Autorità garante della concorrenza e del mercato
Provvedimento 4 novembre 2005, n. 14851
L'AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
NELLA SUA ADUNANZA del 4 novembre 2005;
SENTITO il Relatore Professore Carlo Santagata;
VISTO il Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, c.d. "Codice del consumo", pubblicato nel S.O. alla G.U. - S.G. n. 235 dell'8 ottobre 2005, che ha abrogato a far data dalla sua entrata in vigore il Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, come modificato da ultimo dalla legge 6 aprile 2005, n. 49;
VISTO l'articolo 26, commi 10 e 12, del citato decreto;
VISTO in particolare l'articolo 26, comma 10, del Decreto Legislativo n. 206/05, in base al quale, in caso di inottemperanza ai provvedimenti di urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti, l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro e nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa per un periodo non superiore a trenta giorni;
VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689;
VISTA la propria delibera del 14 ottobre 2004, n. 13678, con la quale l'Autorità ha ritenuto l'ingannevolezza del messaggio diffuso in data 11 maggio 2004 sul sito Internet dell'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre all'indirizzo http://www.DGTVi.it/video.html;
VISTA la propria delibera del 30 giugno 2005, n. 14456, con la quale l'Autorità ha contestato all'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre la violazione di cui all'articolo 7, comma 9, del Decreto Legislativo n. 74/92 (ora articolo 26, comma 10, del Decreto Legislativo n. 206/05) per non aver ottemperato alla citata delibera del 14 ottobre 2004, n. 13678;
VISTI gli atti del procedimento;
SENTITI i rappresentanti dell'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre nell'audizione del 20 settembre 2005;
CONSIDERATO quanto segue:
I. IL FATTO
1. Con provvedimento del 14 ottobre 2004, n. 13678 (PI4560 - Televisione Digitale Terrestre) l'Autorità ha deliberato, tra l'altro, che il messaggio diffuso in data 11 maggio 2004 sul sito Internet dell'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre (di seguito DGTVi o Associazione) all'indirizzo http://www.dgtvi.it/video.html costituiva una fattispecie di pubblicità ingannevole in quanto presentava "un contenuto informativo gravemente carente per chiarezza e completezza; ciò in considerazione soprattutto dell'omessa indicazione della natura, al momento solo sperimentale, del servizio televisivo offerto e della consequenziale carente copertura territoriale del segnale, a fronte della grande enfasi conferita alle pretese caratteristiche di attualità, generale fruibilità e gratuità della televisione digitale terrestre".
Con il medesimo provvedimento l'Autorità deliberava inoltre che fosse vietata l'ulteriore diffusione del messaggio ingannevole.
2. In data 24 e 26 maggio 2005, sono pervenute due segnalazioni, rispettivamente dal Movimento Difesa del Cittadino e da Adiconsum, nelle quali si segnalava che - a seguito di controlli effettuati in data 20 e 23 maggio 2005 - risultava che il messaggio, diffuso in data 11 maggio 2004 dall'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre sul sito http://www.dgtvi.it/video.html ed oggetto del menzionato provvedimento del 14 ottobre 2004, fosse ancora presente al medesimo indirizzo Internet ed altresì, come riportato nella denuncia di Adiconsum, fosse anche accessibile digitando le espressioni "DGTVi spot" e "DGTVi si presenta" all'interno del motore di ricerca Google.
3. Il Movimento Difesa del Cittadino ha fatto pervenire in data 27 maggio 2005 un cd-rom contenente il video-messaggio oggetto di contestazione come rilevato dal sito in data 26 maggio 2005. L'Adiconsum ha allegato alla propria denuncia del 26 maggio 2005 un cd-rom contenente il medesimo video come rilevato in data 24 maggio 2005.
4. Gli uffici dell'Autorità in data 26 maggio 2005 hanno riscontrato che il messaggio era presente all'indirizzo http://www.dgtvi.it/video.html e hanno realizzato una copia del video oggetto di contestazione.
5. Il messaggio, la cui diffusione è stata accertata in data 24 e 26 maggio 2005, è identico a quello oggetto del provvedimento del 14 ottobre 2004, n. 13678.
6. Pertanto, con provvedimento del 30 giugno 2005, n. 14456, l'Autorità ha contestato a DGTVi di aver violato la delibera del 14 ottobre 2004, n. 13678, con cui l'Autorità aveva ritenuto ingannevole, vietandone l'ulteriore diffusione, il messaggio diffuso sul sito http://www.DGTVi.it/video.html.
II. LE ARGOMENTAZIONI DELLA PARTE
7. Il provvedimento di contestazione dell'inottemperanza alla citata delibera del 14 ottobre 2004 è stato comunicato all'operatore pubblicitario in data 8 luglio 2005. Questi, con comunicazione pervenuta in data 19 luglio 2005, ha ampiamente criticato il provvedimento del 2004, ripercorrendo i motivi di illegittimità dello stesso, già sollevati in sede giurisdizionale. Più precisamente, è stato ribadito che DGTVi, associazione senza fini di lucro, persegue obiettivi legislativamente previsti di promozione del pluralismo (articolo 25 del Decreto Legislativo n. 112/4) e che, conseguentemente, la pubblicità relativa al digitale terrestre gode di pari copertura. Inoltre, la pubblicità riguarderebbe il "sistema digitale" e non singoli servizi, ragion per cui, vista anche la particolare composizione di DGTVi, non sarebbe neppure possibile individuare uno o più soggetti determinati che possano trarre beneficio dalla pubblicità. Pertanto, il messaggio apparso sul sito http://www.DGTVi.it/video.html nel 2004 non costituiva una fattispecie di pubblicità, ai sensi dell'articolo 20, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n. 206/05, non essendo stato diffuso "nell'esercizio di un'attività economica", né allo scopo di promuoverne la vendita. Inoltre, l'Autorità non avrebbe adeguatamente considerato il contesto transitorio, caratterizzato da forte evoluzione tecnologica, in cui andava inserito il messaggio segnalato.
8. Con specifico riferimento al provvedimento di contestazione dell'inottemperanza, DGTVi ha rappresentato di aver provveduto a far eliminare il messaggio oggetto del procedimento fin dal 16 giugno 2004 e che, avendo deciso di far effettuare un restyling del proprio sito nel mese di maggio 2005, la società incaricata di provvedervi è intervenuta sul server di erogazione, ripristinando, per problemi tecnici, una vecchia versione di "back up" del sito, definitivamente sostituito in data 27 maggio 2005. In ogni caso, anche per i soli due giorni in cui il messaggio originario è risultato accessibile, viene fatto presente che la corrispondente pagina internet non era collegata alle pagine visibili del sito e che, pertanto, un visitatore non aveva modo di sapere dell'esistenza della pagina incriminata con la semplice navigazione, ma aveva necessità di conoscere direttamente l'indirizzo esatto della pagina, oppure di accedervi tramite un motore di ricerca. Pertanto, nella fattispecie, mancherebbe il presupposto fondamentale della nuova diffusione di un messaggio, in quanto, per le ragioni tecniche suddette, il messaggio non è stato diffuso dall'operatore, ma necessariamente cercato dalle associazioni denuncianti che hanno monitorato lo specifico indirizzo segnalato.
9. Inoltre, DGTVi ha rilevato che l'inottemperanza potrebbe essere esclusa, oltre che per l'eventuale accoglimento del ricorso dinanzi al giudice amministrativo, anche per carenza dell'elemento soggettivo in DGTVi: quanto sopra esposto in relazione al comportamento del fornitore dei servizi di aggiornamento del sito darebbe conto della mancanza di volontà dell'Associazione di sottrarsi all'esecuzione della diffida di ottobre 2004.
Infine, anche a voler considerare quanto accessibile il 24 e 26 maggio 2005 all'indirizzo http://www.DGTVi.it/video.html, non si potrebbe, a rigore, nemmeno parlare di "diffusione" del messaggio, in assenza di link attivabili liberamente e direttamente dall'utente per accedere alle pagine segnalate.
10. Nell'audizione tenutasi il 20 settembre 2005, DGTVi ha ribadito le argomentazioni già svolte nella memoria del 19 luglio 2005 e ha allegato copia delle e-mail inviate in data 16 e 17 giugno 2004 alla società che cura il sito dell'Associazione stessa e al proprio legale esterno, dalle quali risulterebbe che, ancor prima della conclusione del procedimento sfociato nella delibera del 2004, l'Associazione aveva dato chiare disposizioni per rimuovere i messaggi in contestazione.
In particolare, la e-mail del 16 giugno 2004 recita: "A titolo cautelativo intendiamo togliere dal sito dgtvi il video oggetto di denuncia. Se non ci sono controindicazioni, da domani non sarà più su www.dgtvi.it"; ai fini che qui interessano, da quella del 17 giugno 2004 risulta: "lo spot è stato eliminato dal sito ieri 16 giugno 2004".
11. Secondo DGTVi, ciò escluderebbe che la violazione sia stata compiuta perfino a titolo di colpa. In proposito, viene ribadito che fin dal giugno 2004 DGTVi ha dato l'ordine di eliminare dal sito il messaggio, e che, a distanza di un anno, la visione del messaggio è avvenuta per fatti del tutto accidentali ed estranei alla propria volontà. In assenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, l'Associazione ha chiesto che venisse disposto il non luogo a provvedere.
12. In data 21 settembre 2005, DGTVi ha fatto pervenire copia, anticipata il 21 luglio precedente, di una dichiarazione di responsabilità ricevuta dalla società che gestisce il sito dell'Associazione stessa (di seguito anche provider), a conferma delle circostanze di fatto già riferite nella memoria del 19 luglio. In particolare, nella dichiarazione indirizzata a DGTVi, il provider afferma: "[...] per errore, a causa del trasferimento del Sito su una differente architettura sistemistica, è stata trasferita da[lla società] sul web Server di erogazione del sito di DGTVi la pagina web video.html contenente il link al video in oggetto. [...] dal 20/05/05 al 25/05/05 la [società], per problemi tecnici al Load Balancer del Web Server di erogazione del sito www.dgtvi.it, ha provveduto a un ripristino dell'insieme totale dei file del sito registrati sulle macchine di lavorazione interne a[lla società]; erroneamente su queste macchine era ancora presente ad esclusivo scopo di back up la pagina video" in oggetto.
13. In data 11 ottobre 2005 è stato richiesto a tale società di chiarire come sia stato possibile effettuare, nel maggio 2005, il back up di file che avrebbero dovuto essere rimossi almeno dal mese di ottobre 2004, quali indicazioni in tal senso siano state ricevute dall'Associazione anche prima della delibera del 2004, nonché se esista una correlazione fra i problemi al "Load Balancer" riferiti nella dichiarazione di responsabilità e il ripristino dei file del sito in questione.
14. In data 17 ottobre 2005, detta società ha ribadito quanto già affermato nella comunicazione prodotta da DGTVi in data 21 settembre 2005, con le seguenti precisazioni: a) essendo scaduto il periodo di "retention" non è stato possibile ricostruire quanto avvenuto nel periodo ottobre 2004 – maggio 2005; b) il video è stato rimosso dal sito in data 16 giugno 2004, come richiesto da DGTVi con e-mail del 16 giugno 2004, riportata in copia nel corpo del testo; c) a seguito dei problemi al Load Balancer, è stato effettuato il test di ripristino sui server di erogazione che ha portato a recuperare il file in questione, che, evidentemente, era ancora presente, sebbene non "linkato", all'interno dell'archivio di back-up.
15. Con comunicazione del 19 ottobre 2005, DGTVi è stata informata dell'acquisizione al fascicolo di tali informazioni e della possibilità di acquisirne copia e depositare ulteriori memorie entro e non oltre il 24 ottobre 2005.
III. VALUTAZIONI
16. Alla luce delle risultanze istruttorie, occorre soffermarsi sulle principali argomentazioni svolte nelle memorie e in audizione da DGTVi, premettendo fin d'ora che, non avendo la mera impugnazione del provvedimento dell'Autorità l'effetto di sospenderne l'esecuzione, l'accertamento, in data 24 e 26 maggio 2005, della presenza sul sito internet del medesimo messaggio ritenuto ingannevole con delibera dell'ottobre 2004 costituiva presupposto necessario e sufficiente per procedere a contestare l'inottemperanza alla citata delibera. L'eventuale esito positivo del ricorso giurisdizionale potrà, se del caso, incidere sull'esecuzione della delibera conseguente al presente procedimento di inottemperanza.
17. Le altre argomentazioni svolte dall'Associazione tendono a negare l'esistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi necessari a configurare una fattispecie di inottemperanza alla delibera dell'Autorità e sono sintetizzabili in: a) contestazione della natura pubblicitaria del messaggio segnalato; b) mancanza di una "nuova diffusione" del messaggio stesso; c) assenza di dolo o colpa nel disattendere la deliberazione dell'ottobre 2004.
a) La contestazione della natura pubblicitaria del messaggio segnalato
18. L'Associazione sostiene che, in considerazione della natura non a fini di lucro della propria attività e della circostanza che i messaggi diffusi si inquadrano, normativamente, nell'attività di promozione di una tecnica trasmissiva che favorisce il pluralismo dell'informazione, il messaggio rilevato in data 24 e 26 maggio 2005, così come quello ritenuto ingannevole, non costituirebbe una pubblicità ai sensi dell'articolo 20, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n. 206/05, in quanto non diretto a promuovere la vendita di beni o servizi.
19. In proposito, si osserva che tale argomentazione, svolta anche nell'ambito del procedimento originario, è stata già disattesa dall'Autorità, la quale ha ritenuto che il messaggio "può essere pacificamente qualificato come pubblicitario ai sensi dell'articolo 2 del Decreto Legislativo n. 74/92 [ora articolo 20 del Decreto Legislativo n. 206/05] in considerazione del fatto che esso è stato diffuso da un'associazione di imprese con lo scopo di promuovere il servizio di televisione digitale terrestre prestato dalle associate, ossia dai principali operatori di rete che partecipano alla fase di sperimentazione del DTT. [...]".
20. Per le ragioni viste al § 16, fino all'esito del definitivo pronunciamento del giudice amministrativo sulla delibera del 15 ottobre 2004, n. 13678, le valutazioni ivi compiute restano ferme e costituiscono il parametro di riferimento del presente procedimento.
b) La mancanza di una "nuova diffusione" del messaggio stesso
21. DGTVi esclude che si possa configurare un "nuova diffusione" del messaggio segnalato, in considerazione della peculiare struttura di quanto reperito in data 24 e 26 maggio 2005 all'indirizzo http://www.DGTVi.it/video.html: questo, infatti, non presentava link direttamente attivabili dall'utente in navigazione, ma era raggiungibile soltanto digitando il preciso indirizzo del sito in cui risultava diffuso oppure inserendo parole chiave in motori di ricerca.
22. La tesi appare inconferente, in quanto il presente procedimento non è teso a valutare l'idoneità delle informazioni contenute in un messaggio ricevuto o trovato dal consumatore a orientarne le scelte economiche, bensì la circostanza oggettiva che il medesimo messaggio oggetto del provvedimento inibitorio sia stato nuovamente, e in qualunque modo, visibile e consultabile. Tale situazione di fatto indica di per sé l'esistenza di una violazione al divieto di continuare a diffondere il messaggio ritenuto ingannevole, nella specie il messaggio diffuso sul sito http://www.DGTVi.it/video.html.
D'altra parte, escludere l'esistenza di una nuova diffusione qualora non sussistano link attivi che portino al messaggio colpito da inibitoria, significherebbe eludere la norma che punisce l'inottemperanza ai provvedimenti dell'Autorità: proprio rispetto ai messaggi diffusi tramite internet, per la loro particolare natura tecnica, non sussisterebbe mai inottemperanza tutte le volte che il messaggio ritenuto ingannevole fosse ospitato all'interno di siti diversi e reso visibile soltanto tramite tali siti.
c) L'assenza di dolo o colpa nel disattendere la deliberazione dell'ottobre 2004
23. L'Associazione afferma di aver dato prontamente disposizioni al fine di eliminare il messaggio oggetto del procedimento PI4560, fin dal 16 giugno 2004 e che la circostanza per la quale il messaggio segnalato sia risultato visibile in internet nelle giornate del 24 e del 26 maggio 2005 è stata dovuta al fatto e all'errore esclusivi della società incaricata di gestire il proprio sito.
Sarebbe, pertanto, esclusa la volontà di DGTVi di sottrarsi al provvedimento dell'Autorità, nonché la colpa della medesima, stante il fatto esclusivo del gestore del sito.
24. L'argomentazione merita di essere approfondita, in quanto, ai sensi dell'articolo 3 della legge n. 689/81, applicabile in virtù del rinvio operato dall'articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05, è principio generale, in materia di sanzioni amministrative, che "ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa".
25. Secondo la consolidata giurisprudenza relativa alla disposizione citata, "il rilievo dato alla coscienza e volontà dell'azione od omissione postula una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che lo ha commesso" [Cfr. Sent. Corte Cassazione, Sez. Lav., 8 marzo 2000, n. 2642.] (sottolineatura aggiunta) e "il caso fortuito e la forza maggiore, ancorché non espressamente contemplati per le infrazioni amministrative [...], sono ostativi all'affermazione della responsabilità per le infrazioni medesime, [...] tenendo conto che il primo esclude la colpevolezza dell'agente e la seconda esclude la coscienza e volontarietà dell'azione" [Cfr. Sent. Corte Cassazione, Sez. I, 2 ottobre 1989, n. 3961.].
26. Alla luce di tali principi, appare, dunque, necessario valutare se le circostanze riferite da DGTVi, che coinvolgono principalmente la società provider nella diffusione, nel mese di maggio 2005, del messaggio oggetto del provvedimento inibitorio del 2004, siano idonee a escludere la responsabilità dell'Associazione.
27. Al riguardo di osserva che quanto fatto da DGTVi per adeguarsi all'intervento dell'Autorità è risultato insufficiente e inidoneo a evitare l'ulteriore divulgazione del messaggio ingannevole in violazione della diffida imposta dall'Autorità.
28. L'istruttoria ha consentito di escludere l'intenzionalità della violazione in capo a DGTVi, ma, a fronte della presunzione di colpa in ordine al fatto vietato posta dall'articolo 3 della legge n. 689/81, non ha permesso di accertare che Dgtvi abbia addotto quell'elemento positivo richiesto dalla giurisprudenza per poter riconoscere che "nessun rimprovero possa essere mosso all'agente, incorso in un errore incolpevole, non suscettibile di essere impedito dall'interessato con l'ordinaria diligenza" [Sent. Cass. Sez. I, 15 giugno 2004, n. 11253.].
L'operatore pubblicitario infatti risponde non solo della divulgazione di un messaggio ingannevole direttamente dipendente dalla sua azione, ma anche di quella mediatamente ricollegabile al suo comportamento; l'asserito errore da parte della società incaricata di gestire il proprio sito non è perciò invocabile come scusante, avendo l'operatore pubblicitario il dovere di vigilare sull'operato di soggetti terzi che abbiano cooperato nella realizzazione del fatto vietato.
IV. SANZIONE
29. Ai sensi dell'articolo 26, comma 10, del Decreto Legislativo n. 206/05, in caso di inottemperanza ai provvedimenti inibitori, l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
30. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall'articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all'articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05: in particolare, della gravità della violazione, dell'opera svolta dall'impresa per eliminare o attenuare l'infrazione, nonché delle condizioni economiche dell'impresa stessa.
31. Considerati tali elementi, si ritiene di irrogare all'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura del minimo edittale pari a 10.000 euro (diecimila euro).
Tutto ciò premesso e considerato;
DELIBERA
a) che il comportamento dell'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre, consistito nell'aver violato la delibera del 14 ottobre 2004 costituisce inottemperanza a quest'ultima;
b) che, per tale comportamento, venga comminata all'Associazione Italiana per lo Sviluppo del Digitale Televisivo Terrestre una sanzione amministrativa pecuniaria di 10.000 euro (diecimila euro).
La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell'adempimento, ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Dell'avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all'Autorità attraverso l'invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente pubblicato ai sensi di legge.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05, entro il termine di sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.