Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 30 ottobre 2003, n. 6758

FATTO

L'Amministrazione istante rappresenta che l'appellata Sig.ra Rosa A. T. risultava idonea, 3a classificata, al concorso pubblico per n. 2 posti di assistente sociale bandito dalla ex USL 27 di Pomigliano D'Arco, la cui graduatoria risultava approvata con delibera n. 1131/1992; a seguito di rinunzia di una vincitrice, con delibera 691/96, la USL dispose di utilizzare la graduatoria immettendo la Sig.ra T. in servizio previa approvazione della Regione Campania.

La Regione con nota prot. 2863 del 12 settembre 1996 rinviava alla Circolare Ministeriale 1220/96 (in G.U. n. 118 del 22 maggio 1996) che ribadiva tra l'altro il limite di validità delle graduatorie concorsuali ad un periodo di diciotto mesi dalla pubblicazione.

Quindi nella vicenda in esame - trattandosi di graduatoria approvata in data 7 dicembre 1992 non era più possibile lo scorrimento; di qui la mancata assunzione.

Con la richiamata sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Napoli - Sezione V, accoglieva il ricorso proposto dall'attuale appellata avverso il provvedimento di silenzio-rifiuto maturatosi sull'istanza di assunzione e, annullatolo dichiarava il diritto dell'appellata ad essere assunta in qualità di assistente sociale collaboratore presso la intimata struttura sanitaria.

L'Amministrazione produce appello contro la richiamata sentenza deducendo le seguenti argomentazioni.

Nella fattispecie la graduatoria non poteva essere utilizzata essendo superato il periodo di diciotto mesi, né la legge n. 662/1996, che prorogata a tutto il 1997 le graduatorie valide alla data di entrata in vigore della legge, era utilizzabile posto che a quella data il termine di diciotto mesi era spirato. Si trattava quindi di graduatoria non più valida e quindi non più prorogabile.

Ma nell'assurda ipotesi di permanenza della validità della graduatoria oltre il biennio, comunque non sussisteva il diritto all'assunzione, in quanto la legge n. 662/1996 (Finanziaria 1997) citata dal Tribunale, prevedeva - in deroga al divieto di assunzioni - la possibilità per le aziende sanitarie di assumere comunque previa verifica dei carichi di lavoro e della determinazione della dotazione degli organi; orbene alla data della notifica della diffida (5 febbraio 1997), peraltro non rivenuta in atti, la ASL Napoli 4 non aveva provveduto all'approvazione della pianta organica perché era in corso la verifica dei carichi di lavoro.

Osserva l'appellante che la mancata assunzione pertanto non era la conseguenza di un arbitrio dell'amministrazione ma la più opportuna conseguenza di un modus operandi che imponeva all'Ente di accertare le esigenze professionali prima di assumere.

Peraltro la ASL non aveva obbligo alcuno di procedere allo scorrimento della graduatoria (in ipotesi ancora valida, ma non era valida per quanto sopra esposto).

Invero la stessa ricorrente dichiara in ricorso che le amministrazioni possono (non debbono) procedere ad assunzioni mediante lo scorrimento delle graduatorie. Sul punto cfr. ex multis CdS 18 novembre 1998 n. 1958 e tra l'altro è ius receptum che l'Ente, anche quando ha in corso un precedente concorso, ben può provvedere a bandirne uno nuovo per la copertura dei posti vacanti prima che la graduatoria del precedente venga approvata, rientrando lo scorrimento in una facoltà discrezionale della ASL (cfr. Cds 23 aprile 1998, n. 479).

Nel caso in esame la ASL ha applicato comunque la sua discrezionale facoltà secondo ragionevoli esigenze di ordine procedimentale: pianta organica "individuazione posti vacanti" concorso.

La continua assegnazione di incarichi a tempo indeterminato in ragione delle singole carenze avrebbe impedito una pianificazione generale delle esigenze di personale e avrebbe realizzato un sistema di imperfetta attribuzione dei compiti.

Correttamente pertanto l'Amministrazione ha preferito conferire per l'intanto incarichi a tempo determinato fintantocché, come poi è stato, sono emerse in modo chiaro le esigenze di personale definitive.

L'appellante conclude per l'accoglimento dell'appello con ogni consequenziale statuizione di legge.

L'appellante si è costituita in giudizio e con apposita memoria contesta le censure prospettate chiedendo la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 10 giugno 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

DIRITTO

Come riportato nella narrativa che precede con l'appello in esame viene impugnata la sentenza n. 3305/01, dell'11 luglio 2001, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Napoli - V Sezione, accoglieva il ricorso proposto dall'attuale appellata e per l'effetto, previo annullamento del silenzio-rifiuto impugnato, accertava il diritto dell'originaria ricorrente (attuale appellata) ad essere assunta presso la resistente Amministrazione quale assistente sociale collaboratore.

Come pure considerato in precedenza l'appellante reitera in questa sede - sia pur rimodulandole avverso il contenuto motivazionale dell'impugnata decisione - le argomentazioni difensive già prospettate dinanzi al Tribunale, censure secondo cui nella fattispecie non sussistevano i presupposti logico-giuridici per lo scorrimento della graduatoria e la consequenziale assunzione dell'originaria ricorrente.

Le censure sono fondate e l'appello va accolto.

Osserva anzitutto il Collegio che, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (la cui problematica è del tutto ignorata nell'affrettata sentenza impugnata), l'istituto dell'utilizzazione di una graduatoria per la copertura di posti resisi successivamente vacanti (cioè dopo la chiusura delle operazioni concorsuali), è un istituto pur sempre eccezionale rispetto alla comune regola per cui i posti devono essere coperti - previo apposito concorso - dai "vincitori" della procedura, istituto la cui applicazione da un lato comporta la necessità di alcuni presupposti (che nella specie, come in prosieguo, si osserverà, mancavano) e, dall'altro che, al contrario di quanto rappresentato dall'originaria ricorrente (ed erroneamente presupposto dal Tribunale), il ricorso a tale utilizzazione non è obbligatorio per l'Amministrazione (quand'anche ne ricorrano gli altri presupposti), ma puramente facoltativo e relativo all'esercizio della sua discrezionalità sull'attuazione dell'interesse pubblico realizzabile nella singola fattispecie (per cui ricorrendo gli altri presupposti formali), può procedersi all'utilizzazione di elementi relativi ad un procedimento già concluso.

Nella fattispecie è evidente che l'Amministrazione appellante non ha svolto alcuna valutazione sull'utilizzabilità della graduatoria relativa a precedente procedura concorsuale, manifestando così la sua (legittima) volontà di non attivare la relativa facoltà discrezionale (con conseguente piena legittimità del silenzio-rifiuto originariamente impugnato).

In ogni caso osserva il Collegio che nella fattispecie difettavano anche i presupposti per il positivo concreto esercizio di tale facoltà perché, come puntualmente evidenziato dalla difesa dell'appellante, da un lato era stato superato il periodo di diciotto mesi di validità della graduatoria e, dall'altro, l'Amministrazione non aveva provveduto alla preventiva verifica dei carichi di lavoro e della determinazione della dotazione organica.

Conclusivamente pertanto l'appello va accolto e in riforma dell'impugnata sentenza va respinto l'originario ricorso.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, accoglie l'appello e per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta l'originario ricorso.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.