Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 3 settembre 2004, n. 8368
FATTO E DIRITTO
1. Con il provvedimento impugnato l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto che: a) l'approvazione e la diffusione di un tariffario relativo all'attività di amministrazione di condominio da parte di FIABS (Federazione italiana amministratori beni stabili), AIACI (Associazione italiana amministratori di condomini e immobili), ANAI (Associazione nazionale amministratori immobiliari), nonché da parte di ALAC-CONFAPPI, e l'approvazione delle clausole statutarie e deontologiche facenti obbligo agli associati di osservare i tariffari disposti dalle rispettive associazioni hanno costituito infrazione all'art. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287/1990; b) che la raccomandazione ai Collegi Provinciali dei Geometri da parte del Consiglio nazionale dei geometri diretta a far applicare la c.d. "tariffa 90" (cioè la nuova tariffa professionale, predisposta all'inizio del 1990 e includente una più dettagliata specificazione delle prestazioni di amministrazione di condomini - rispetto al tariffario in vigore, che configurava solo la generica funzione di amministratore immobiliare - e le relative tariffe) ancora prima della sua approvazione ministeriale ha costituito infrazione all'art. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287/1990; l'Autorità ha di conseguenza disposto che FIABS, AIACI, ANAI, ALAC-CONFAPPI e CONSIGLIO NAZIONALE DEI GEOMETRI rimuovessero, nel termine di trenta giorni dalla data di notificazione del provvedimento, le infrazioni contestate, presentando nello stesso termine una relazione al riguardo.
Contro tale provvedimento è stato proposto il ricorso in esame da parte del Consiglio nazionale dei geometri che ne contesta la legittimità sotto vari profili e ne chiede l'annullamento.
2. Si è costituita in giudizio l'Autorità garante della concorrenza e del mercato che resiste al ricorso.
Si è altresì costituito il Consiglio nazionale dei dottori agronomi e forestali; quest'ultimo è però estraneo alla vicenda oggetto del processo in quanto la sua partecipazione al giudizio è il frutto di un errore, reso evidente dalla circostanza che le argomentazioni svolte nella memoria di costituzione non si riferiscono ad un atto dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ma ad una nota del ministero di grazia e giustizia, cioè ad un atto del tutto diverso da quello impugnato con il ricorso e privo di connessione con la vicenda in esame.
3. Ai fini della migliore comprensione delle ragioni della decisione è opportuno premettere una sintetica descrizione della parte dell'atto impugnato relativo alla posizione del Consiglio nazionale dei geometri.
4.1. Il fatto contestato al Consiglio nazionale dei geometri è sostanzialmente il seguente: comunicazione in data 25 luglio 1990 ai Presidenti dei Consigli dei Collegi dei Geometri ed ai Presidenti dei Comitati Regionali dei Geometri dell'avvenuta predisposizione della nuova tariffa professionale (cd. "tariffa 90"), allegandone copia con "l'intesa che i Collegi suggeriscano l'integrale applicazione agli iscritti come tariffa consigliata, in attesa dell'iter della legge". Alla comunicazione era allegato un modello di delibera da adottare da parte dei singoli Consigli dei Collegi Provinciali dei Geometri, nel quale tra l'altro si riteneva, in conformità alle indicazioni del Consiglio nazionale, di dover diffondere fra tutti gli iscritti la nuova normativa tariffaria, "raccomandandone l'applicazione convenzionale ancor prima che essa venga sanzionata con il decreto ministeriale di approvazione".
4.2. L'Autorità ha quindi ritenuto che: a) "le persone fisiche esercenti attività professionali devono considerarsi imprese ai fini dell'applicazione degli articoli del Trattato CEE che tutelano la concorrenza, poiché nel contesto del diritto della concorrenza la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento"; b) "le associazioni che radunano e rappresentano liberi professionisti, ed in particolare le associazioni tra persone esercenti l'attività professionale di amministratori condominiali, sono da considerarsi associazioni di imprese e le loro decisioni sono da considerarsi decisioni di associazioni di imprese", non ostando a tale qualificazione e all'applicazione della l. n. 287 del 1990 la natura ed il regime giuridico del soggetto "esponenziale" dei professionisti (nel caso in esame si tratta infatti di un ente pubblico); c) la decisione del Consiglio nazionale dei geometri "di diffondere presso i Collegi Provinciali di cui esso è emanazione la c.d. tariffa 90, prima della sua futura ed eventuale approvazione ministeriale, raccomandando a queste organizzazioni di promuoverne la diffusione e il rispetto fra gli iscritti" costituisce "intesa" ai sensi dell'art. 2 della l. n. 287, in quanto: c1) "la decisione in questione è in grado di influenzare profili concorrenziali dell'attività degli aderenti alle organizzazioni territoriali dalle quali questo Ente promana"; c2) il Consiglio nazionale dei geometri è assimilabile ad una associazione di imprese poiché il suo operato "rileva, per il profilo sostanziale della sua qualificazione, come attività decisoria di un organo che è emanazione diretta dei Collegi Provinciali che riuniscono i relativi professionisti".
4.3. Sulla base di questi presupposti l'Autorità ha ritenuto che il comportamento del Consiglio nazionale dei geometri - in particolare la decisione di promuovere l'applicazione della tariffa ancora prima della prescritta approvazione ministeriale - violasse la previsione dell'art. 2 della l. n. 287, cioè il divieto di intese restrittive della concorrenza, e, in particolare, il divieto di "fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali".
5. Ciò premesso, il ricorso è infondato.
6. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 1 e 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, e dell'art. 1 della l. 18 ottobre 1961, n. 1181.
In sintesi il ricorrente contesta che il consiglio nazionale di un ordine professionale possa qualificarsi impresa, associazione di imprese o organismo similare secondo il disposto dell'art. 2 della l. n. 287; da ciò deriverebbe che l'attività di siffatti organismi - che si estrinseca in atti amministrativi soggetti al regime proprio di questa categoria di atti - sarebbe istituzionalmente sottratta al controllo dell'Autorità garante della concorrenza.
Più in particolare il ricorrente contesta anzitutto che i geometri possano qualificarsi come imprese (o meglio imprenditori), trattandosi invece di prestatori d'opera professionale, e che, di conseguenza, il consiglio nazionale dei geometri possa qualificarsi come "associazione di imprese"; in realtà - ad avviso del ricorrente - il consiglio nazionale dei geometri è "un organo istituzionale" che svolge funzioni di controllo, di governo e di disciplina degli iscritti negli albi dei geometri, privo di funzioni sindacali o di rappresentanza giuridica della categoria dei geometri nonché privo di poteri di direttiva nei confronti dei collegi provinciali dei geometri.
6.1. Il motivo è infondato.
Come rilevato dalla difesa dell'Autorità - che ha tra l'altro fatto notare come questa sezione abbia respinto con decisione n. 476 del 27 marzo 1996, ormai passata in giudicato, il ricorso proposto dallo ANAI avverso il medesimo provvedimento impugnato con il ricorso in esame - le nozioni di impresa, associazione di imprese e organismi similari utilizzata dalla l. n. 287 non coincidono con quelle risultanti (o desumibili) dal vigente codice civile.
Ai fini dell'applicazione della l. 10 ottobre 1990, n. 287, occorre infatti riferirsi alla nozione di impresa risultante dal diritto comunitario, che abbraccia tutti i soggetti che svolgono un'attività economica, e, quindi, siano attivi su un determinato mercato; da ciò deriva che anche gli esercenti professioni intellettuali - ancorché non qualificabili imprenditori ai sensi dell'art. 2082 c.c. - possono e devono essere considerati imprese ai fini specifici della tutela della libera concorrenza, con la conseguenza che in linea di principio è senz'altro ammissibile l'intervento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell'art. 2 l. n. 287 nei confronti di Consigli nazionali degli Ordini professionali, nonostante la loro qualificazione come enti pubblici associativi (T.A.R. Lazio, sez. III, 28 maggio 2002, n. 4739, T.A.R. Lazio, I sezione, 7 settembre 2001, n. 7287, T.A.R. Lazio, I sezione, 28 gennaio 2000, n. 466).
Da ciò deriva ulteriormente che anche il comportamento del consiglio nazionale di un ordine professionale può venire in rilievo ai fini dell'applicazione della legge n. 287 allorché ponga in essere comportamenti che risultino idonei a orientare il comportamento economico dei professionisti di riferimento, a prescindere dal rilievo formale che questi ultimi non sono iscritti al consiglio nazionale ma agli albi tenuti dai collegi provinciali. Sul punto può solo aggiungersi che le valutazioni compiute dall'Autorità circa l'idoneità delle determinazioni imputate al consiglio nazionale dei geometri a influenzare il comportamento degli associati alle organizzazioni territoriali di cui esso è emanazione appaiono ragionevoli e persuasive, imperniate come sono sul rilievo - che trova puntuale conferma nella documentazione depositata il 17 gennaio 2004 dall'avvocatura dello Stato - che il consiglio non si è limitato a "raccomandare" ai collegi provinciali di sollecitare gli iscritti all'applicazione "in via convenzionale" delle tariffe anche prima della definitiva approvazione ma ha anche predisposto strumenti volti a garantire tale risultato (bozza di delibera da adottare da parte dei collegi provinciali sottolineante la competenza del "consiglio del collegio provinciale a curare la disciplina degli iscritti anche in ordine alle entità e ai limiti dei compensi che possono pretendere").
7. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia il vizio di eccesso di potere per erronea applicazione alle tariffe professionali del concetto di intesa vietata di cui all'art. 2 della l. n. 287.
In sintesi, sostiene il ricorrente che la fissazione della tariffa professionale (o meglio la proposta di tariffa professionale da approvare attraverso il decreto ministeriale prescritto dalla l. n. 1181 del 1961 citata) costituisce adempimento di un potere-dovere che si colloca in una dimensione del tutto diversa dal contesto del diritto della concorrenza. La fissazione della tariffa professionale ha infatti la scopo di tutelare due distinti interessi; da un lato, l'interesse ad evitare una pericolosa concorrenza sleale tra i singoli professionisti assicurando loro un onorario adeguato al decoro della professione e sufficiente a garantire l'indipendenza economica; dall'altro l'interesse a proteggere il committente della prestazione professionale da pretese eccessive e incongrue.
7.1. Il motivo è infondato.
Deve infatti rilevarsi che nella fattispecie in esame l'Autorità non ha inteso censurare il potere-dovere del consiglio nazionale dei geometri di fissare - o meglio proporre - la nuova tariffa professionale per le prestazioni dei geometri; come più volte evidenziato nel provvedimento - oltre che nel dispositivo di quest'ultimo - il fatto contestato al ricorrente è quello di aver posto in essere un comportamento rivolto a far adottare e applicare le nuove tariffe professionali prima che esse fossero definitivamente approvate dal prescritto decreto ministeriale.
In questa prospettiva il richiamo del ricorrente al principio di recente affermato in ambito comunitario secondo cui non contrasta con gli artt. 5 e 85 del trattato Cee (divenuti artt. 10 Ce e 81 Ce) la previsione da parte di uno Stato membro dell'adozione di una misura normativa che approvi, sulla base di un progetto stabilito da un ordine professionale (nella fattispecie si trattava del Consiglio nazionale forense), una tariffa che fissi dei minimi e dei massimi per gli onorari dei membri dell'ordine (Corte giustizia CE, 19 febbraio 2002, n. 35) non è pertinente al caso in esame in cui viene in rilievo una tariffa professionale semplicemente adottata e non ancora definitivamente approvata con il prescritto decreto ministeriale.
8. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia il vizio di eccesso di potere per travisamento dei fatti con particolare riferimento alla identificazione del numero degli operatori del mercato rilevante.
8.1. Al riguardo è opportuno premettere che l'Autorità ha ritenuto che il mercato rilevante si identificasse con "la prestazione su base professionale di servizi di amministrazione di condomini" dovendosi distinguere tra l'attività professionale di amministratore di condominio e attività occasionale di amministratore svolta da soggetti non professionisti, in quanto "il servizio reso da un professionista si differenzia significativamente agli occhi del consumatore il quale, pur potendo in molti casi produrre in proprio il servizio di amministrazione, ricorre al professionista in quanto persona qualificata e preparata nel campo specifico". Muovendo da questo presupposto, l'Autorità ha anzitutto stimato in circa 137.000 il numero complessivo degli amministratori di condominio operanti in Italia, recependo il risultato di una indagine compiuta dall'ANAI; dovendo scorporare da tale cifra gli amministratori non professionisti, l'Autorità ha quindi ritenuto che potesse a tal fine valorizzarsi il dato dell'appartenenza dell'amministratore professionista ad una associazione di categoria, potendo "l'appartenenza ad un'associazione di amministratori di condominio risultare, per gli acquirenti del servizio, un elemento caratterizzante la professionalità dell'amministratore, stante la preparazione richiesta dalle principali associazioni di categoria ai propri aderenti".
In conclusione l'Autorità ha ritenuto che il numero di amministratori iscritti alle associazioni di categoria rappresentasse "una ragionevole stima, ancorché approssimativa, del numero complessivo degli amministratori professionisti operanti sul territorio nazionale"; in questo modo nel provvedimento impugnato il numero totale degli amministratori di condominio "professionisti" è stato stimato in circa 11.000 (8.500 aderenti ad associazioni di amministratori cui si sommano 2.500 geometri svolgenti professionalmente attività di amministrazione di condominio).
8.2. Il ricorrente ha contestato sia i dati utilizzati che la metodologia seguita; anzitutto rileva che - non richiedendosi specifici requisiti per lo svolgimento dell'attività di amministratore di condominio - è ragionevole supporre che vi sia "una miriade... di persone... che si dedicano all'attività in discorso in assoluta libertà di impegno o di determinazione". In questa prospettiva, anche ammettendo che i soggetti che svolgono professionalmente l'attività in questione siano solo 11.000, sostiene il ricorrente che è irragionevole ritenere che essi siano "parte rilevante del mercato", perché "il mercato non lo fa chi offre ma piuttosto chi domanda". In sostanza secondo il ricorrente non sarebbe giustificato restringere il mercato a 11.000 operatori trascurando gli altri 126.000 (che costituiscono il 91,98% del totale degli amministratori), ed essendo ragionevole ritenere che tra essi migliaia, "forse circa 60.000", possano proporsi "come concorrenti rispetto agli amministratori professionali offrendo servizi di uguale efficienza e puntualità".
Sostiene dunque il ricorrente che se agli 11.000 professionisti si contrappongono 60.000 concorrenti "non controllabili e non coercibili" mai potrebbe sostenersi che un'intesa limitata a 11.000 operatori possa influire sulla concorrenza.
8.3. Nello stesso tempo il ricorrente sostiene che anche la cifra di 11.000 amministratori professionisti pecca probabilmente per eccesso e dev'essere ridotta al più a 8.000 unità; essa infatti deriva da quanto rappresentato dalle stesse associazioni professionali che è ragionevole ritenere siano naturalmente portate a esagerare il numero dei propri iscritti al fine di aumentare il proprio prestigio; muovendo da questa premessa il numero degli amministratori iscritti ad associazioni di categoria viene prudenzialmente ridotto a 7.500 unità; il ricorrente sostiene poi che è metodologicamente errato aggiungere al totale degli iscritti alle associazioni di categoria degli amministratori circa 2.500 geometri svolgenti professionalmente tale attività in quanto questi soggetti aderiscono in massima parte alle associazioni di categoria degli amministratori e sono pertanto già computati nel totale degli iscritti alle stesse.
La conclusione del ricorrente è che, ipotizzando che circa 500 geometri svolgenti l'attività in questione non siano iscritti ad associazioni di categoria, il totale degli amministratori professionisti è di circa 8.000; questa cifra rappresenta il 5,84% del totale degli amministratori e circa l'11,76% dei 60.000 effettivi concorrenti e dimostra la non plausibilità degli assunti del provvedimento impugnato non essendo possibile che l'11,76% degli operatori possa influire sul meccanismo della concorrenza.
8.4. Sostiene infine il ricorrente che irragionevolmente l'Autorità ha ritenuto che le distinte iniziative tariffarie dei soggetti coinvolti nel procedimento (AIACI, ANAI etc....) potessero, in considerazione della loro eterogeneità, qualificarsi in termini di intesa restrittiva della concorrenza ex art. 2 della l. n. 287; al più esse potrebbero avere simile effetto singolarmente considerate nei rapporti tra iscritti alla medesima associazione ma anche simile illazione risulta priva di fondamento dato che nessuna delle associazioni in questione ha dimensioni tali da consentire il prodursi di simile effetto.
8.5. Le argomentazioni del ricorrente sono infondate.
Premesso che le valutazioni dell'Autorità garante della concorrenza sono sindacabili in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della legittimità dell'atto, con esclusione del sindacato sul merito delle valutazioni amministrative, dovendo pertanto il giudice amministrativo limitarsi a verificare se il provvedimento dell'Autorità appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito (T.A.R. Lazio, sezione I, 7 settembre 2001, n. 7286), rileva il Collegio che nella fattispecie le valutazioni dell'Autorità risultano immuni da vizi logici; in particolare, immune da vizi logici è la limitazione del mercato rilevante ai soli soggetti svolgenti professionalmente l'attività di amministratore di condominio, apparendo ragionevole la netta distinzione sul piano economico tra chi svolge professionalmente tale attività e chi invece vi si dedica occasionalmente; nello stesso tempo le argomentazioni del ricorrente sono scarsamente persuasive e fondate in larga misura su argomenti e circostanze del tutto ipotetiche e prive di riscontro fattuale (in particolare ciò vale per la stima di circa 60.000 amministratori non professionisti e, ciononostante, potenziali concorrenti di quelli svolgenti professionalmente l'attività).
8.6. Deve poi aggiungersi che il ricorrente in parte fraintende la sostanza dell'atto impugnato.
Esso infatti non sanziona una unica intesa restrittiva della concorrenza tra i singoli soggetti collettivi coinvolti nel procedimento ma piuttosto considera come singole intese restrittive i comportamenti di ciascuno di tali soggetti, in quanto preordinati alla fissazione degli onorari minimi per le prestazioni degli associati con effetto di comprimere la concorrenza su uno dei più qualificanti elementi dell'attività svolta.
In pratica "ciascun tariffario costituisce singolarmente un'intesa che restringe in maniera consistente la concorrenza sul mercato tenuto conto che i geometri iscritti all'albo e le associazioni di categoria coprono una parte considerevole del mercato". Inoltre "l'adozione di tariffari riguardanti il prezzo del servizio da parte di associazioni che riuniscono una larga parte degli operatori del settore dà luogo ad intese che restringono in modo consistente la concorrenza, in quanto ciascun singolo tariffario, indipendentemente dal numero degli operatori che interessa, concorre a determinare un effetto complessivo e cumulativo di limitazione del comportamento degli amministratori condominiali professionisti nella fissazione dei prezzi nei vari ambiti locali nei quali operano gli aderenti alle associazioni" (così letteralmente i paragrafi 36 e 37 dell'atto impugnato).
Anche sotto questo punto di vista deve quindi escludersi la sussistenza del vizio di eccesso di potere.
9. Con il quarto e ultimo motivo, il ricorrente deduce che l'atto impugnato è illegittimo in quanto esso comporta un'applicazione retroattiva della più volte citata l. 10 ottobre 1990, n. 287.
Si sottolinea al riguardo che il comportamento attribuito al consiglio nazionale dei geometri è stato posto in essere il 25 luglio 1990 mentre la l. n. 287 è entrata in vigore solo il 14 ottobre (cioè il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale come previsto dall'art. 34).
Il ricorrente sottolinea che deve anche escludersi che l'esercizio dei poteri dell'Autorità possa radicarsi sul carattere "permanente" degli effetti di tale comportamento, in quanto tra il consiglio nazionale e i collegi provinciali non v'è rapporto di gerarchia.
9.1. Il motivo è infondato.
Come osservato dalla difesa dell'amministrazione la circostanza che il documento del 25 luglio 1990 risulti anteriore alla entrata in vigore della l. n. 287 non esclude l'applicazione di quest'ultima in quanto il comportamento imputato al ricorrente era chiaramente orientato al futuro e quindi destinato a produrre i suoi effetti anche dopo il 13 ottobre 1990; del resto tali effetti andavano ancora producendosi al tempo dell'emanazione dell'atto impugnato che risale al 1994.
Sul punto deve rilevarsi che nello stesso senso è orientata la giurisprudenza; questa ha chiarito che l'art. 2 della l. n. 287 ha la funzione di proibire il fatto della distorsione della concorrenza, quando rappresenti la conseguenza del perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche di vari operatori; ciò può essere anche il risultato di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Sono pertanto rilevanti anche le fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali", come avviene nel caso in esame. Da ciò soprattutto consegue che, allorché l'art. 2 stabilisce la nullità delle "intese", esso non intende dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione, anche successiva, che realizzi un ostacolo all'operare della libera concorrenza. Per quanto riguarda i rapporti ancora in corso alla data di entrata in vigore della l. n. 287 del 1990, non si rende dunque di per sé sufficiente ad escluderne l'applicabilità la circostanza che il fatto (di natura negoziale) generatore del singolo rapporto si fosse, a tale data, già realizzato, nel senso che, ferma restando la intangibilità del fatto originario e di qualunque suo effetto già verificatosi antecedentemente all'entrata in vigore della nuova legge, rientrano comunque sotto la disciplina di quest'ultima tutte le vicende successive del rapporto che realizzino profili di distorsione della concorrenza (così Cassazione civile, sezione I, 1° febbraio 1999, n. 827).
10. Conclusivamente, il ricorso dev'essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
