Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
Sentenza 15 marzo 2005, n. 139

FATTO

1. Con atto notificato l'8 luglio 2004 e depositato il successivo giorno 13, le Ditte Soc. Coop. a r.l. New Life e Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola espongono in fatto: a) che il T.A.R. per la Basilicata, con sentenza n. 126/04 depositata il 4.3.2004, definendo il ricorso n. 417/03 proposto dalle esponenti, annullava gli atti della gara indetta dal Comune di Tolve per l'appalto del servizio di igiene pubblica nel territorio comunale; b) che la detta sentenza veniva notificata, a cura delle esponenti, al Comune di Tolve in data 12 e 15 marzo 2004; c) che il Comune di Tolve, in esecuzione della citata sentenza, con determina n. 93 del 29.3.2004 adottata dal responsabile del competente servizio, dichiarava aggiudicataria provvisoria dell'appalto in questione la costituenda A.T.I. tra le odierne esponenti, le quali venivano invitate a costituire l'A.T.I. ed a trasmettere documentazione; d) che, in data 17.04.2004, le esponenti, dopo aver costituito l'A.T.I., trasmettevano la documentazione richiesta per l'affidamento del servizio; e) che, con nota prot. n. 243 del 22.4.2004, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve affidava in via provvisoria all'A.T.I. costituita tra le odierne esponenti la gestione del servizio in questione con decorrenza dall'1.5.2004; f) che, con successivo telegramma del 28.4.2004, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve sospendeva l'esecuzione della predetta nota n. 243/04 e convocava le odierne esponenti, otre che la Ditta Ageco (aggiudicataria dell'appalto del servizio in questione in virtù di determina annullata con la citata sent. n. 126/04, che continuava a gestire il servizio), preso gli uffici comunali per il giorno 6.5.2004 ore 11; g) che, tenutosi il suddetto incontro, le odierne esponenti notificavano al Comune di Tolve, in data 14.5.2004, atto di diffida ad eseguire la richiamata sentenza n. 126/04 passata in cosa giudicata; h) che, con nota n. 272/04 del 14.5.2004, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve annullava la precedente nota n. 243 del 22.4.2004; i) che, con altra nota - la n. 273 del 14.5.2004, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve comunicava alle odierne esponenti l'avvio del procedimento "... finalizzato alla non aggiudicazione definitiva della gara di affidamento del Servizio di Igiene Pubblica e Servizi complementari e l'abbandono della procedura di gara"; l) che, infine, il Comune di Tolve, con determinazione n. 135 del 18 maggio 2004 adottata dal responsabile del competente servizio, successivamente comunicata alle odierne esponenti, disponeva : "a- Di revocare l'aggiudicazione provvisoria dell'Appalto per il servizio di Igiene Pubblica e Servizi complementari alla costituenda A.T.I. (Cooperativa Sociale Nex Life / Ditta Fraccalvieri Nicola) per eccessiva onerosità del rapporto che si andrebbe ad instaurare con conseguente inasprimento della Tassa a carico dei cittadini; c- di abbandonare la procedura di gara; d- di attivare con separato atto le disposizioni di cui all'art. 7 comma 2° lettera D del decreto legislativo 157/1995 per la gestione provvisoria del Servizio fino alla indizione di una nuova gara in quanto le cause di abbandono della procedura di gara non sono imputabili all'Amministrazione Comunale...".

1.1. In diritto, deducono l'illegittimità della determinazione n. 135 del 18 maggio 2004, nonché degli altri atti impugnati ed in epigrafe indicati, affidando il ricorso alle seguenti censure:

A) Violazione del giudicato.

Gli atti impugnati sarebbero stati adottati in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. per la Basilicata n. 126/04: ciò in quanto l'aggiudicazione della gara in favore dell'A.T.I. costituita tra le odierne ricorrenti sarebbe dovuta conseguire in modo pressoché automatico alla pronunzia di annullamento degli atti impugnati con il precedente ricorso n. 417/03 ed alla conseguente verifica del possesso in capo alla predetta A.T.I. dei requisiti dichiarati in sede di gara.

B) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 5 del C.S.A. (lex specialis). Violazione del procedimento. Eccesso di potere per contraddizione manifesta, irragionevolezza, illogicità manifesta. Sviamento di potere.

Si premette che l'art. 5 del capitolato speciale di appalto (d'ora in poi: C.S.A.) recita: "... l'appalto potrà essere aggiudicato anche in presenza di una sola offerta valida, purché ritenuta idonea sotto gli aspetti tecnico-igienico-economico dalla Commissione di aggiudicazione".

Si sostiene che la commissione di gara, nella seduta del 17.6.2003, avrebbe esaminato e valutato le idee progettuali e le offerte economiche presentate, apprezzando, sia pure in maniera differenziata in termini comparativi, gli elaborati dei due concorrenti ammessi alla seconda fase e ritenendoli entrambi idonei sotto l'aspetto tecnico, igienico ed economico.

Essendo demandata in via esclusiva alla commissione di gara la valutazione della idoneità delle offerte presentate, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve non avrebbe avuto alcun potere di revocare in dubbio la valutazione economica delle offerte compiuta e conclusa dalla commissione e da esso medesimo approvata.

Non solo, la commissione di gara ed il responsabile del servizio avrebbero già valutato l'offerta economica delle ricorrenti - che, in maniera inequivoca, esponeva le due componenti che determinavano il compenso richiesto: a) la percentuale di ribasso sull'importo a base d'asta; b) la quantificazione dei maggiori oneri - imposta dall'art. 36 del C.S.A. pena l'esclusione - nel caso di localizzazione del sito di smaltimento in area esterna al bacino di appartenenza (Comune di Tolve) - attribuendole il massimo punteggio (35 punti).

Non sarebbe, pertanto, concepibile che quella stessa offerta economica venga successivamente giudicata eccessivamente onerosa.

C) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 36 del C.S.A. (lex specialis). Eccesso di potere per contraddizione manifesta, irragionevolezza, illogicità manifesta. Sviamento.

Si premette che l'art. 36 del C.S.A. dispone: "In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito di smaltimento corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in Euro/Km*Kg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l'esclusione in caso di omessa indicazione...".

Si premette, altresì, che la lettera di chiarimenti esplicativi del 27.3.2003 precisa, al punto 9), che: "L'art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve".

Si sostiene che il tenore letterale e la voluntas del disciplinare di gara sarebbero inequivoci: a) all'epoca, la discarica utilizzata era del Comune di Tolve, situata a pochi chilometri dal centro abitato, b) il Comune di Tolve non avrebbe inteso prevedere alcun onere a carico del futuro gestore del servizio per lo smaltimento dei rifiuti in detta discarica, ad evitare che l'effettuazione del servizio avvenisse in perdita; c) in ipotesi di futuro smaltimento dei rifiuti in altra discarica, situata fuori del territorio comunale, la formula di calcolo di cui al citato art. 36 del C.S.A., precipuamente variabile in funzione del volume dei R.S.U., avrebbe consentito al gestore del servizio di non restarne economicamente schiacciato.

La circostanza, poi, che il C.S.A. non contempli massimali di costo per KG di rifiuto né parametri - pur solo indicativi - di determinazione del range di prezzo proponibile e/o ammissibile costituirebbe una opzione (ed una proposta contrattuale autovincolante) consapevolmente adottata dagli estensori del disciplinare.

Avendo, pertanto, l'Amministrazione, scientemente normato e vincolato la propria futura condotta, autolimitando la propria discrezionalità, non potrebbe rivendicare una sua pretesa legittimazione a svincolarsi da regole del gioco da essa stessa dettate.

Si aggiunge che l'art. 7 del C.S.A. esplicitamente definiva il corrispettivo del futuro servizio come remunerativo di tutti gli oneri ed obblighi contrattualmente assunti, e che il successivo art. 8 indicava le ipotesi di revisionabilità del canone.

D) Violazione del giusto procedimento. Sviamento di potere.

Sarebbe del tutto pretestuoso il richiamo, contenuto nella impugnata determinazione n. 135/04, a motivazione della revoca della aggiudicazione provvisoria dell'appalto, alla figura della eccessiva onerosità, che costituirebbe rimedio atto a consentire e/o ristabilire nel tempo la sostanza dell'equilibrio delle reciproche prestazioni nei contratti di durata o ad esecuzione differita, quando l'obbligo di una prestazione, contrattualmente assunta, sia divenuto troppo oneroso per il sopravvenire di avvenimenti straordinari ed imprevedibili.

Nella fattispecie, ciò non si sarebbe verificato; né sarebbe sopravvenuta alcuna circostanza straordinaria ed imprevedibile che potesse giustificare il ricorso a tale rimedio.

Né sarebbe lecito all'Amministrazione comunale - che avrebbe operato una torsione della corretta logica argomentativa e si sarebbe giovata di una anomala evoluzione della vicenda - avvalersi dell'indebito raffronto fra il costo di smaltimento proposto dalle odierne ricorrenti in adempimento di una prescrizione del disciplinare ed il presunto costo asseritamente oggi sostenuto dall'Amministrazione stessa.

Comunque, alla asserita eccessiva onerosità si sarebbe potuto ovviare facendo ricorso allo specifico rimedio della equa modifica delle condizioni di contratto.

E) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 7-10 della l. n. 241/90.

Si sostiene che alcuna comunicazione dell'effettivo oggetto del procedimento promosso, e cioè la revoca dell'aggiudicazione provvisoria per eccessiva onerosità, sarebbe stata data alle ricorrenti.

Il Comune di Tolve non avrebbe coinvolto l'A.T.I. nel procedimento che direttamente la interessava; non le avrebbe richiesto, né consentito, in violazione del chiaro disposto dell'art. 10 l. 241/90, di prendere visione degli atti di un immaginario procedimento volto alla revoca dell'affidamento ed all'annullamento dell'intera gara, né tantomeno avrebbe consentito la presentazione di memorie scritte e documenti che l'Amministrazione avrebbe avuto il dovere di valutare.

La giustificazione dell'eccessiva onerosità sarebbe stata data, per la prima volta, con l'impugnata determinazione n. 135/04.

F) Violazione del giusto procedimento. Sviamento.

Si sostiene che la determinazione n. 135/04, che definisce il procedimento, è stata adottata in data 19.5.2004, prima del termine per la conclusione del procedimento indicato nella precedente nota n. 273/04.

G) Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere. Sviamento.

Gratuita sarebbe la libera interpretazione, fornita nella nota n. 272/04 ed a pag. 2 della successiva determinazione n. 135/04, in ordine alla presunta inapplicabilità dell'art. 25 della l. 109/94 al settore degli appalti di servizi, trattandosi di principio fondamentale in materia di gare pubbliche che trascenderebbe il settore dei lavori pubblici.

Rileverebbe, peraltro, in contrario, l'art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 157/95.

H) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 11 della L. 241/90. Eccesso di potere per contraddizione manifesta., irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Violazione dei canoni di efficienza, efficacia, correttezza, trasparenza, imparzialità. Sviamento.

Si sostiene che l'Amministrazione comunale intimata avrebbe potuto (in osservanza ai principi di economia e conservazione degli effetti giuridici già prodotti dall'attività svolta) e dovuto (in ossequio al principio di tutela dell'affidamento) verificare la praticabilità di una corretta conformazione in funzione integrativa e/o sostitutiva del contenuto negoziale dello stipulando contratto, in maniera da renderlo compatibile, nel perseguimento del pubblico interesse, con le esigenze di contenimento del costo del servizio.

Ciò in quanto il ristoro dell'incremento dei costi riconosciuto in caso di localizzazione esterna dell'impianto di smaltimento dei rifiuti non avrebbe giocato alcun ruolo specifico nella determinazione del valore economico dell'offerta, rappresentato unicamente dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta.

L'incremento del costo di cui all'art. 36 del C.S.A, essendo un elemento non qualificante e non determinante il valore economico dell'offerta, rappresenterebbe una mera e solo eventuale clausola accessoria del contratto di affidamento, come tale non vincolante e liberamente negoziabile dalle parti.

Pertanto, la sua modifica in sede contrattuale non avrebbe leso in alcun modo la par condicio dei concorrenti.

I) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 7 co. 2 lett. del D.L.vo 157/95.

Illegittima sarebbe, altresì, la determinazione di attivare, a norma dell'art. 7, 2° comma, del D.L.vo n. 157/95, la gestione provvisoria del servizio fino all'indizione di una nuova gara, ciò in quanto sarebbe imputabile all'Amministrazione comunale l'abbandono delle procedure di gara.

J) Eccesso di potere per illegittimo ricorso al potere di revoca del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto in capo all'A.T.I. Uso illegittimo di autotutela. Sviamento.

Si sostiene che non sussisterebbero i presupposti per il legittimo esercizio del potere di revoca dell'aggiudicazione provvisoria dell'appalto per eccessiva onerosità.

1.2. Le ricorrenti propongono, altresì, domanda di risarcimento del danno: a) in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara, in tesi per la intera durata (5 anni) prevista dal bando, ed in ipotesi subordinata per il tempo residuo dell'attività con scomputo della "quota" di servizio già espletata dalla Ditta Ageco e con contestuale condanna al risarcimento del danno per equivalente, nella misura del 10% del prezzo a base d'asta, per la prestazione già esperita dall'ancora attuale aggiudicataria; b) in ipotesi ulteriormente gradata, per equivalente monetario per l'intera durata dell'appalto ingiustamente non aggiudicato alle ricorrenti, nella misura del 10% del prezzo a base d'asta, oltre al ristoro delle spese tutte sostenute per partecipare alla gara.

2. Resiste alla presente impugnativa, con memoria di costituzione in giudizio depositata il 7 settembre 2004, il Comune di Tolve che ha difeso la legittimità degli atti impugnati, contrastando la fondatezza delle censure avversarie e concludendo per il rigetto del ricorso.

3. Con ordinanza collegiale n. 47/04 del 9 settembre 2003 è stata fissata, in applicazione dell'art. 23-bis della l. n. 1034/71, l'udienza di discussione nel merito del ricorso.

4. Con memorie depositate il 29 ottobre 2004 ed il 1° febbraio 2005, le ricorrenti hanno ribadito le proprie tesi difensive, insistendo per l'accoglimento del ricorso.

5. Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2005, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il collegio che debba essere esaminata, in primo luogo, la censura, dedotta con il motivo rubricato sub G della narrativa in fatto, che investe la nota n. 212/04 del 14.5.2004, con cui il responsabile del servizio ha annullato la precedente nota n. 243/2815 del 22.4.2004 recante affidamento provvisorio del servizio di igiene pubblica e servizi complementari all'A.T.I. costituita tra le Ditte odierne ricorrenti.

L'annullamento è stato disposto sul rilievo che illegittimamente, nel disporre l'affidamento provvisorio del servizio, il Comune avrebbe previsto a proprio carico il costo di smaltimento dei rifiuti, ciò comportando una non consentita modifica del contenuto del contratto quale previsto dalle disposizioni dettate con la legge di gara, che pone invece a carico del gestore del servizio detto costo.

Le ricorrenti sostengono che sarebbe gratuita la libera interpretazione, fornita nella nota n. 272/04, in ordine alla presunta inapplicabilità dell'art. 25 della l. 109/94 al settore degli appalti di servizi, trattandosi di principio fondamentale in materia di gare pubbliche che trascenderebbe il settore dei lavori pubblici.

Rileverebbe, peraltro, in contrario, l'art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 157/95.

La censura non è fondata.

L'art. 2 del C.S.A. dispone che costituisce oggetto dell'appalto, tra l'altro, il "p) trasporto e smaltimento di tutti i R.S.U., raccolti, nell'impianto di smaltimento posto a servizio dall'Amministrazione Comunale, ovvero in impianti posti in ambito regionale o individuati dalle competenti Autorità, con ecotassa regionale a carico del Comune...".

Il successivo art. 36 del C.S.A. prevede che i costi di smaltimento dei rifiuti sono a carico del gestore. Ed in tal senso si è espresso il responsabile del servizio con la nota di chiarimenti prot. n. 692 - 2429 del 27.3.2003 (doc. n. 17 della produzione di parte ricorrente). Ciò fatta salva la previsione secondo cui, in caso di localizzazione esterna al bacino di appartenenza del sito di smaltimento finale, al gestore saranno riconosciuti i maggiori oneri per il trasferimento dei rifiuti nella misura indicata nell'offerta economica

Ne segue che il Comune di Tolve non avrebbe potuto legittimamente prevedere a proprio carico i costi di smaltimento dei rifiuti, ciò risolvendosi in una non consentita modifica delle condizioni contrattuali, quali stabilite dalla legge di gara, e quindi in una rinegoziazione dell'offerta che resta preclusa dal doveroso rispetto del principio della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, adunanza della Commissione speciale, parere del 12 ottobre 2001).

2. Può ora procedersi all'esame delle rimanenti censure dirette contro la determinazione del responsabile del servizio ambiente del Comune di Tolve n. 135 del 18.5.2004, avente ad oggetto "Appalto - Concorso per affidamento servizio di igiene Pubblica e Servizi Complementari. Revoca aggiudicazione Provvisoria all'A.T.I. (Cooperativa Sociale "New Life" e TrasportI Speciali FRACCALVIERI Nicola) ed ABBANDONO PROCEDURA DI GARA", con cui l'autorità decidente: " Premesso: - che con deliberazione del C.C. n. 46/2002 è stato approvato il capitolato Speciale d'Appalto del Servizio di Igiene Pubblica e Servizi Complementari per il periodo di anni 5 (cinque); - che con determinazione dirigenziale n. 137/2002 è stata indetta la gara di appalto per l'affidamento del servizio di cui trattasi; - che le Ditte invitate a partecipare alla gara ebbero a chiedere chiarimenti in relazione agli oneri di smaltimento ed alla individuazione del Bacino di appartenenza del Comune di Tolve; - che il Responsabile del Servizio f.f. con nota nr. 692-2429 del 27/03/2003 comunicò alle Ditte partecipanti che gli oneri di smaltimento erano a carico dell'Appaltatore e che per Bacino di appartenenza doveva intendersi il Comune di Tolve; - che a seguito della procedura di GARA il Servizio veniva affidato alla Ditta AGECO di Giovanni Agoglia; - che la Cooperativa Sociale "New Life" a r.l. in persona del legale Rappresentante pro tempore e la Ditta Fraccalvieri Nicola in persona del titolare, appositamente e temporaneamente associate in raggruppamento di imprese, hanno proposto ricorso per l'annullamento, previa sospensione degli atti di gara; che il TAR BASILICATA con sentenza n. 126/2004 accoglieva il ricorso ed ordinava che "la stazione Appaltante dovrà, in esecuzione delle statuizioni contenute nella pronuncia di annullamento degli atti impugnati, rinnovare le operazioni di gara considerando l'unica altra offerta presentata ed ammessa alla procedura quella dell'A.T.I. subordinando l'aggiudicazione della gara attraverso la verifica dei requisiti auto certificati in sede di gara e del rispetto della normativa antimafia"; che in considerazione che il bando di gara al punto 19 -ALTRE INFORMAZIONI prevedeva l'aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida; Effettuate le opportune verifiche con determina Nr. 93/2004 veniva aggiudicato provvisoriamente il Servizio di Igiene Pubblica e Servizi complementari all'ATI; con nota prot. 243/3815 del 22/04/2004 veniva comunicato all'ATI la data di inizio del Servizio Provvisorio, nelle more della stipula del Contratto per l'affidamento definitivo, con decorrenza 01/05/2004; che essendo emerse delle perplessità relative alla rinegoziazione effettuata con l'accollo delle spese di conferimento a carico del Comune con la nota 3815 del 22/4/2004 con telegramma datato 28/04/2004 diretta alla Ditta ATI, alla Ditta AGECO che gestiva provvisoriamente il Servizio ed al Sindaco di Tolve sospendeva l'esecuzione della nota 243/3815 del 22/04/2004, Accertato che la rinegoziazione effettuata era illegittima in quanto la facoltà di modificare l'oggetto contrattuale (art. 25 della l. 109/1994) opera solo per i lavori pubblici e non anche per i contratti di forniture e servizi e quindi l'accollo delle spese di smaltimento da parte del Comune andava a modificare le condizioni di aggiudicazione violando le norme imperative e non derogabili ed introduceva anche un elemento distorsivo della gara, tanto da trasformarla in procedura negoziata nonché violava la par condicio, con nota 272/2004 veniva revocata la nota 243/3815 e nella considerazione che si rendeva necessaria la verifica della convenienza dell'offerta economica presentata dall'ATI in relazione all'offerta per il conferimento fuori Bacino di Appartenenza si comunicavano anche imminenti provvedimenti; verificata l'eccessiva onerosità del rapporto che si andava ad instaurare, con nota Nr. 273/2004 del 14/06/2004, veniva comunicato all'ATI, ai sensi della l. 241/1990, l'inizio del procedimento per la revoca dell'aggiudicazione provvisoria e l'abbandono della procedura di gara per eccessiva onerosità. Infatti l'offerta economica presentata dall'ATI relativa al conferimento fuori Bacino è la seguente: a- Euro 0,10 per Kg. Rifiuti; b- Euro 0,50 per costo Chilometrico: Considerando una media di conferimento annuo di Kg. 1.070.000 si sarebbe avuto un costo di Euro. 107.000,00 escluso ECO Tassa ed IVA, ed indennità chilometrica pari a Euro 2.808,00 a fronte dell'attuale costo di Euro. 50.290,00 escluso Eco Tassa ed IVA, con un aumento pari al 100% dei costi a carico del Comune; Ritenuto, pertanto, che il costo del Servizio risulta troppo oneroso e per evitare di dover aumentare in misura ingente la tassa a carico dei cittadini al fine di poter rispettare la percentuale di copertura imposta a carico dei cittadini dal decreto legislativo 2271997 (cd decreto Ronchi);..." ha deciso: a) di revocare l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto alla costituenda A.T.I. tra la Soc. Coop. a r.l. Nex Life e la Ditta Fraccalvieri Nicola per eccessiva onerosità; b) di abbandonare la procedura di gara; c) di attivare con separato atto le disposizioni di cui all'art. 7, 2° comma lettera D, del D.L.vo 157/1995 per la gestione provvisoria del servizio fino alla indizione di una nuova gara.

3. Ciò premesso, va giudicata priva di fondamento la censura, dedotta con il motivo rubricato sub A nella narrativa in fatto, con la quale si sostiene che gli atti impugnati sarebbero stati adottati in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. per la Basilicata n. 126/04: ciò in quanto l'aggiudicazione della gara in favore dell'A.T.I. costituita tra le odierne ricorrenti sarebbe dovuta conseguire in modo pressoché automatico alla pronunzia di annullamento degli atti impugnati con il precedente ricorso n. 417/03 ed alla conseguente verifica del possesso in capo alla predetta A.T.I. dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Con la richiamata sentenza n. 126/04, il Tribunale ha giudicato illegittima l'ammissione alla gara e la successiva aggiudicazione dell'appalto alla concorrente Ditta Ageco, conseguentemente annullando il provvedimento di aggiudicazione.

La stazione appaltante avrebbe dovuto, in esecuzione del dictum giudiziale, considerare l'unica altra offerta rimasta in gara, quella presentata dalla costituenda A.T.I. tra le Ditte odierne ricorrenti, "... anche...", e quindi non solo, "... attraverso la verifica del rispetto della normativa antimafia e del possesso dei requisiti autocertificati in sede di gara..." (punti. 6.1.e 6.2. delle considerazioni in diritto della sentenza).

Sicché, rimaneva impregiudicata per la stazione appaltante la possibilità di verificare la convenienza economica dell'offerta presentata dall'A.T.I. rimasta in gara, al fine dell'eventuale diniego di aggiudicare l'appalto per eccessiva onerosità, in quanto alcuna statuizione, neppure implicita, dettata con la menzionata sentenza precludeva l'esercizio di tale potere.

4. È destituita di fondamento anche la censura, dedotta con il motivo sub B della narrativa in fatto, con cui si sostiene che, essendo demandata in via esclusiva alla commissione di gara la valutazione della idoneità anche economica delle offerte presentate, il responsabile del competente servizio del Comune di Tolve non avrebbe avuto alcun potere di revocare in dubbio la valutazione economica delle offerte compiuta e conclusa dalla commissione e da esso medesimo approvata.

Vale, in proposito, considerare, che, come chiaramente emerge dal verbale di gara n. 5 del 17.6.2003 (doc. n. 13 allegato dalle ricorrenti al ricorso), la commissione giudicatrice non ha effettuato alcuna valutazione in punto di idoneità economica delle offerte presentate, limitandosi a verificare la percentuale di ribasso da ciascun concorrente offerta e ad attribuire il relativo punteggio, in applicazione della formula contenuta nell'art. 5, lett. B, del C.S.A.

Peraltro, la previsione riportata dal citato art. 5, ultimo periodo, affida alla commissione di gara la valutazione della idoneità dell'offerta "... sotto gli aspetti tecnico-igienico-economici..." nella ipotesi in cui vi sia una sola offerta valida, mentre, nel caso di specie, le offerte (ritenute) valide dalla commissione erano due (quella presentata dalla costituenda A.T.I. tra le Ditte odierne ricorrenti e quella presentata dalla Ditta Ageco).

Ne segue che non era certamente precluso al responsabile del servizio, in qualità di soggetto responsabile delle procedure di gara, l'esercizio del potere di verifica della convenienza economica dell'offerta presentata dall'A.T.I., pur dopo aver provveduto (con la determinazione n. 160/288 del 20.6.2003, poi annullata da questo Tribunale) all'approvazione degli atti della commissione, che aveva individuato nella ditta Ageco l'aggiudicataria provvisoria della gara (sicché, non era evidentemente necessario, all'epoca, valutare anche l'offerta presentata dalla costituenda A.T.I. tra le Ditte odierne ricorrenti).

5. Deve essere disattesa anche la censura dedotta con il motivo rubricato sub C della narrativa in fatto.

Ed invero, la circostanza che nell'art. 36 del C.S.A. non siano stati contemplati massimali di costo per KG di rifiuto né parametri - pur solo indicativi - di determinazione del range di prezzo proponibile e/o ammissibile non può inibire l'esercizio del potere di verifica della convenienza dell'offerta economica presentata, al fine eventuale di denegare l'aggiudicazione, a tutela dell'interesse pubblico la cui cura è affidata all'Amministrazione, ove si ritengano eccessivamente onerose le condizioni proposte.

Fermo restando che, laddove venisse giudicato legittimo l'esercizio del potere di diniego dell'aggiudicazione per eccessiva onerosità dell'offerta, potrebbero emergere a carico della stazione appaltante profili di responsabilità precontrattuale, per il ragionevole affidamento riposto nella previsione della legge di gara che non fissava alcun limite per la indicazione dei costi di smaltimento dei rifiuti che l'Amministrazione avrebbe dovuto indennizzare.

6. Priva di fondamento è anche la censura dedotta con il motivo rubricato sub D della narrativa in fatto, in quanto, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, appare pertinente il riferimento alla fattispecie della eccessiva onerosità, che, nelle procedure ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione di un appalto di servizi, ricorre nelle ipotesi in cui l'offerta venga ritenuta eccessivamente gravosa, ossia quando il costo che l'amministrazione deve sostenere sia reputato elevato in relazione al servizio offerto.

7. Ritiene il collegio che siano invece fondate, nei termini di seguito precisati, le censure dedotte con i motivi rubricati sub E ed F della narrativa in fatto, che possono essere esaminate congiuntamente perché complementari.

Occorre premettere che, diversamente da quanto sostenuto dal Comune di Tolve negli scritti difensivi, non consta, dalla lettura della impugnata determinazione n. 135 del 18.5.2004, che l'autorità decidente abbia ritenuto inficiata da errore la nota prot. n. 692-2429 del 27.3.2003, con la quale il responsabile del servizio f.f., ad una esplicita richiesta di chiarimenti formulata da un concorrente sul significato da attribuire alla locuzione "bacino di appartenenza" contenuta nell'art. 36 del C.S.A. (riportato nella narrativa in fatto), ha precisato che per bacino di appartenenza dovesse intendersi il territorio del Comune di Tolve.

Ed anzi, l'attenta lettura della menzionata determinazione n. 135/04 mostra, ad avviso del collegio, che il responsabile del servizio si è limitato a giudicare elevato il costo indicato dalla costituenda A.T.I. tra le Ditte odierne ricorrenti per lo smaltimento dei rifiuti da effettuare fuori del bacino di appartenenza - coincidente, giusta la previsione dell'art. 36 del C.S.A. e la successiva precisazione resa con la citata nota n. 292-2429 del 27.3.2003, con il territorio del Comune di Tolve - ed a considerare, conseguentemente, eccessivamente onerosa l'offerta presentata dall'A.T.I..

Ciò premesso, deve porsi in evidenza che la comunicazione di avvio del procedimento è stata effettuata con nota prot. n. 273 del 14.5.2004, portata a conoscenza della Società New Life il successivo giorno 15 (come risulta dalla fotocopia dell'avviso di ricevimento depositato dal Comune di Tolve).

Con detta nota, avente ad oggetto "Comunicazione di avvio di procedimento finalizzato alla non aggiudicazione definitiva della gara di affidamento del servizio di igiene pubblica e servizi complementari..", si dà comunicazione dell'avvio del procedimento "... in relazione all'offerta economica presentata relativa al compenso formulato in sede di offerta relativo ai costi di conferimenti dei R.S.U... che sarà concluso entro il 24/05/2004".

Ora, anche a voler considerare, nonostante la non esemplare chiarezza del testo, comunque intelligibili le ragioni per cui l'Amministrazione aveva inteso avviare il procedimento, deve osservarsi che la determinazione di revoca dell'aggiudicazione provvisoria della gara, conclusiva del procedimento, è stata adottata il 18.5.2004, a distanza di soli tre giorni dalla suddetta comunicazione dell'avvio, due dei quali soltanto lavorativi (cadendo la giornata del 16.5.2004 di domenica), ed è stata comunicata alla Società New Life in data 22.5.2004 (come risulta dall'avviso di ricevimento depositato dal Comune di Tolve), prima ancora che scadesse il termine ultimo che l'Amministrazione si era dato per la definizione del procedimento.

Orbene, la comunicazione dell'avvio del procedimento è preordinata, secondo la lettera e la ratio della legge, a consentire al destinatario non solo di prendere visione degli atti del procedimento, ma anche, e soprattutto, di "... presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento" (art. 10, lett. b, l. 241/90).

Essa non è, pertanto, un mero simulacro, ma uno strumento necessario per garantire al destinatario del procedimento un apporto partecipativo che deve essere valutato dall'Amministrazione, e che può condurre anche a scelte diverse da quelle che era intenzione dell'Amministrazione effettuare.

La brevità del termine previsto per la conclusione del procedimento imponeva pertanto all'Amministrazione di definire il procedimento solo dopo che fosse decorso un lasso di tempo necessario a consentire non soltanto la presa visione degli atti, ma anche la presentazione di eventuali memorie che sarebbe stato necessario valutare.

Ciò non è accaduto, perché si è detto che la determinazione conclusiva del procedimento è stata adottata a soli tre giorni dalla comunicazione di avvio, senza attendere l'arrivo di eventuali memorie da parte dei destinatari del provvedimento finale, in tal modo mostrando con evidenza che la scelta dell'Amministrazione era stata già compiuta.

Né sarebbe possibile sostenere che di alcuna utilità sarebbe stato l'eventuale apporto partecipativo delle Ditte odierne ricorrenti, perché, come dimostra la censura dedotta con il motivo rubricato sub H della narrativa in fatto, esse avrebbero potuto suggerire soluzioni per una minor incidenza dei costi di smaltimento dei rifiuti da effettuarsi fuori del bacino di appartenenza (che il gestore deve sostenere e che l'Amministrazione deve indennizzare), la cui praticabilità il Comune avrebbe dovuto valutare.

8. Per le esposte ragioni, assorbite le rimanenti censure dirette contro la determinazione n. 135/04, il ricorso, nella sua parte impugnatoria, è, nei limi sopra indicati, fondato e deve quindi essere accolto.

Ove l'Amministrazione intenda rinnovare il procedimento, dovrà assegnare alle Ditte odierne ricorrenti un congruo termine per la presa visione degli atti e la presentazione di eventuali memorie.

9. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta.

L'annullamento del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria comporta, come è evidente, la possibilità per l'A.T.I. costituita dalle Ditte odierne ricorrenti di aggiudicarsi la gara, ed in ciò si risolve la reintegrazione in forma specifica.

Anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, ancorata al mancato conseguimento del bene della vita (l'aggiudicazione della gara) cui le ricorrenti aspirano, non può, allo stato, essere accolta, essendo affidata alla stazione appaltante la decisione relativa alla definitiva aggiudicazione della gara.

La domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c., proposta per la prima volta con la memoria depositata il 1° febbraio 2005, deve essere dichiarata inammissibile perché non notificata all'Amministrazione, in applicazione della regola generale secondo cui qualsiasi domanda rivolta al giudice amministrativo a tutela di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo deve essere ritualmente notificata alla controparte, nel rispetto dei principi che regolano la difesa e il contraddittorio in giudizio e che sono applicabili anche nei casi in cui sussista la giurisdizione piena o esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 15 febbraio 2001, n. 805; T.A.R. Puglia, Bari, 3 ottobre 2001, n. 141).

10. In conclusione: a) il ricorso, nella sua parte impugnatoria, deve essere accolto, nei limiti dianzi indicati, con conseguente annullamento della determinazione del responsabile del servizio ambiente del Comune di Tolve n. 135 del 18 maggio 2004; b) va respinta, nei termini dianzi indicati, la domanda di risarcimento del danno.

11. Le spese di giudizio vanno poste, secondo la regola della soccombenza, a carico del Comune di Tolve; di esse è fatta liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:

- accoglie la domanda impugnatoria nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto, annulla il provvedimento n. 135 del 18 maggio 2004;

- respinge la domanda di risarcimento del danno;

- condanna il Comune di Tolve al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 2.000,00 (euro duemila/00);

- ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.