Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III ter
Sentenza 22 gennaio 2008, n. 607

FATTO

1. Con atto notificato in data 18 gennaio 2007 e depositato il successivo 23 gennaio i ricorrenti, tutti ex componenti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d'ora in poi, Agcom) dal 10 marzo 1998 al 10 marzo 2005 (salvo l'avv. Luciano ed il dott. Sangiorgi, nominati successivamente), chiedono l'accertamento del loro diritto a vedersi attribuito il trattamento di fine rapporto connesso all'indennità attribuita loro ex art. 1, quinto comma, l. n. 249 del 1997 in applicazione delle disposizioni dettate dal d.P.C.M. 8 giugno 1998, con il quale "le indennità spettanti al Presidente e ai componenti dell'Autorità sono state equiparate al trattamento economico complessivo previsto dalla l. n. 87 del 1953 per il Presidente e i giudici della Corte costituzionale", successivamente determinata con delibera dell'Autorità n. 339 del 7 giugno 2000 nella misura pari ad un dodicesimo dell'indennità annua lorda spettante prevista da detto d.P.C.M. del 3 giugno 1998. Chiedono altresì, ove occorra, la disapplicazione delle delibere dell'Autorità n. 393 del 17 novembre 2004, che ha sospeso gli effetti della precedente delibera n. 339/00/Cons, e n. 610 dell'11 novembre 2006, con la quale è stata annullata la delibera 339/00.

Espongono, in fatto, che il trattamento economico dei componenti l'Autorità è stato definito mediante l'adozione di apposito d.P.C.M. (8 giugno 1998), con il quale è stato stabilito - con disposizione che ricalca fedelmente il trattamento previsto per l'Autorità garante della concorrenza e del Mercato - che le indennità spettanti al Presidente ed ai componenti dell'Agcom sono "equiparate al trattamento economico complessivo previsto dalla l. 12 marzo 1953 n. 87 e s.m. per il Presidente ed i giudici della Corte costituzionale". Con delibera 7 giugno 2000 n. 339/00/Cons è stato stabilito che ai membri dell'Agcom spetta, a far data dal provvedimento di nomina e per ogni anno di attività istituzionale svolta, un corrispettivo a titolo di trattamento di fine rapporto pari ad un dodicesimo dell'indennità annua lorda spettante prevista dal d.P.C.M. 3 giugno 1998. A sostegno di tale decisione è stato richiamato un parere reso dalla I Sezione del Consiglio di Stato (12 febbraio 1997 n. 1103) relativamente al trattamento di quiescenza dei membri dell'Agcm. Successivamente però la stessa I Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile 2004 n. 2612) è pervenuta a conclusioni opposte, escludendo che il rinvio al trattamento economico complessivo dei giudici costituzionali possa ritenersi esteso anche al trattamento di quiescenza e di previdenza. A seguito di detto parare per motivi di opportunità il Consiglio, all'epoca composto dagli odierni ricorrenti, con delibera 17 novembre 2004 n. 393 ha sospeso gli effetti della delibera 339/00/Cons.

Cessati dalla carica i ricorrenti hanno inoltrato un'istanza all'Agcom con la quale hanno chiesto la revoca della delibera 393 del 2004. L'Autorità non solo non ha proceduto a detta revoca ma ha comunicato l'inizio del procedimento di annullamento d'ufficio della cit. delibera 339/00/Cons, disposto con delibera 11 ottobre 2006 n. 610/Cons.

2. Avverso i predetti provvedimenti i ricorrenti sono insorti deducendo:

a) Violazione e falsa applicazione art. 1, comma 5, l. n. 249 del 1997 - Violazione e falsa applicazione d.P.C.M. 8 giugno 1998 - Violazione e falsa applicazione l. n. 87 del 1953 - Violazione e falsa applicazione art. 2120 cod. civ. Il riconoscimento della natura retributiva del trattamento di fine rapporto non può ritenersi appannaggio dei soli dipendenti privati e ciò sia per la privatizzazione della disciplina del pubblico impiego, sia per l'intervento di sentenze della Corte costituzionale. Pertanto, una volta riconosciuta la natura retributiva dell'indennità attribuita ai ricorrenti si deve necessariamente affermare che essa comprende anche il trattamento di fine rapporto.

b) Violazione del principio generale di imparzialità ex art. 97 Cost., che regola anche l'attività di diritto privato dell'Amministrazione derivante dalla disparità di trattamento operata a danno dei ricorrente conseguentemente alla negoziazione del loro diritto al trattamento di fine rapporto. La negazione del trattamento di fine rapporto così come calcolato con la delibera 339/00/Cons, contrasta con i principi generali dell'attività amministrativa. I ricorrenti, infatti, da un lato vengono esclusi dal beneficio del T.F.R. e, dall'altro, vedono il loro trattamento economico assoggettato alle trattenute pensionistiche e previdenziali. È inoltre evidente la disparità di trattamento rispetto ai componenti l'Agcm sia perché questi ultimi sono titolari di una sorta di trattamento economico equiparabile al T.F.R., sia perché il regime delle incompatibilità, previsto per gli ex componenti dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, è più restrittivo di quello previsto dalla l. n. 287 del 1990.

3. Con memorie depositate alla vigilia dell'udienza di discussione i ricorrenti hanno ribadito le proprie tesi difensive, concludendo per l'accoglimento del ricorso. In via subordinata, per l'ipotesi in cui si accedesse ad una diversa interpretazione del regime normativo sul quale si fonda la pretesa azionata, hanno chiesto la sospensione del giudizio e la remissione della causa alla Corte costituzione, essendo gli artt. 3, terzo e quinto comma, l. 31 luglio 1997 n. 249 e 2, ottavo, nono e undicesimo comma, l. 14 novembre 1995 n. 481, contrastanti con l'art. 3 Cost., stante la palese disparità di trattamento tra i componenti l'Agcom e i componenti l'Agcm i quali ultimi, a differenza dei primi, percepiscono una sorta di trattamento economico equiparabile al trattamento di fine rapporto.

4. Si è costituita in giudizio l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Nella camera di consiglio del 15 febbraio 2007, nell'accordo delle parti, l'esame dell'istanza di sospensione proposta dai ricorrenti è stato abbinato al merito.

6. All'udienza del 17 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la questione oggetto della controversia è la spettanza o meno, ai componenti l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d'ora in poi, Agcom), del trattamento di fine rapporto, dapprima riconosciuto con delibera 7 giugno 2000 n. 339/00/Cons e poi successivamente negato con delibera 11 ottobre 2006 n. 610/Cons.

Al fine del decidere il Collegio ritiene necessarie alcune precisazioni.

Con d.P.C.M. 8 giugno 1998 è stata disposta l'equiparazione delle indennità, spettanti al Presidente e ai componenti dell'Agcom, al "trattamento economico complessivo" previsto dalla l. 11 marzo 1953 n. 87 per il Presidente e i giudici della Corte costituzionale. Con successiva delibera n. 339 del 7 giugno 2000 l'Autorità - forte di un parere (n. 1103 del 12 febbraio 1997) della prima Sezione del Consiglio di Stato che aveva, tra l'altro, riconosciuto la natura retributiva o lato sensu stipendiale dell'indennità corrisposta ai componenti l'Agcom - ha attribuito "a far data dal provvedimento di nomina per ogni anno di attività istituzionale svolta, un corrispettivo a titolo di T.F.R. pari ad un dodicesimo dell'indennità annua lorda spettante prevista dal d.P.C.M. del 3 giugno 1998". A seguito di specifica richiesta di parere (23 febbraio 2004 n. 802) inoltrata dall'Agcom - allora composta, peraltro, dagli stessi ricorrenti - la prima Sezione del Consiglio di Stato (7 aprile 2004 n. 2612) ha però chiarito che da alcuna disposizione normativa disciplinante il trattamento economico dei componenti l'Agcom si evince il riconoscimento del diritto al trattamento di fine rapporto. Ha aggiunto che il rinvio al "trattamento economico complessivo" del Presidente e dei giudici della Corte costituzionale, contenuto nel d.P.C.M. 3 giugno 1998, si riferisce alla sola quantificazione dell'indennità e non include ulteriori profili del trattamento individuato come parametro di riferimento. In particolare ha escluso che il rinvio si estende ai trattamenti di quiescenza e di previdenza dei giudici costituzionali, che trovano la loro fonte in norme (artt. 2 l. 18 marzo 1958 n. 265 e 1 l. 16 aprile 1974 n. 124) diverse da quelle che regolano il trattamento economico (id est, di servizio) ad essi dovuto (artt. 12 l. 11 marzo 1953 n. 87 e 37 l. 27 dicembre 2002 n. 289). Con delibera n. 393 del 17 novembre 2204 l'Agcom - anche in quella occasione composta dagli odierni ricorrenti - preso atto del predetto parere ha ritenuto opportuno sospendere l'efficacia della precedente delibera n. 339 del 2000, che è stata poi definitivamente annullata con delibera 11 ottobre 2006 n. 610.

Tutto ciò chiarito, il ricorso è infondato.

Il Collegio ritiene infatti che non sussistono motivi per discostarsi dal parere n. 2612 del 2004 reso dal Consiglio di Stato. Il tenore letterale del d.P.C.M. 8 giugno 1998 sembra infatti inequivoco non tanto nel riferimento al "trattamento economico complessivo" goduto dal Presidente e dai componenti della Corte costituzionale, e in ordine al quale si potrebbe discutere se in esso confluisce anche il trattamento di fine rapporto, quanto piuttosto nel richiamo alla l. 11 marzo 1953 n. 87 che disciplina il trattamento che è stato preso a riferimento. L'art. 12 di tale norma prevede, infatti, che "i giudici della Corte costituzionale hanno tutti egualmente una retribuzione corrispondente al più elevato livello tabellare che sia stato raggiunto dal magistrato della giurisdizione ordinaria investito delle più alte funzioni, aumentato della metà. Al Presidente è inoltre attribuita una indennità di rappresentanza pari ad un quinto della retribuzione. Tale trattamento sostituisce ed assorbe quello che ciascuno, nella sua qualità di funzionario di Stato o di altro ente pubblico, in servizio o a riposo, aveva prima della nomina a giudice della Corte. Ai giudici eletti a norma dell'ultimo comma dell'art. 135 della Costituzione è assegnata una indennità giornaliera di presenza pari ad un trentesimo della retribuzione mensile spettante ai giudici ordinari". Nessun riferimento risulta, dunque, fatto al trattamento di fine rapporto.

In altri termini, e per concludere sul punto, non occorre verificare cosa debba intendersi per "trattamento economico complessivo" né individuare la natura giuridica del T.F.R. per accertare se lo stesso possa o meno rientrare in tale dizione, e ciò in quanto è il d.P.C.M. che ha chiarito in modo inequivocabile la portata di tale "trattamento complessivo", limitandolo a quello previsto dalla l. n. 87 del 1953.

Il Collegio esclude altresì che possa ragionevolmente costituire un elemento a supporto della tesi prospettata dai ricorrenti la circostanza, da essi dedotta, che i componenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato "sono titolari di una sorta di trattamento economico equiparabile al T.F.R." pur essendo soggetti, a conclusione del loro mandato, ad un regime di incompatibilità meno restrittivo di quello dei componenti l'Agcom ed avendo, quindi, maggiori possibilità, a conclusione del mandato presso l'Autority, di ottenere altro incarico.

In primo luogo preme al Collegio precisare che, come già chiarito in un precedente di questo stesso Tribunale (21 luglio 2006 n. 6182), il differente regime di incompatibilità ha una sua ratio. Non può infatti trascurarsi che i compiti dell'Agcom si esauriscono nell'ambito di un circoscritto settore economico - sociale (quello delle comunicazioni) e trascendono le funzioni di mera vigilanza sul mercato per rinvenire il proprio reale fondamento nella salvaguardia del valore del pluralismo; di qui la necessità di predisporre un regime di incompatibilità successiva rigoroso, tanto più perché circoscritto ad un solo limitato settore di attività. Diversamente, invece, per i componenti l'Agcm, per i quali il meno incisivo regime di incompatibilità delineato dall'art. 10, terzo comma, l. 10 ottobre 1990 n. 187 si giustifica per la considerazione che detta Autorità ha competenze sulla generalità dei settori economici.

Ciò chiarito, e venendo al diverso trattamento riservato, sul piano economico - previdenziale, ai componenti le due Autority, è agevole opporre che la delibera impugnata dai ricorrenti scaturisce, come si è detto, da una corretta applicazione della disposizione che regola il loro trattamento economico, id est il d.P.C.M. 3 giugno 1998. E ciò a prescindere dal rilievo che un illegittimo trattamento nei confronti di alcuni soggetti non giustifica l'estensione di tale illegittimità anche ad altri solo perché, diversamente, si determinerebbe un'evidente disparità di trattamento.

Il problema si sposta dunque a monte, e cioè sulla verifica della legittimità o meno della mancata previsione, anche per i componenti dell'Agcom, nella normativa che disciplina il loro trattamento economico, del trattamento di fine rapporto e, quindi, sulla conformità di tale mancata previsione all'art. 3 Cost.

Ritiene il Collegio che la non debenza di tale trattamento è logica e corretta conseguenza dello status rivestito dai componenti le Autorità di indipendenza.

Diversamente da quanto affermano i ricorrenti, con argomentazioni sviluppate nella memoria depositata alla vigilia dell'udienza di discussione, i componenti le Autority non sono dipendenti pubblici con un rapporto di lavoro peculiare. Il connotato dell'autonomia e dell'indipendenza, che ai sensi dell'art. 1, primo comma, l. 31 luglio 1997 n. 249 caratterizza l'attività svolta dall'Agcom rispetto all'organizzazione dello Stato apparato, porta ad escludere che i componenti di detto organo possano essere annoverati tra i dipendenti dello Stato (T.A.R. Lazio, III ter, 14 aprile 2000 n. 3067).

Essi sono, invece, funzionari onorari.

Costituisce giurisprudenza consolidata (Cass. civ., SS.UU., 9 marzo 2007 n. 5398; Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435; SS.UU., 10 aprile 1997 n. 3129; T.A.R. Lazio, I Sez., 23 maggio 2003 n. 4636) che la figura del funzionario onorario, che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus neppure sotto il profilo della parasubordinazione, viene in evidenza ogniqualvolta esista un rapporto di servizio con attribuzione di funzioni pubbliche ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quali la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico amministrativo effettuata mediante procedure di concorso (che si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della P.A. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell' incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo, perché inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario e di ristorazione delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell' incarico onorario).

Gli indici rilevatori della figura del funzionario onorario sono in massima parte presenti nel rapporto che caratterizza il Presidente ed i componenti l'Autorità, caratterizzati in primo luogo dall'assenza di qualsiasi vincolo di gerarchia, identificandosi essi stessi, quali componenti l'organo collegiale, nell'Autorità.

Tale essendo la natura del rapporto che lega i ricorrenti all'Agcom, è agevole concludere che ad essi non spetta il trattamento di fine rapporto (Cass. civ., SS.UU., 15 marzo 1985 n. 2016), neanche nel caso in cui a detto emolumento si attribuisse natura retributiva, e ciò perché l'espletamento delle prestazioni da parte del funzionario onorario non comporta l'esistenza di un diritto al compenso, in quanto la sua fissazione - in difetto, come nella specie, di un'espressa previsione legislativa - è attribuita alla discrezionale determinazione della p.a. (Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435).

La natura del rapporto dei componenti l'Autorità spiega anche perché non è utilmente invocabile il disposto dell'art. 2120 cod. civ., che presuppone l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Data la premessa la conseguenza è la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della norma che disciplina il trattamento economico del Presidente e dei componenti l'Agcom, nella parte in cui non prevede il loro diritto al trattamento di fine rapporto, restando escluso che siffatto diritto possa essere invocato ex art. 36 Cost., riguardando detta norma esclusivamente il rapporto di lavoro subordinato (Cass. civ., Sez. I, 18 dicembre 2003 n. 19435). Tanto meno può essere invocato, come vorrebbero i ricorrenti, ex art. 3 Cost. per disparità di trattamento con i componenti l'Agcm, e ciò per un duplice ordine di ragioni: a) se il trattamento di fine rapporto per i componenti l'Agcm è previsto da una legge, la disparità è giustificata dall'autonomia che caratterizza la disciplina di ogni Autorità indipendente e dalla circostanza che il funzionario onorario non può invocare un trattamento economico che non sia espressamente previsto dalla normativa che disciplina il suo rapporto di lavoro; b) se tale trattamento non è previsto da una norma (come accade per i componenti l'Agcom), esso non è dovuto e l'esigenza di evitare disparità di trattamento tra soggetti che versano in situazioni asseritamente identiche non può giustificare l'estensione dell'erogazione anche ai ricorrenti quanto, piuttosto, dovrebbe sensibilizzare l'organo di autogoverno dell'Agcm ad agire in autotutela.

2. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.