Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 9 marzo 2009, n. 1361

Ritenuto in fatto che:

- col ricorso all'esame l'ATI appellante, partecipante alla gara d'appalto indetta da GEOVEST s.r.l. per la realizzazione e la manutenzione di n. 18 impianti fotovoltaici, si duole della mancata attribuzione in suo favore di 10 punti per pretesa difformità della propria offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara, nella parte in cui la stessa prevedeva la possibilità per le partecipanti di offrire garanzia per assicurare i quantitativi di producibilità dell'energia indicati nel progetto;

- l'ATI ricorrente assume l'erroneità della sentenza impugnata per aver la stessa assecondato la fuorviante interpretazione del disciplinare data dal Seggio di gara in ordine all'impegno (facoltativo, in funzione dell'acquisizione di maggior punteggio) richiesto agli offerenti in tema di prestazione della garanzia sulla producibilità dei quantitativi energetici di progetto, da intendersi - a dire dell'appellante - quale mero impegno alla stipulazione futura del contratto di garanzia e non già quale obbligo di produrre in sede di gara il contratto di garanzia già stipulato;

- l'appellante si duole altresì, sempre in relazione al prefato contratto di garanzia, della disparità di trattamento esistente, con ricadute negative anche sul meccanismo concorrenziale di gara, nelle condizioni contrattuali di favore ottenibili dalle cooperative rispetto agli altri soggetti partecipanti;

- conclude l'appellante per l'accoglimento del gravame e, in totale riforma della gravata pronuncia, per l'accoglimento del ricorso di primo grado;

- si è costituita in giudizio Geovest s.r.l. per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto nel merito;

- la detta parte intimata ha interposto appello incidentale per chiedere la inammissibilità dell'appello per carenza di ius postulandi dinanzi alle giurisdizioni superiori in capo al difensore sottoscrittore dell'appello principale nonché in subordine la inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione, salva in ogni caso ed in via subordinata la necessità di integrare il contraddittorio di lite nei confronti di tutti i soggetti partecipanti alla gara d'appalto di che trattasi;

- all'udienza del 28 novembre 2008 la causa è passata in decisione.

Considerato, in diritto, che:

- va accordata precedenza all'esame del ricorso incidentale per evidenti ragioni di economia processuale;

- risulta fondato il motivo di ricorso incidentale incentrato sulla carenza di ius postulandi dell'avv. Pietro Bembo, unico legale sottoscrittore del ricorso in appello;

- dal certificato del Consiglio Nazionale Forense del 10 gennaio 2008 esibito in giudizio dall'appellata GEOVEST s.r.l. si evince che l'avv. Bembo non risulta iscritto (quantomeno alla data del rilascio del certificato e, a fortiori, alla data di redazione e deposito del ricorso in appello) all'Albo speciale degli Avvocati ammessi al patrocinio dinanzi alla Corte di Cassazione e alle altre Giurisdizioni Superiori;

- ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 1, r.d. n. 1054/1924, dell'art. 6, n. 4, e dell'art. 17 del r.d. n. 642/1907 è nullo l'atto difensivo prodotto da legale sfornito di ius postulandi dinanzi al Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. V, 10 dicembre 1990, n. 849), donde la evidente inammissibilità del ricorso in appello qui oggetto di scrutinio attesa la incapacità di un atto sanzionato di nullità di provocare il corretto esercizio della funzione giurisdizionale; né giova alle ragioni della parte appellante, come prospettato anche in sede di discussione orale, la circostanza che l'atto introduttivo del giudizio di secondo grado contenga nell'epigrafe la mera indicazione nominale di altro legale abilitato al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori, visto che il ricorso risulta sottoscritto dal solo avv. Bembo e che dunque la paternità dello stesso non può che ascriversi esclusivamente a tale ultimo difensore;

- la costituzione in giudizio della parte resistente non determina sanatoria della nullità, in quanto la costituzione è avvenuta successivamente alla scadenza del termine di proposizione dell'appello, dunque con salvezza dei diritti anteriormente acquisiti;

- possono essere dichiarati assorbiti gli altri motivi di impugnativa incidentale, atteso il carattere pregiudiziale della verifica in ordine alla corretta instaurazione del rapporto processuale;

- le spese di lite di questo grado di giudizio possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.