Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 27 dicembre 2013, n. 6269

FATTO

1. - La Società Italo-Australiana di Pulimento e Manutenzione (dante causa dell'appellante Pulitecnica Fiorentina s.r.l.), affidataria dell'appalto del servizio di raccolta e di trasporto dei rifiuti solidi e urbani nel Comune di Guidonia Montecelio giusta delibera di giunta comunale n. 336 del 1996, chiedeva all'Amministrazione il corrispettivo per i servizi ulteriori rispetto a quelli pattuiti erogati su richiesta del Comune (in particolare assumeva di aver incrementato il numero di cassonetti e di trespoli distribuiti nel territorio).

L'amministrazione che dapprima si mostrava favorevole ad una soluzione bonaria della controversia, formalizzata nel verbale di transazione del 10 ottobre 1997, interrompeva le trattative e non sottoscriveva la proposta transattiva.

La società a questo punto conveniva il Comune davanti al Tribunale di Roma per ottenere il pagamento del maggior corrispettivo derivante dall'aumento delle attrezzature utilizzate ovvero l'indebito arricchimento.

Il Tribunale civile di Roma, con sentenza n. 3078 del 2000, rigettava la domanda, sull'assunto della nullità del rapporto contrattuale in carenza della forma scritta richiesta dalla normativa sulla contabilità di Stato, pur affermando che "appare verosimile lo svolgimento delle prestazioni dedotte (come può arguirsi dalla manifestazione di volontà del Comune convenuto di definire in via bonaria il contrasto insorto)" e non esaminava la distinta domanda di indebito arricchimento, rilevando che la stessa era stata introdotta per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni.

Il Tribunale di Tivoli, adito dalla società al fine del riconoscimento ex art. 2041 c.c. del diritto al pagamento delle somme richieste a titolo di indebito arricchimento, con sentenza n. 577 del 2006, dichiarava il proprio difetto di giurisdizione.

La società proponeva ricorso, quindi, al Tribunale Amministrativo per il Lazio ex art. 21-bis, l. n. 1034 del 1971 avverso il silenzio serbato dal Comune sulla diffida presentata dalla società in data 11 maggio 2006, di riconoscimento del debito fuori bilancio di cui agli artt. 191 e 194 TUEL.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 5487 del 2007, accoglieva il ricorso e dichiarava l'obbligo del Comune di provvedere sull'istanza della società, affermando che il "riconoscimento dell'utilità e arricchimento conseguito dall'ente per attività di terzi presuppone lo svolgimento di un procedimento e l'adozione di un provvedimento ad hoc da parte dell'amministrazione" e nominava contestualmente commissario ad acta il dott. Scotto perché provvedesse in caso di inerzia dell'amministrazione al riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi degli articoli 191 e 194 del Testo unico degli enti locali approvato con d.p.r. n. 267 del 2000.

Il commissario ad acta, insediatosi il 28 dicembre 2007, adottava la determina di riconoscimento del debito fuori bilancio, dando atto tra l'altro che l'amministrazione aveva già predisposto una prima bozza di accordo nel 1997 per lire 338.520.000 oltre i.v.a. e che, con successiva determinazione dirigenziale n. 92 del 22 novembre 2003, era stato assunto l'impegno di spesa di euro 400.000,00 per la soluzione della controversia.

Il Commissario dichiarava così di riconoscere quale debito dell'Amministrazione la somma di euro 431.153,83 di cui 250.000,00 risultavano già stanziati su un apposito capitolo di bilancio (cap. 5750/23) aperto allo specifico fine, mentre la restante somma avrebbe dovuto essere reperita nell'ambito del bilancio corrente.

2. - Il Comune di Guidonia Montecelio impugnava con ricorso al TAR Lazio (rubricato al n. 1598 del 2008) la determinazione del commissario ad acta, per violazione dell'art. 21-bis della l. n. 1034 del 1971, assumendo che l'Amministrazione si era già pronunciata sull'istanza di riconoscimento del debito fuori bilancio in data 1° dicembre 2006, avendo deciso di non poter "aderire allo stato, all'inserimento della somma richiesta... tra i debiti fuori bilancio, non ravvisandone i presupposti di natura giuridico - contabile... (pur non escludendo) la possibilità di valutare eventuali proposte da parte della Società... per una bonaria composizione della questione" e che la relativa nota del Dirigente dell'area ambiente era stata trasmessa a mezzo fax alla società il 4 dicembre successivo, alla vigilia dell'udienza camerale.

Il Tribunale Amministrativo per il Lazio, con sentenza n. 4505 del 28 aprile-19 maggio 2008, accoglieva il ricorso ritenendo che al momento dell'adozione dell'atto del Commissario ad acta fosse venuta meno l'inerzia dell'amministrazione, avendo questa adottato un provvedimento esplicito di diniego in data 1° dicembre 2006, prima della pronuncia commissariale.

3. - Con atto di appello rubricato al n. 6187 del 2008 la società Pulitecnica Fiorentina s.r.l. impugnava la suddetta sentenza n. 4505 del 2008, chiedendone l'annullamento o la riforma perché erronea, in quanto la nota del 1° dicembre 2006 non integrerebbe, per carenza dei requisiti formali e sostanziali, il provvedimento imposto all'Amministrazione con la sentenza n. 5487 del 2007 e, quindi, non sarebbe preclusiva dell'intervento del commissario ad acta.

4. - Con altro ricorso al TAR Lazio (rubricato al n. 12258 del 2006) la Pulitecnica Fiorentina s.r.l. impugnava comunque la nota del Dirigente dell'Area Ambiente del 1° dicembre 2006, deducendo violazione degli articoli 191 e 194 del TUEL, incompetenza e difetto di motivazione e di istruttoria.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza n. 4682 del 2008 del 21 maggio 2008, respingeva il ricorso sul presupposto che la decisione negativa del Comune sarebbe stata "una presa d'atto della pronuncia del giudice (sentenza n. 3078 del 2000 del Tribunale civile di Roma intervenuta tra la Società Italo Australiana di Pulimento e Manutenzione s.r.l., dante causa della Pulitecnica Fiorentina s.r.l.) e perciò rivestirebbe carattere interamente vincolato".

5. - La Pulitecnica Fiorentina, con l'atto di appello rubricato al n. 6186 del 2008, impugnava la suddetta sentenza del TAR, assumendone l'erroneità alla stregua dei seguenti motivi:

1) contraddittorietà con la sentenza del Tribunale Amministrativo del Lazio n. 5487 del 2007 che aveva dichiarato l'obbligo dell'amministrazione di rispondere alle richieste di riconoscimento del debito fuori bilancio secondo le procedure contemplate dagli articoli 191 e 194 del TUEL;

2) omessa pronuncia sui primi due motivi di ricorso con i quali si deduceva l'illegittimità della nota del 1° dicembre 2006 per vizio di incompetenza e difetto di motivazione e di istruttoria, espressamente riproposti e chiedeva l'accertamento in sede giurisdizionale del debito fuori bilancio.

Il Comune di Guidonia Montecelio, costituitosi in giudizio, controdeduceva alle censure, assumendo l'inammissibilità, perché dedotta per la prima volta in appello, dell'asserita natura meramente interlocutoria della nota del 1° dicembre 2006 e l'infondatezza, trattandosi di atto con contenuto provvedimentale, malgrado la disponibilità manifestata con il medesimo atto a soluzioni transattive della controversia.

Contestava, poi, la domanda di accertamento in sede giurisdizionale del debito fuori bilancio, mancando l'utilitas per il Comune, essendo irrilevanti a tal fine sia la predisposizione di un accordo transattivo, mai formalizzato, sia l'operato del Commissario ad acta, la cui pronuncia sarebbe stata annullata dal TAR con sentenza n. 4505 del 2008.

La difesa del Comune concludeva nel senso che nessun indennizzo potrebbe essere riconosciuto in favore di Pulitecnica, poiché non sarebbe stata dimostrata alcuna effettiva esecuzione dell'ulteriore asserita prestazione; che ad essa non sarebbe stata conferita dal Comune alcuna utilità, né sarebbe stato provato il contrario; che non vi sarebbe prova dell'effettiva entità dell'impoverimento della parte appellante corrispondente al presunto, sebbene indimostrato, arricchimento del Comune; non vi sarebbe dimostrazione del costo reale (perdita) che Pulitecnica avrebbe sostenuto per dar luogo alle affermate prestazioni di facere e che in nessun modo le somme richieste potrebbero ritenersi parametrabili ad un corrispettivo convenzionale, comprensivo come tale dell'utile d'impresa ed, assumendo dal punto di vista meramente processuale, che la domanda ex art. 2041 c.c. non sarebbe stata reiterata all'interno delle conclusioni rassegnate dalla società.

Le parti depositavano memorie difensive e di replica e alla pubblica udienza del 22 ottobre 2013, i giudizi venivano assunti in decisione.

DIRITTO

1. - Gli appelli indicati in epigrafe vanno riuniti, attesa l'identità delle parti e l'intima connessione tra le vicende oggetto dei giudizi.

2. - La controversia, come esposto in fatto, riguarda il comportamento sostanzialmente omissivo e ostativo tenuto dal Comune di Guidonia Montecelio sulla richiesta della società Pulitecnica Fiorentina di pagamento delle prestazioni ulteriori rispetto a quelle dedotte nel contratto, effettuate dalla sua dante causa, Società Italo-Australiana di Pulimento e Manutenzione ed il rifiuto di inserire tra i debiti fuori bilancio il suddetto corrispettivo.

3. - È utile rammentare che il riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferisce ad un istituto pubblicistico previsto dagli artt. 191 e 194 TUEL, che impone al Comune di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in suo favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità.

Trattasi di una novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale (art. 35, comma 4, d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che "il rapporto obbligatorio intercorre(sse), ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura").

L'art. 4 del d.lgs. 15 settembre 1997, n. 342, confluito nell'art. 191 del TUEL, ha introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente con l'Amministrazione, a condizione che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio (art. 194) e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell'ente, con conseguente previsione di spesa, anche fuori bilancio, nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.

La ratio della disciplina contenuta nel TUEL è, quindi, quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell'ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l'amministrazione.

Si è recepita in definitiva quella che è stata l'elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei conti, ma anche del giudice ordinario, stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili, per la parte di cui sia accertata e dimostrata l'utilità e l'arricchimento che ne ha tratto l'ente locale, sempre che rientrino nelle funzioni di competenza dell'ente.

Il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce, pertanto, atto dovuto come si desume dall'art. 194 del TUEL e l'amministrazione non può sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc.

4. - Quanto al procedimento per il riconoscimento del debito fuori bilancio, l'art. 194 del TUEL stabilisce che "con deliberazione consiliare di cui all'art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: ... e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2, 3 dell'art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l'ente, nell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza".

La proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti spetta al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l'eventuale effettiva utilità che l'ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l'arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell'utilità ricavata (Cassazione Civile, Sezione I, 12 luglio 1996, n. 6332).

È quindi necessaria un'attività istruttoria da parte del responsabile del settore formalizzata in una relazione che contenga i riferimenti della situazione debitoria dell'ente da riconoscere eventualmente ai sensi dell'art. 194, comma 1, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000, la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l'utilità e l'arricchimento per l'Ente di servizi acquisiti nell'ambito dell'espletamento di servizi di competenza.

5. - Fermi i principi esposti, una prima questione da esaminare riguarda la natura ed efficacia della nota del 1°dicembre 2006 del Dirigente dell'Area Ambiente con la quale si negava la sussistenza dei presupposti per l'inserimento tra i debiti fuori bilancio del corrispettivo richiesto dalla società appellante e, quindi va esaminato l'appello n. 6187 del 2008 in cui è dedotta tale questione.

6. - Con tale atto di appello n. 6187 del 2008, viene contestato dalla società Pulitecnica che la suddetta nota integri il provvedimento imposto all'amministrazione con la sentenza n. n. 5487 del 2006, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado con l'impugnata sentenza n. 4505 del 2008.

Il gravame è fondato.

6.1. - Invero, il giudice della sentenza n. 5487 del 2006 rilevava che il "riconoscimento dell'utilità e arricchimento conseguito dall'ente per attività di terzi presuppone lo svolgimento di un procedimento e l'adozione di un provvedimento ad hoc da parte dell'amministrazione" e nominava contestualmente il dott. Scott, commissario ad acta perché provvedesse in caso di inerzia dell'amministrazione "al riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi degli articoli 191 e 194 del Testo Unico degli Enti Locali approvato con d.p.r. n. 267 del 2000".

È indubbio, quindi, che si imponeva un provvedimento del consiglio comunale e un procedimento ad hoc.

A parte il provvedimento del consiglio comunale, della cui presenza non v'è traccia, non risulta nemmeno che vi sia stato avvio del procedimento ex art. 194 TUEL, atteso che non risulta svolta alcuna istruttoria e nessuna valutazione dei requisiti indicati dal citato art. 194.

A questo punto è veramente difficile ritenere che, con la nota del 1° dicembre 2006 del Dirigente dell'Area Ambiente, l'Amministrazione abbia effettivamente provveduto in ordine all'istanza del privato e che la medesima nota integri il provvedimento imposto dalla sentenza all'Amministrazione ed in caso di inerzia al Commissario ad acta.

L'esatto adempimento del disposto della sentenza n. 5487 del 2006 imponeva infatti all'Amministrazione di adottare un provvedimento di consiglio comunale eventualmente di rigetto della domanda dell'interessato, ma sulla base di una relazione istruttoria dell'ufficio competente che provasse di aver acquisito gli elementi volti all'accertamento dell'esistenza della prestazione dedotta dall'interessato e non soddisfatta, dell'eventuale utilitas nonché dell'eventuale arricchimento dell'amministrazione.

Ne consegue che la nota del 1° dicembre 2006 del Dirigente dell'Area Ambiente non precludeva l'attività del Commissario ad acta non integrando il provvedimento cui si riferisce l'art. 21-bis della legge TAR secondo la quale "All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione...".

Erroneamente, quindi, il giudice di primo grado, ha ritenuto che la risposta negativa contenuta nella nota dell'Ente costituisse un vero e proprio provvedimento sull'istanza della Pulitecnica, tale da soddisfare l'obbligo di ottemperare all'ordine del giudice della sentenza n. 5487 del 2006.

L'inidoneità da un punto di vista processuale e sostanziale della nota del 1° dicembre 2006 a definire la controversia avverso il silenzio dell'amministrazione implica l'inidoneità anche a precludere l'attività del commissario ad acta.

7. - Quanto al merito, il rigetto dell'istanza di inserimento della somma richiesta tra i debiti fuori bilancio non può trovare condivisione, in disparte la fondatezza dei vizi di mancanza di adeguata motivazione e di istruttoria sollevati dalla parte appellante con l'appello n. 6186 del 2008, desumibili dalla semplice lettura della nota del 1° dicembre 2006 ("...non ravvisandone i presupposti di natura giuridico contabile") e la mancanza di riferimenti ad una qualsiasi attività istruttoria.

8. - A ben vedere, i requisiti dell'utilitas e dell'arricchimento, non essendo mai stata contestata dall'Amministrazione l'avvenuta prestazione extra contratto da parte della società, sono facilmente riscontrabili nel pregresso comportamento dell'Amministrazione medesima.

Il maggior servizio era stato riconosciuto a priori in termini di necessità e di utilità per la collettività locale, dal momento che lo stesso Comune, con delibera di giunta n. 459 del 1995, aveva ritenuto di dover acquistare ulteriori 200 cassonetti destinati al servizio di spazzamento, raccolta e trasporto di r.s.u. svolto dalla società italo australiana.

L'utilitas risulta dalla predisposizione di una proposta transattiva, abbandonata inspiegabilmente dall'Amministrazione e dall'impegno di spesa di euro 400.000,00 assunta dal Comune con determina dirigenziale n. 92 del 22 novembre 2003, per risolvere la specifica controversia.

L'utilitas è stata poi ravvisata dal Tribunale civile di Roma che, pur respingendo la domanda per l'inesistenza di un formale titolo negoziale, affermava in sentenza che "appare verosimile lo svolgimento delle prestazioni dedotte (come può arguirsi dalla manifestazione di volontà del Comune convenuto di definire in via bonaria il contrasto insorto).

L'utilitas è, altresì, implicita nella reiterata disponibilità del Comune di Guidonia Montecelio a definire la controversia bonariamente, dichiarata nella nota del Dirigente dell'Area Ambiente del 1° dicembre 2006, che nel negare i presupposti per il riconoscimento del debito fuori bilancio, non escludeva "la possibilità di valutare eventuali proposte da parte della Società... per una bonaria composizione della questione".

8.1. - In conclusione deve ritenersi che nella fattispecie va constatata l'esistenza di una prestazione obiettivamente utile per il Comune, ma resa in assenza di titolo negoziale e, pertanto, tale da richiedere l'avvio del procedimento di accertamento del debito fuori bilancio, atteso che, come già detto, la ratio della disciplina contenuta nel TUEL è quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell'ente locale, che benché privi di titolo, siano considerati utili per l'amministrazione.

8.2. - Invero, una corretta e legittima azione amministrativa conforme alle disposizioni dei citati articoli 191 e 194 TUEL avrebbe dovuto condurre l'Amministrazione a ritenere fondata la pretesa di Pulitecnica, in presenza di tutti i presupposti di legge e, comunque, avrebbe imposto al Comune una specifica istruttoria sul punto.

La prestazione derivava, infatti, dalla regolare programmazione del servizio pubblico e da una previsione di spesa già in larga parte liquidata.

Pertanto il servizio aggiuntivo espletato dalla società appaltatrice andava riconosciuto nella sua interezza in termini di utilità e per la somma specificata nell'istanza dell'11 maggio 2006 e meglio quantificata ed aggiornata successivamente - come da comunicazione inviata al Commissario su sua richiesta e richiamata nel suo provvedimento, calcolata sulla base degli stessi prezzi pattuiti per l'appalto originario.

Ne consegue la correttezza dell'operato del commissario ad acta anche dal punto di vista sostanziale e l'erroneità della decisione del giudice della sentenza n. 4682 del 2008, la cui singolarità ha consentito di omettere ogni decisione sulle censure esaminate.

9. - Per completezza va rilevata l'erroneità anche in fatto della motivazione della suddetta sentenza incentrata sulla semplice considerazione che essa rappresenterebbe una mera "presa d'atto" della pronuncia del giudice civile (sorvolando, in tal modo, sulla competenza dell'organo deputato a concludere il procedimento ex art. 194 TUEL, quasi a legittimare una competenza diffusa facente capo a qualunque organo od ufficio comunale in ragione del ritenuto contenuto dell'atto), atteso che il Tribunale di Roma, con la sentenza del 2000, aveva rigettato la pretesa di adempimento contrattuale per mancanza di un atto formale secondo le norme di contabilità dello Stato, senza entrare nel merito della domanda, affrontata solo incidenter e ritenuta verosimilmente fondata.

10. - In conclusione gli atti di appello vanno entrambi accolti e in riforma delle sentenze appellate, vanno respinti i ricorsi di primo grado del Comune di Guidonia Montecelio.

Ne consegue l'obbligo del Comune di corrispondere alla società ricorrente la somma di euro 431.153,83 liquidata dal Commissario ad acta.

La natura di corrispettivo del debito fuori bilancio esclude che tale somma sia soggetta a rivalutazione monetaria essendo debito di valuta e non di valore.

Quanto agli interessi, essi decorrono dalla determina di liquidazione del Commissario ad acta che implica l'accertamento positivo del riconoscimento del debito fuori bilancio ed ha natura costitutiva (prima dell'accertamento del debito fuori bilancio, il debito, privo di titolo idoneo, non era nemmeno liquido ed esigibile).

In conclusione gli appelli riuniti vanno accolti, per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell'importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente giudicando sugli appelli, come in epigrafe proposti,

a) riunisce gli appelli;

b) accoglie l'appello n. 6186 del 2008 e, per l'effetto, in riforma della sentenza n. 4505 del 2008, respinge il ricorso di primo grado del Comune di Guidonia Montecelio;

c) accoglie l'appello n. 6187 del 2008 e, per l'effetto, in riforma della sentenza n. 4682 del 2008, respinge il ricorso di primo grado del Comune di Guidonia Montecelio;

Condanna il Comune di Guidonia Montecelio al pagamento di euro 5.000,00 oltre accessori di legge in favore di Pulitecnica Fiorentina per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.