Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 18 giugno 2015, n. 3120

Presidente: Maruotti - Estensore: Saltelli

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, con la sentenza n. 631 del 13 marzo 2014 ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizionale il ricorso proposto dal Comune di Cassina de' Pecchi:

a) per la risoluzione della convenzione (stipulata il 23 gennaio 2008 e modificata il 6 marzo 2012) concernente l'affidamento del servizi di gestione completa delle sanzioni amministrative per la violazione del Codice della strada, con conseguente condanna delle s.p.a. Gema, s.r.l. Ribes e s.r.l. Entratia, tanto alla ripetizione integrale di tutte le prestazioni ricevute in esecuzione della convenzione, quanto alla consegna di tutti i documenti inerenti l'espletamento del servizio;

b) in subordine, per la dichiarazione dello scioglimento di quella convenzione a causa della decadenza prevista dall'art. 13 del d.m. n. 289 dell'11 settembre 2000, con conseguente condanna della s.p.a. Gema, della s.r.l. Ribes e della s.r.l. Entratia alla consegna di tutti gli atti e documenti;

c) in ogni caso, per la condanna delle citate società a rendere conto di tutti gli atti e i fatti compiuti in esecuzione di quella convenzione.

Secondo il tribunale, infatti, il rapporto intercorso tra l'ente e le indicate società non sarebbe sussumibile nella fattispecie della concessione di pubblico servizio, difettandone tutti i tratti distintivi elaborati dalla giurisprudenza, trattandosi piuttosto di un appalto di servizio, poiché le relative prestazioni risultano erogate nei confronti non già della generalità degli utenti, ma della sola amministrazione comunale, e non essendo neppure decisiva la circostanza che il servizio sia remunerato con una percentuale del valore delle sanzioni incassate.

Ciò costituirebbe soltanto una particolare modalità di quantificazione del compenso, inidonea a configurare l'esistenza del rapporto trilaterale che caratterizza la concessione di pubblico servizio.

2. Il Comune di Cassina de' Pecchi, dopo aver ripercorso i punti salienti della vicenda controversa, ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l'erroneità alla stregua di due motivi di gravame, con il primo dei quali (rubricato «Sulla violazione e sulla falsa applicazione tanto dell'art. 133, primo comma, lettera c), c.p.a., quanto dell'art. 133, primo comma, lettera a), n. 2, c.p.a.») ha sostenuto che la controversia de qua, in ragione del concreto oggetto della convenzione, apparterebbe alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, mentre il secondo (rubricato «Sulla reiterazione delle domande e delle eccezione avanzate dall'esponente nel giudizio di primo grado») ha espressamente riproposta la domanda formulata con il ricorso di primo grado.

Nessuna delle società appellate, cui il gravame risulta ritualmente notificato, si è costituita in giudizio.

3. Nell'imminenza dell'udienza di trattazione, l'amministrazione appellante ha illustrato le proprie tesi, insistendo per l'accoglimento del gravame.

All'udienza in camera di consiglio del 24 febbraio 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L'appello è fondato.

4.1. In punto di fatto occorre rilevare che oggetto della convenzione stipulata il 23 gennaio 2008, integrata e modificata con atto del 6 marzo 2012, tra l'amministrazione comunale di Cassina de' Pecchi e l'A.T.I. originariamente formata dalla s.r.l. Ser. Fin., capogruppo mandataria, dalla s.p.a. Ribes Informatica e s.r.l. Entratia (poi modificatosi quanto alla capogruppo per il subentro ad essa della s.p.a. Gema, giusta atto integrativo del 6 marzo 2012) è il servizio di gestione completa della sanzioni amministrative per le violazioni del codice della strada, così come precisato dal Capitolato speciale d'appalto e Progetto tecnico operativo (posti a base della gara indetta con determinazione n. 877 del 18 settembre 2007 e di cui la predetta A.T.I. si era resa aggiudicataria).

4.1.1. In particolare, ai sensi dell'art. 1 del capitolato speciale, il servizio ha ad oggetto «l'elaborazione e gestione dei dati relativi alle sanzioni per la violazione al codice della strada, di gestione dei ricorsi, di sollecito bonario al pagamento e di riscossione coattiva delle sanzioni non pagate nei termini previsti dalle vigenti disposizioni normative».

Il successivo articolo 5 del capitolato speciale, rubricato «Modalità di esecuzione del servizio», indica specificamente le singole attività che costituiscono rispettivamente le fasi dell'elaborazione e la gestione dei dati, di sollecito del pagamento, della gestione dei ricorsi e della riscossione coattiva.

Quanto alla fase dell'elaborazione e della gestione dei dati, essa comprende: la formazione del personale delegato dall'ente in merito all'appropriato utilizzo del programma gestionale (nel periodo di formazione devono essere illustrate le funzioni di consultazione e inserimento dei dati e il trattamento degli stessi); l'attivazione di username e password da assegnare agli utenti abilitati ad accedere ai dati; il ritiro dall'ente, a proprie spese e con cadenza da stabilirsi, gli avvisi di contravvenzione e i verbali emessi; l'inserimento dei dati relativi ad avvisi e verbali nel programma gestionale; l'effettuazione, scaduti i primi termini di pagamento di avvisi e verbali, della ricerca anagrafica proprietari tramite le funzionalità di interrogazione del P.R.A. per l'abbinamento delle anagrafiche ai veicoli; l'incrocio, se necessario, dei dati del P.R.A. con l'anagrafe tributaria; la predisposizione di un tabulato contenente l'elenco dei veicoli per i quali non è stata abbinata un'anagrafica (causa targa errata); l'elaborazione dei dati dei verbali e c.c.p. e la relativa notifica a mezzo posta; l'effettuazione di un secondo invio in caso di mancato recapito di una notifica, inserendo automaticamente sull'atto i relativi costi aggiuntivi ivi previsti dall'ente; la registrazione nel programma gestionale dei dati dell'avvenuta notifica; l'aggiornamento dei dati nel programma gestionale, nonché l'abbinamento ai verbali del supporto cartaceo relativo alle ricevute di avvenuta notifica, doppia notifica, compiuta giacenza o di irreperibilità; l'acquisizione e l'inserimento periodico nel programma gestionale dei dati relativi ai pagamenti effettuati sul conto corrente postale on line dell'Ente, sia prima che dopo la notifica, verificando le eventuali discordanze (eccedenze o difetti nei versamenti stessi); l'elaborazione, la stampa e l'invio, tramite il servizio postale, delle richieste di integrazione e delle comunicazioni del diritto al rimborso (con la precisazione che le eventuali integrazioni dovevano rispettare gli importi aggiuntivi determinati dalle scadenze di pagamento previste dalla legge e dalle eventuali spese di ricerca che l'ente avrebbe deciso di addebitare ai trasgressori); la restituzione all'ente, secondo tempistiche da concordarsi, di tutta la documentazione cartacea; la predisposizione dei dati per i successivi interventi di sollecito al pagamento; la non attivazione delle procedure di sollecito in relazione ai verbali per i quali era stato presentato ricorso; la gestione dell'art. 180, comma, 8 del c.d.s.; la segnalazione dei punti patente (art. 126-bis); la non attivazione delle procedure di segnalazione punti in relazione ai verbali per i quali è stato presentato ricorso; la rendicontazione on line delle operazioni e dei pagamenti, con E/C, anche cartacei e statistiche.

È precisato che l'interrogazione al P.R.A. deve essere effettuata anche dal personale della ditta affidataria previa specifica autorizzazione all'utilizzo di login e password dell'ente.

Per quanto riguarda la fase del sollecito di pagamento, è previsto che l'affidatario deve attivare procedure di sollecito bonario al pagamento, esperite nei confronti dei cittadini inadempienti, che non abbiano corrisposto il pagamento nei termini stabiliti ovvero che non abbiano proposto ricorso od opposizione nelle opportune sedi, facendosi carico di: trasmettere all'ente elenco dei nominativi in relazione ai quali è stata attivata tale procedura; richiedere il pagamento ai cittadini inadempienti, mediante l'invio di almeno due solleciti epistolari che devono essere espressamente e preventivamente approvati nei contenuti dall'ente; effettuare, qualora non sia pervenuto il pagamento, interventi telefonici al fine di ottenere l'accordo per l'estinzione dell'obbligazione, rendendosi in tale circostanza disponibile a fornire al cittadino informazioni o chiarimenti su eventuali problematiche; effettuare l'eventuale rintraccio del sanzionato in caso di irreperibilità dello stesso all'indirizzo noto, facendosi interamente carico dei relativi costi; su indicazioni e autorizzazione preventiva dell'ente, concedere dilazioni di pagamento nel caso in cui i sanzionati versassero in situazioni di grave disagio socio economico; provvedere all'incasso di somme per conto dell'ente rilasciando quietanze e ricevute liberatorie per il debitore; curare anche la gestione degli incassi presso lo sportello dell'ente (il tutto con il conseguente obbligo di trasmettere all'ente, con cadenza mensile, elenco dettagliato delle posizioni sulle quali è stato ottenuto un esito certo, positivo o negativo e con la precisazione che per ciascuna posizione non incassata deve essere inviata all'ente copia delle relative comunicazioni epistolari e una relazione dettagliata sugli interventi effettuati).

Quanto alla fase di gestione dei ricorsi, rientra nei compiti dell'affidatario lo studio degli atti di opposizione avverso i verbali; la preparazione dei documenti necessari alla resistenza o richiesti dai giudicanti e dal Prefetto; la trasmissione degli atti richiesti dal Prefetto o dal Giudice di Pace, nei termini di legge; la redazione di controdeduzioni, costituzioni e risposte e memorie per il Prefetto e il Giudice di Pace; il patrocinio davanti al Giudice di Pace; il patrocinio negli eventuali appelli davanti al tribunale ordinario (con la precisazione che: la redazione delle controdeduzioni, delle costituzioni e risposte e delle memorie, oltre al patrocinio davanti ai giudici di pace e al tribunale doveva essere obbligatoriamente prestate da uno studio legale in convenzione con l'affidatario, che si accolla ogni costo, spesa e/o onorario; eventuali sentenze di condanna alle spese sono a totale carico dell'ente; la decisione di ricorrere in appello davanti al tribunale ordinario era di esclusiva spettanza dell'ente appaltante, sentito il parere del patrocinante, mentre la resistenza in appello è obbligatoria eccettuati i casi di desistenza decisi esclusivamente dall'ente appaltante.

Quanto alla fase della riscossione coattiva, è stabilito che l'affidatario, tramite i propri funzionari responsabili per la riscossione, provvede alla riscossione coattiva secondo le modalità disciplinate dal r.d. 14 aprile 1910, n. 639, e che, qualora si siano verificate circostanze tali da rendere impossibile la riscossione del credito (ovvero, a titolo esemplificativo: insussistenza di attività, irreperibilità, non presenza di beni mobili e/o immobili, precedenti esecuzioni, esistenza di beni non pignorabili (artt. 514 e seguenti c.p.c.), l'affidatario trasmette all'ente, nel termine di tre mesi dall'ultimo atto compiuto, anche se tale termine sia successivo alla scadenza della concessione, apposita certificazione circa l'impossibilità di riscuotere il credito e documentazione relativa agli atti compiuti.

4.1.2. L'art. 8 del capitolato speciale, quanto ai compensi, così recita:

«Quantificazione. Il servizio sarà remunerato, per quanto di competenza dell'Ente, mediante il pagamento di un aggio. L'aggio a base di gara, soggetto a ribasso, è pari al 38% del valore delle sanzioni incassate sia nella fase di riscossione volontaria (limitatamente ai pagamenti pervenuti a seguito della notifica), che nelle fasi di sollecito al pagamento e di riscossione coattiva. È esclusa l'applicazione dell'aggio sul valore delle sanzioni incassate prima della notifica. L'aggio indicato in offerta dovrà essere comprensivo inoltre anche di tutti i costi relativi: - al programma gestionale, che non dovrà comportare oneri aggiuntivi all'Ente, ovvero il costo del programma stesso, della sua attivazione, dell'eventuale manutenzione, nonché gli aggiornamenti, l'assistenza e la formazione del personale; - ai supporti cartacei da utilizzarsi per l'espletamento del servizio completo; - alle spese ed onorari professionali tutti dello studio legale in convenzione incaricato della gestione dei ricorsi, che non dovrà avere nessun rapporto economico diretto con l'Ente: - a tutti i materiali d'uso e di consumo necessari per il completo espletamento del servizio. Sono escluse dall'applicazione dell'aggio le spese di spedizione postale (valori bollati) relative sia alla notifica degli atti per la riscossione volontaria che dei versamenti integrativi e dei rimborsi. Inoltre, ed esclusivamente per le attività di intermediazione relative alle procedure di sollecito al pagamento. saranno posti a carico dei sanzionati inadempienti, costi e corrispettivi di pertinenza dell'aggiudicatario, la cui entità e modalità di applicazione dovrà essere indicata nel progetto tecnico a corredo dell'offerta. Saranno altresì poste a carico degli inadempienti, per le attività di riscossione coattiva, le spese di notifica di cui al d.m. 3 ottobre 2006 e successivi aggiornamenti, di esecuzione e tutte le somme eventualmente dovute come previsto dai Decreti Ministeriali relativi alla riscossione coattiva ex d.P.R. n. 602/1973».

«Liquidazione. La liquidazione delle competenze (aggio), avverrà mediante trattenuta all'atto del versamento all'Ente degli importi incassati dalla ditta affidataria a seguito del sollecito al pagamento e della riscossione coattiva. La liquidazione delle spese per la spedizione postale (valori bollati), relative sia alla notifica degli atti per la riscossione volontaria che delle comunicazioni dei versamenti integrativi e dei rimborsi, avverrà, da parte dell'Ente, mediante bonifico bancario, entro 90 giorni dalla data della richiesta da parte della ditta affidataria. I compensi resteranno fissi ed invariabili per l'intera durata del presente contratto».

4.1.3. Deve aggiungersi per completezza che le modiche alla originaria convenzione, disposte con l'atto del 6 marzo 2012, hanno riguardato, oltre che la composizione dell'A.T.I. affidataria, anche la misura dell'aggio (dal 32% al 25%), la precisazione della sua data di scadenza (al 31 dicembre 2013, invece che al 22 gennaio 2013), l'obbligo dell'affidatario di creare uno sportello on linea in favore dei cittadini, l'assunzione da parte degli uffici dell'ente dell'obbligo di predisporre le memorie difensive in caso di contenzioso da inviare poi a Gema S.p.A. per la costituzione in giudizio dell'ente, la diretta assunzione a carico dell'ente delle spese di notifica degli atti per la riscossione volontaria e per le comunicazioni dei versamenti integrativi e dei rimborsi, senza l'intermediazione dell'affidatario.

4.2. Ciò posto, la Sezione è dell'avviso che la convenzione de qua, come sostenuto dall'appellante, integri una concessione di servizio pubblico piuttosto che un appalto di servizi.

4.2.1. Occorre rilevare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la nozione di servizio pubblico «si fonda su due elementi: a) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti; b) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di continuità, regolarità, capacità tecnico-professionale e qualità» (sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911).

Infatti, «partendo dalla nozione comunemente accolta da dottrina e giurisprudenza del servizio pubblico locale (in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore» (sez. V, 1° aprile 2011, n. 2012).

Nell'ordinamento comunitario il tratto distintivo della concessione viene individuato nelle modalità di remunerazione del soggetto affidatario e nella attribuzione o meno in capo al soggetto stesso del rischio economico connesso alla gestione economico-funzionale dell'opera o del servizio.

Con riguardo alla definizione, la concessione di servizi viene definita dalla direttiva 2004/18/CE, nonché dal Codice dei contratti pubblici (art. 3, comma 12) come «il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo».

Più specificamente, l'art. 30 del medesimo Codice al comma 2 dispone che nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio.

La distinzione attiene alla struttura del rapporto, che nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti (la prestazione è a favore dell'amministrazione), mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta al pubblico o agli utenti.

È stato evidenziato che si ha una concessione quando in base al titolo l'operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si ha appalto quando l'onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull'Amministrazione (ex plurimis, C.d.S., sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068; giugno 2011, n. 3377; sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2624; 4 settembre 2012, n. 4682).

Si è anche sottolineato che, quando l'operatore privato assume su di sé i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull'utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione, ragione per cui può affermarsi che è la modalità della remunerazione il tratto distintivo della concessione dall'appalto di servizi; pertanto, il titolo va qualificato come concessione quando l'operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull'utenza, mentre si avrà un appalto quando l'onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull'amministrazione.

4.2.2. Orbene dal contenuto della convenzione, come sopra delineato, emerge che la gestione completa delle sanzioni amministrative connesse alla violazione del codice della strada, cui si è obbligata l'A.T.I. aggiudicataria, non si esaurisce affatto in una mera attività interna alla struttura organizzativa-burocratica dell'ente di predisposizione di attività materiali e strumentali indispensabili per l'esercizio da parte dell'ente delle funzioni attribuitegli dalla legge nella materia de qua, che come tale darebbe luogo ad un appalto di servizi.

Infatti, la gestione risulta caratterizzata anche dall'effettivo trasferimento e dall'esercizio diretto di funzioni pubbliche proprie ed esclusive dell'ente (e da quest'ultimo effettivamente trasferite, ovviamente nei limiti temporali della convenzione stessa), quali in particolare la difesa dell'ente e la sua diretta rappresentanza nei giudizi innanzi al giudice di pace e al tribunale (a nulla rilevando che la decisione di proporre appello debba essere effettuata dall'ente) e la delicata fase della riscossione coattiva delle sanzioni con le modalità di cui al r.d. 14 aprile 1910, n. 639, attività quest'ultima di per sé avente una decisiva rilevanza e che comporta direttamente la gestione di danaro pubblico, analogamente a quanto avviene nella fattispecie del servizio di tesoreria.

Rileva altresì la concreta modalità di remunerazione del servizio, attraverso la corresponsione di un aggio pari al 32% (successivamente ridotto al 25%) calcolato sul valore delle sanzioni incassate [sia nella fase della riscossione volontaria (limitatamente ai pagamenti pervenuti a seguito della notifica) che nelle fasi di sollecito al pagamento e di riscossione coattiva (con la precisazione che l'applicazione dell'aggio è esclusa sul valore delle sanzioni incassate prima della notifica)].

La dichiarata omnicomprensività di tale compenso a fronte di tutta l'attività dell'affidataria (l'aggio infatti si intende espressamente comprensivo di tutti i costi relativi: al programma gestionale ovvero il costo del programma, della sua attivazione, dell'eventuale manutenzione, nonché gli aggiornamenti, l'assistenza e la formazione del personale; ai costi cartacei da utilizzarsi per l'espletamento del servizio completo; alle spese ed onorari professionali tutti dello studio legale in convenzione incaricato della gestione dei ricorsi, che non dovrà avere alcun rapporto economico diretto con l'ente; a tutti i materiali d'uso e di consumo necessari per il completo espletamento del servizio) depone ragionevolmente nel senso che il rischio economico del servizio stesso, oggetto della convenzione, è in capo all'affidataria e non già all'ente, tanto più che l'aggio, come evidenziato, è calcolato sul valore delle sanzioni incassate (e non già di quelle che l'ente avrebbe diritto di incassare).

Ricordato inoltre che il servizio de quo trova fondamento e disciplina direttamente nelle disposizioni del codice della strada, va rilevato che le sanzioni per le infrazioni al codice sono rivolte ad obiettive esigenze di utilità sociale (promozione della sicurezza e dell'educazione stradale, incentivazione della sicurezza dei vicoli, miglioramento della circolazione stradale, etc.), così che in definitiva il servizio stesso non soddisfa un'esigenza propria ed esclusiva dell'ente, quanto piuttosto esigenze proprie di una platea indifferenziata di cittadini e di utenti della strada (ancorché tali esigenze non siano direttamente ed immediatamente percepite come tali dai cittadini e dagli utenti stessi).

Peraltro, la stessa forma di remunerazione del servizio, attraverso un aggio sul valore delle sanzioni effettivamente incassate, configura un modo di pagamento del servizio stessa da parte del cittadino-utente che quell'infrazione ha commesso.

Sussistono pertanto nel caso di specie gli indici rilevatori di una concessione di pubblico servizio, che radica la giurisdizione esclusiva del giudica amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

5. Risulta pertanto irrilevante verificare se sia applicabile l'art. 133 del c.p.a., nella parte in cui è stato trasfuso l'art. 11 della l. n. 241 del 1990, sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per il caso di conclusione di accordi tra l'amministrazione ed un soggetto privato.

6. Alla stregua di tali osservazioni l'appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rimessione della causa al TAR, affinché sia deciso il ricorso di primo grado n. 483 del 2013.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dal Comune di Cassina de' Pecchi avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, n. 631 del 13 marzo 2014, lo accoglie e dichiara che la controversia de qua appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; per l'effetto annulla la sentenza impugnata e rimette la causa al giudice di primo grado, ai sensi e per gli effetti dell'art. 105, commi 1 e 3, c.p.a., che provvederà anche alla liquidazione delle spese della presente fase del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.