Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione II
Sentenza 16 ottobre 2015, n. 1474

Presidente: Salamone - Estensore: Picone

FATTO

Brevemente i fatti.

Con provvedimento del 29 agosto 2012, l'Azienda Ospedaliera Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino ha aggiudicato alla Selva Mercurio s.r.l. l'appalto per i servizi e le manutenzioni ai fabbricati del presidio San Giovanni Battista di Torino (anni 2012-2014).

In seguito, l'Amministrazione ha autorizzato la società aggiudicataria a subappaltare alcune lavorazioni alla Alma Costruzioni Generali s.r.l., alla Edil Ma.Vi Torino s.r.l. ed alla Edil Europa s.r.l., odierna ricorrente.

Con l'impugnata deliberazione n. 125/2015 del 10 febbraio 2015, l'Azienda ha revocato in autotutela l'autorizzazione al subappalto tra la società ricorrente e la Selva Mercurio s.r.l.; la decisione di immediata revoca è scaturita dalla notizia del procedimento penale pendente nei confronti di numerosi soggetti, tra i quali Francesco M. (legale rappresentante della Edil Europa s.r.l.), per l'illecito conferimento di rifiuti pericolosi da cantiere, come lane di roccia e materiali isolanti, nei cassoni scarrabili presenti all'interno dell'area ospedaliera.

Il ricorso è affidato a censure così riassumibili:

1) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 62 e 63 del capitolato speciale d'appalto, violazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, violazione del principio di proporzionalità ed eccesso di potere per difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento, erronea valutazione dei presupposti, irragionevolezza e sviamento: le operazioni di raccolta e smaltimento dei rifiuti sarebbero rimaste contrattualmente a carico dell'appaltatrice Selva Mercurio s.r.l., unica responsabile degli eventuali illeciti commessi dalle maestranze operanti nel cantiere; in ogni caso, una mera notizia di reato non sarebbe sufficiente ad integrare la causa di incapacità a contrarre, in difetto di una puntuale istruttoria sulle condotte imputate alle imprese subappaltatrici;

2) violazione degli artt. 7, 10 e 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto d'istruttoria e di motivazione, irragionevolezza e perplessità: la stazione appaltante avrebbe dovuto preventivamente comunicare l'avvio del procedimento di revoca, per consentire il contraddittorio sui fatti addebitati e sulla loro rilevanza.

Si è costituita l'Azienda Ospedaliera, depositando documenti e chiedendo il rigetto dell'impugnativa.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 29 settembre 2015, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Invertendo l'ordine di prospettazione, ha carattere assorbente ed è fondato il secondo ordine di censure, con cui la società ricorrente deduce la violazione dell'art. 7 della l. n. 241 del 1990.

L'Azienda, infatti, non ha consentito di controdedurre agli addebiti emersi nel procedimento penale in ordine allo smaltimento non autorizzato di rifiuti pericolosi da cantiere nei cassoni di raccolta presenti all'interno dell'area ospedaliera, né ha giustificato il mancato esercizio del contraddittorio con ragioni d'indifferibilità ed urgenza.

D'altronde, che vi fosse un'insopprimibile urgenza di provvedere senza preavviso sembra da escludere: per ammissione della stessa difesa dell'Amministrazione, infatti, il subappalto sarebbe giunto a naturale scadenza appena un mese dopo la revoca (il 20 marzo 2015).

Avendo presente che, in via di principio, le prime risultanze delle indagini preliminari non consentono di attribuire con certezza all'impresa subappaltatrice una condotta di "grave negligenza o malafede", ai sensi dell'art. 38, primo comma, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, l'Amministrazione avrebbe dovuto porre la ricorrente nelle condizioni di giustificare i fatti accaduti o, quanto meno, di dimostrarne la non gravità ai fini della perdita del requisito soggettivo di capacità.

Proprio con riguardo alla causa di esclusione prevista dalla lett. f) del primo comma dell'art. 38, è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza che l'intrinseca natura discrezionale della valutazione rimessa alla stazione appaltante rende "viepiù censurabile l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per l'applicazione dell'art. 21-octies, secondo comma, della l. n. 241 del 1990" (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 4 aprile 2012, n. 659).

Ad avviso del Collegio, il vizio del contraddittorio non può essere degradato come inidoneo all'annullamento degli atti impugnati, in applicazione dell'art. 21-octies, secondo comma, della legge sul procedimento. Infatti, al cospetto di una decisione della stazione appaltante ampiamente discrezionale, avente ad oggetto l'incidenza degli episodi pregressi di negligenza sull'affidabilità dell'impresa, non incombe sulla parte ricorrente l'onere di fornire la prova circa la rilevanza del momento partecipativo, essendo invece vero il contrario. Sul punto, l'Amministrazione resistente non ha fornito in modo convincente la prova, seppur in chiave prognostica, della inutilità a priori dell'apporto partecipativo delle società subappaltatrici destinatarie della misura di autotutela.

Con specifico riguardo alla fattispecie di esclusione disciplinata dall'art. 38, primo comma, lett. f), del Codice dei contratti pubblici, è ben possibile che l'instaurazione del contraddittorio con i soggetti interessati permetta di raggiungere una differente valutazione delle condotte di inadempimento contrattuale. Ad esempio, le imprese subappaltatrici avrebbero potuto rendere giustificazioni in ordine all'effettivo riparto di responsabilità tra tutti i soggetti presenti nel cantiere, ai rapporti concretamente intercorsi con l'appaltatrice Selva Mercurio s.r.l., all'individuazione del soggetto che ha ordinato o consentito lo smaltimento illecito delle lane di roccia e dei materiali isolanti nei cassoni di raccolta, e così via.

Come affermato da autorevole dottrina, l'indefettibilità del contraddittorio discende, anche nell'ambito degli appalti pubblici, dall'art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell'Unione Europea, per effetto del quale il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio è stato elevato a principio comunitario, quale parte integrante del "diritto ad una buona amministrazione" ed in perfetta corrispondenza con le garanzie discendenti dall'art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Con il conseguente necessario adeguamento, innanzitutto in via di interpretazione conforme, delle norme di diritto interno ed in particolare degli artt. 21-octies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990, nelle fattispecie in cui l'Amministrazione procedente non abbia rispettato gli obblighi partecipativi.

La Corte europea, infatti, ha affermato che il necessario svolgimento di un procedimento in contraddittorio presuppone non soltanto la facoltà per l'interessato di accedere al fascicolo, ma anche il dovere per l'autorità procedente di dare comunicazione d'ufficio all'interessato degli elementi fattuali e giuridici rilevanti per consentirgli un contraddittorio effettivo, tale da poter influire sull'esito della decisione: in tal senso, non è consentita la violazione delle regole poste a garanzia dei soggetti coinvolti nel procedimento, anche se, in ipotesi, tale violazione non abbia influito in concreto sull'esito della decisione amministrativa (cfr. Corte europea dei diritti dell'uomo, sent. 25 luglio 2000, Mattoccia; Id., sent. 5 ottobre 2000, APEH Uldozotteinek Szovetsege).

Né può dubitarsi, alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte, circa l'attinenza dei procedimenti di affidamento degli appalti pubblici ai "diritti e doveri di carattere civile" richiamati dall'art. 6, par. 1, della Convenzione (cfr., tra molte: Corte europea dei diritti dell'uomo, sent. 10 luglio 1998, Tinnelly & Sons Ltd; Id., sent. 21 settembre 2006, Arac; Id., sent. 11 dicembre 2008, Velted-98 AD; da ultimo T.A.R. Piemonte, sez. II, 10 luglio 2015, n. 1212, in relazione a diversa causa di esclusione disciplinata dall'art. 38 del Codice dei contratti pubblici).

L'accoglimento del motivo determina di per sé l'annullamento della deliberazione n. 125/2015 del 10 febbraio 2015 (revoca in autotutela dell'autorizzazione al subappalto tra la società ricorrente e la Selva Mercurio s.r.l.).

2. Il primo nucleo di censure deve essere accolto solo in parte.

Secondo la ricorrente, gli artt. 62 e 63 del capitolato speciale porrebbero esclusivamente a carico dell'appaltatrice Selva Mercurio s.r.l. le operazioni di raccolta e smaltimento dei rifiuti di cantiere, cosicché la responsabilità contrattuale ed amministrativa per gli eventuali illeciti commessi dalle maestranze non potrebbe estendersi alle imprese subappaltatrici; queste ultime, peraltro, si sarebbero attenute alle istruzioni impartite dal geom. Peluso, direttore tecnico nominato dalla Selva Mercurio s.r.l.; in ogni caso, la causa di esclusione prevista dall'art. 38, primo comma, lett. f), del Codice non potrebbe fondarsi sulla mera notizia di reato, in difetto di una puntuale istruttoria sulle condotte effettivamente imputabili alle imprese subappaltatrici.

Il motivo è fondato per il solo profilo del difetto d'istruttoria, che si pone quale immediata conseguenza dalla rilevata violazione del contraddittorio. La stazione appaltante, omettendo di comunicare l'avvio del procedimento di revoca, ha senz'altro accertato in modo superficiale ed affrettato lo svolgimento dei fatti e le responsabilità di ciascuna impresa presente nel cantiere.

Per tutti i restanti profili di merito, il motivo non può che dichiararsi assorbito.

Il Collegio è consapevole del principio processuale affermato dalla giurisprudenza in tema di assorbimento, quando il provvedimento impugnato sia annullato per violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento (si veda C.d.S., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5). Nella specie, tuttavia, il sindacato sul controverso presupposto della revoca del subappalto non può spingersi fino alla compiuta ricostruzione dei fatti penalmente rilevanti ed all'attribuzione delle responsabilità contrattuali per l'illecito smaltimento dei rifiuti pericolosi di cantiere, evento che risulterebbe in sé già provato da filmati della polizia giudiziaria e che non viene contestato dalle parti del presente giudizio. Pur escludendosi ogni nesso di pregiudizialità necessaria, è innegabile che soltanto all'esito del processo penale potrà essere attribuita con sufficiente attendibilità la responsabilità per i fatti in questione, anche agli effetti di quanto disposto dalla richiamata previsione dell'art. 38 del Codice.

Resta fermo, allo stato degli atti e per l'effetto conformativo della presente pronuncia di annullamento, che l'Azienda Ospedaliera non potrà emendare il vizio in via amministrativa riavviando il procedimento di revoca dell'autorizzazione al subappalto. Ciò perché neppure dall'avviso di conclusione delle indagini preliminari e dagli allegati depositati in giudizio (doc. 21 e 22 della difesa dell'Azienda) può inferirsi con chiarezza la gravità delle condotte addebitate alla società ricorrente.

3. In conclusione, il ricorso è accolto.

Per la novità di alcune delle questioni esaminate, le spese processuali possono essere compensate, salvo il rimborso del contributo unificato spettante per legge alla parte ricorrente vittoriosa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla la deliberazione n. 125/2015 del 10 febbraio 2015.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

M. Bencini e al. (curr.)

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