Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione IV
Sentenza 19 ottobre 2015, n. 2211

Presidente: Giordano - Estensore: Gatti

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. del 20 giugno 2014 l'Azienda Trasporti Milanesi ha indetto una procedura aperta per l'affidamento del "servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo in favore del gruppo", con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In esito alla fase di prequalifica, ed all'apertura delle offerte tecniche ed economiche, nel corso della seduta del 7 agosto 2014, la graduatoria provvisoria vedeva al primo posto Aon S.p.a. (98,65 punti), al secondo il raggruppamento composto da Ital Brokers S.p.a. (capogruppo) e Mag Jtl S.p.a. (96,82 punti), al terzo il raggruppamento composto da Assiteca S.p.a. (capogruppo) e General Broker Service S.p.a. (96,62 punti), al quarto Marsch S.p.a. (84,05), ed all'ultimo Willis S.p.a. (76,98).

Con il provvedimento impugnato nei giudizi R.G. nn. 3608/14, 28/15 e 45/15, rispettivamente, dal raggruppamento composto da Assiteca S.p.a. e General Broker Service S.p.a., da quello composto da Ital Brokers S.p.a. e Mag Jtl S.p.a, e da Aon S.p.a., la stazione appaltante ha escluso detti concorrenti, aggiudicando provvisoriamente l'appalto di che trattasi in favore di Marsch S.p.a., che si è costituita in tutti i predetti giudizi, così come anche la stazione appaltante, insistendo per il rigetto dei predetti ricorsi, in rito e nel merito.

Mag Jtl ha presentato un autonomo ricorso per motivi aggiunti nell'ambito dei giudizi R.G. nn. 28/15 e 45/15.

Marsch S.p.a. ha presentato un ricorso incidentale in tutti i predetti giudizi, chiedendo l'esclusione delle ricorrenti principali.

Aon S.p.a. ha presentato un ricorso incidentale nel giudizio R.G. n. 3608/14.

Il raggruppamento composto da Assiteca S.p.a. e General Broker Service S.p.a. ha proposto motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 3608/14, Mag Jtl S.p.a., mandante del raggruppamento ricorrente, ha presentato motivi aggiunti nei ricorsi R.G. n. 28/15 e 45/15, Aon S.p.a., nel ricorso R.G. n. 45/15.

Con ordinanza n. 302/15 è stata respinta la domanda cautelare presentata nell'ambito dei giudizi R.G. n. 3608/14 e 45/15; con ordinanze nn. 2737 e 2733 del 18 giugno 2015 il Consiglio di Stato ha rigettato gli appelli cautelari.

All'udienza pubblica del 2 luglio 2015 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio dà atto della necessità di riunire i ricorsi R.G. nn. 28/15 e 45/15 al ricorso R.G. n. 3608/14, per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.

Osserva il Collegio che i provvedimenti di esclusione impugnati nei presenti giudizi sono stati adottati poiché, con riferimento al "progetto di servizio" presentato dalle ricorrenti, nell'ambito degli elementi da sottoporsi alla valutazione qualitativa, ed a cui sarebbe stato attribuito un massimo di 60 punti, la stazione appaltante ha riscontrato "molteplici parti letterali in comune con quelle di altre società partecipanti". In particolare, "in alcuni casi l'identità si è manifestata in uguali errori ortografici e/o uguali errori di interpunzonatura", ciò che, malgrado le spiegazioni fornite sul punto dalle ricorrenti, ha dato luogo all'esclusione delle stesse.

Tutti i ricorsi deducono l'illegittimità di tali provvedimenti, sebbene, quanto al ricorso R.G. n. 3608/14, sulla base di motivazioni parzialmente diverse da quelle poste a fondamento dei ricorsi R.G. n. 28/15 e 45/15.

I.1. Nel primo motivo del ricorso R.G. n. 3608/14 e nei motivi aggiunti (quarto, quinto e sesto motivo) l'istante, terza classificata, ritiene che soltanto la propria esclusione vada annullata, mentre quelle del raggruppamento Ital Broker S.p.a. Mag Jtl S.p.a., e quella di A.O.N. S.p.a. andrebbero invece confermate, poiché detti concorrenti si sarebbero sostanzialmente appropriati del progetto dalla stessa elaborato.

Evidenzia infatti la ricorrente che, in data 4 novembre 2013, Assiteca S.p.a., ha sottoscritto un contratto di affitto di ramo d'azienda con Verconsult S.p.a., già G.P.A. S.p.a., la quale a sua volta, in a.t.i. con Marsch e Willis, nel periodo 2003/2008, e con Aon e Rasini Viganò, negli anni 2008/2014, in veste di capogruppo, ha gestito il servizio di brokeraggio per la stessa A.T.M., ciò che proverebbe la sua paternità sul predetto progetto. In particolare, l'istante osserva che G.P.A. aveva presentato l'elaborato di che trattasi anche in altre gare, oltre a quelle bandite da A.T.M., tra l'altro, in favore di Regione Lombardia, ciò dimostrerebbe che le offerte tecniche presentate da AON. S.p.a. e dell'a.t.i. Ital Brokers e Mag JTL non sarebbero frutto di un apporto creativo ed originale, ma di una vera e propria appropriazione, mediante copiatura/riproduzione non autorizzata, di documentazione di lavoro e di servizi di Assiteca. Quanto precede ha peraltro indotto la stessa a presentare una denuncia penale alla Procura della Repubblica di Milano, presso la quale è instaurato il procedimento R.G. n. 1268/15, tenuto conto che, inoltre, nell'ambito della procedura indetta da A.T.M. in data 11 ottobre 2010, G.P.A. aveva manifestato l'intenzione di impedire l'accesso ad alcuni paragrafi del progetto tecnico in quella sede presentato, nel cui ambito erano contenuti i passaggi ora contestati dalla stessa A.T.M.

I.2. Con i motivi aggiunti, proposti dalla sola mandante del raggruppamento ricorrente Mag Jtl S.p.a., sia nel ricorso R.G. n. 28/15 che in quello 45/15, l'istante evidenzia di non aver partecipato alla predisposizione dell'offerta tecnica oggetto di contestazione, limitandosi alla sua sottoscrizione, non essendo pertanto imputabile alla stessa alcuna negligenza.

In particolare, la ricorrente deduce il travisamento in cui sarebbe incorsa A.T.M., per aver applicato un principio di "responsabilità oggettiva" a suo carico, imputandole la violazione dei principi di reciprocità, segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte, laddove la stessa, come detto, in conseguenza del ruolo assunto nell'ambito del raggruppamento, non ha invece partecipato alla predisposizione dell'offerta tecnica.

I.3. Nei ricorsi R.G. nn. 28/15 (primi tre motivi) e 45/15 (primi tre motivi e motivi aggiunti) le istanti, prima e seconda classificata, ritengono invece che i provvedimenti di esclusione siano illegittimi poiché la parziale coincidenza del progetto presentato in gara dalle stesse, con quello di altri concorrenti, non darebbe luogo all'esistenza di un "unico centro decisionale" tra i medesimi, come invece statuito dalla stazione appaltante, essendo invece giustificata a causa della parziale riproduzione dell'offerta dell'a.t.i. che ha gestito il servizio in precedenza, di cui è stata presa visione al fine di conoscere le specificità della situazione assicurativa in cui versa la stazione appaltante.

In particolare, sottolineano le ricorrenti che, come emerso in sede procedimentale e nel corso del presente giudizio, la parziale identità del progetto tecnico è riconducibile all'utilizzo di un form di una precedente offerta da parte di tre concorrenti, senza tuttavia che gli stessi fossero a conoscenza della contestuale decisione degli altri, ciò che escluderebbe pertanto l'esistenza di un unico centro decisionale tra gli stessi. Il fatto che taluni concorrenti rivendichino il diritto di utilizzo esclusivo del progetto parzialmente riprodotto da altri sarebbe inoltre "elemento estraneo alla contestazione della stazione appaltante", ed irrilevante nei confronti della stessa, non potendo fondarsi un provvedimento di esclusione sulla mera contestazione della proprietà intellettuale di un determinato progetto, pena la violazione del principio di tassatività delle stesse cause di esclusione.

I.3.1. In particolare, nel ricorso R.G. n. 45/15, Aon S.p.a. evidenzia che il ruolo di capogruppo rivestito dalla dante causa di Assiteca nell'ambito dei predetti raggruppamenti aggiudicatari del servizio di che trattasi non è idoneo a differenziare la sua posizione, ai fini che rilevano in questa sede, atteso che, in particolare "la proposta tecnica esibita nella gara indetta da A.T.M. nel 2010 è stata sottoscritta o presentata da tutte le imprese componenti il raggruppamento, che pure hanno contribuito, in misura sostanziale, alla sua stesura", ciascuna delle quali poteva pertanto riutilizzare parti della stessa offerta nelle successive gare, inclusa quella dedotta in giudizio.

II. Tutti i predetti ricorsi sono infondati nel merito, nella parte in cui deducono l'illegittimità degli impugnati provvedimenti di esclusione, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio dei ricorsi incidentali sollevati da Marsch S.p.a. e dall'esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa della stazione appaltante.

I ricorsi principali siano invece fondati, per le ragioni che verranno esposte, limitatamente alla parte in cui gli stessi censurano la segnalazione di detta esclusione all'Autorità Nazionale Anticorruzione, ciò tuttavia esime il Collegio dallo scrutinio dei predetti ricorsi incidentali. L'accoglimento parziale dei ricorsi principali non intacca la posizione di Marsch S.p.a., che rimanendo aggiudicataria del servizio di che trattasi, non ha interesse a contestare il provvedimento di segnalazione all'Autorità delle altre concorrenti.

Quanto al ricorso incidentale proposto da Aon S.p.a., nel giudizio R.G. n. 3608/14, va ribadito che l'infondatezza del merito del ricorso principale dalla stessa proposto nel giudizio R.G. n. 45/15, nella parte in cui il medesimo censura la sua esclusione dalla procedura impugnata, priva l'istante dell'interesse allo scrutinio di detto ricorso incidentale.

II.1. In via preliminare, il Collegio dà atto che, come sopra evidenziato, le ricorrenti non contestano in via di fatto l'identità dei progetti presentati, nelle parti indicate dalla stazione appaltante, confermando così l'attendibilità dell'accertamento operato dalla stessa, limitandosi invece ad evidenziare le ragioni che, a loro dire, giustificherebbero dette coincidenze negli elaborati.

Tuttavia, per giurisprudenza pacifica, su coloro che intendono partecipare ad una gara, incombe l'obbligo di presentare offerte che soddisfino, tra l'altro, indipendenza e segretezza, in modo da assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto, attraverso cui giungere all'individuazione del miglior contraente possibile. La mancanza di tali requisiti nelle offerte, dando luogo ad una violazione dei predetti canoni pubblicistici posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, non può pertanto che dare luogo all'esclusione delle stesse (C.d.S., Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).

In base a quanto disposto nell'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, la procedura di gara pubblica deve infatti svolgersi, tra l'altro, nel rispetto del principio di libera concorrenza, che è stato tuttavia violato nel caso di specie, atteso che le istanti, anziché competere tra loro, elaborando un progetto finalizzato ad ottenere il miglior punteggio, si sono invece avvalse dello stesso elaborato, con ciò dando luogo ad un'oggettiva circolazione di informazioni che, a prescindere dall'attendibilità delle giustificazioni fornite in ordine alla loro disponibilità, ha dato luogo ad una coincidenza tra parti considerevoli del progetto messo in gara, turbando così il regolare svolgimento del confronto concorrenziale, ciò che comporta, come detto, la doverosità della loro esclusione.

II.2. Come infatti correttamente evidenziato dalle difese resistenti, tutte le attuali ricorrenti, dopo aver preso visione della stessa offerta, hanno ritenuto di attingere ampiamente dalla stessa, presentando un progetto i cui contenuto è stato oggettivamente condiviso, essendo palese che vi è stato un flusso informativo tra le concorrenti, incentrato sul contenuto del precedente elaborato.

Detto progetto, lungi dal costituire il punto di partenza per l'elaborazione di una nuova ed autonoma offerta, o una base di informazioni utili cui attingere a tal fine, è stato riprodotto in ampi stralci nelle offerte tecniche presentate da tutte le attuali ricorrenti, come detto, perfino negli errori di ortografia.

II.3. La Commissione, a sua volta, accertato il mancato confronto concorrenziale tra le ricorrenti, e dunque la violazione di uno dei principi fondamentali che giustificano lo stesso svolgimento di una gara pubblica, non ha potuto che escluderle, non essendo tenuta ad indagare sulle ragioni che hanno indotto le stesse ad adottare detti comportamenti, né peraltro avendo gli strumenti per porre in essere verifiche circa l'effettiva paternità degli elaborati progettuali.

Alle vicende che hanno dato luogo alla condivisione del progetto tra le ricorrenti, è seguita una mera denuncia penale, senza che tuttavia, al momento, siano stati effettuati accertamenti definitivi che avrebbero potuto essere richiamati dalla Commissione per differenziare la posizione di un concorrente rispetto agli altri. Eventuali responsabilità che potrebbero emergere successivamente alle impugnate esclusioni, ad esempio, in ambito penale, o attinenti la violazione del diritto d'autore, rileveranno eventualmente in sede risarcitoria, non rientrando nei compiti della commissione di gara il loro accertamento.

Come detto, la stazione appaltante non può infatti che limitarsi a verificare il rispetto dei principi e delle regole che presidiano lo svolgimento di una gara pubblica, nel cui ambito riveste particolare rilievo la tutela della libera concorrenza, la cui violazione va sanzionata con un provvedimento di esclusione dalla stessa, ed i cui effetti si esauriscono in tale ambito, non potendo pertanto spingersi ad indagare le ragioni e le responsabilità di tali violazioni, ciò che darebbe luogo all'esercizio di poteri attribuiti ad altri plessi, e per finalità differenti dall'acquisizione di una commessa pubblica.

In relazione alla descritta oggettiva condivisione del medesimo progetto da parte della ricorrenti, ciò che, come detto, ha dato luogo alla violazione del principio di tutela della concorrenza, consegue pertanto l'irrilevanza delle argomentazioni sollevate a giustificazione delle stesse (v. in particolare punto I.1 ed I.2) che non possono incidere sull'impugnata esclusione, la quale va pertanto in questa sede confermata.

III. Né, in contrario, rilevano gli ulteriori con i quali le ricorrenti evidenziano che i progetti da loro presentati erano in realtà coincidenti solo in misura marginale, e pertanto irrilevante, tanto da meritare un diverso punteggio da parte della stazione appaltante.

III.1. In via preliminare, il Collegio osserva che, nella fattispecie, l'identità delle offerte presentate dalle ricorrenti è stata effettivamente solo parziale.

In primo luogo, come detto, le istanti si sono infatti limitate a condividere un progetto precedentemente presentato, ed al quale il disciplinare di gara relativo alla procedura di che trattasi attribuiva un massimo di 60 punti. Inoltre, detto progetto non è stato riprodotto integralmente dalle ricorrenti, ma come correttamente osservato dalle stesse, solo parzialmente (circa 8 pagine su 30).

In relazione a quanto precede, ritiene il Collegio che l'attribuzione di un punteggio diverso alle offerte delle ricorrenti da parte della Commissione sia giustificato in relazione alla loro, solo parziale, coincidenza e non possa pertanto, come invece erroneamente preteso dalle stesse, essere ritenuto un indice di irrilevanza della riscontrata uniformità, dovendo piuttosto accertarsi, in questa sede, in concreto, l'effettiva entità di detta coincidenza.

III.2. In proposito, osserva il Collegio che nel caso di specie la vista identità dei progetti delle ricorrenti non possa ritenersi marginale, né quantitativamente né qualitativamente, in primo luogo, essendo stata riscontrata nell'ambito del criterio di valutazione cui la lex specialis assegnava la maggioranza assoluta dei punteggi attribuibili, e soprattutto, con riferimento ad aspetti qualificanti gli stessi.

Come infatti desumibile dalla lettura dei progetti delle ricorrenti, ognuno dei paragrafi in cui gli stessi si compongono (metodologia operativa proposta per l'analisi e la gestione dei rischi, verifica della validità dell'attuale assetto assicurativo, proposte alternative con particolare riferimento al rischio gomma, strategia per la razionalizzazione ed il contenimento della spesa assicurativa del gruppo, servizi aggiuntivi), presenta ampi e rilevanti tratti in comune, ad eccezione, significativamente, di quello relativo alle "descrizione delle strutture dedicate", unico che le stesse hanno redatto autonomamente, attesa l'oggettiva l'impossibilità, in parte qua, di attingere a quello preso a modello.

In conclusione, ritiene il Collegio che le offerte delle ricorrenti sono risultate identiche con riferimento al principale parametro di valutazione, e rispetto ad aspetti qualificanti le stesse, ciò che pertanto giustifica la loro esclusione, per violazione dei principi fondamentali che presidiano l'affidamento dei contratti pubblici.

III.3. A prescindere da quanto sopra, ciò che, di per sé, è sufficiente al rigetto delle doglianze delle ricorrenti, il Collegio evidenzia che, in ogni caso, una volta accertata la violazione del principio di concorrenzialità tra i concorrenti, la stazione appaltante era tenuta ad escludere gli stessi, peraltro, indipendentemente dal rilievo quantitativo delle parti comuni.

La presentazione di un'offerta redatta sulla base di un progetto oggettivamente condiviso tra le ricorrenti, come detto, ha infatti dato luogo ad una violazione del citato art. 2 del codice dei contratti, non residuando pertanto in capo alla stazione appaltante la possibilità di circoscrivere le conseguenze derivanti dalla stessa, in ragione di un'indimostrata, e comunque insussistente, irrilevanza delle parti comuni delle offerte.

IV. Alla luce di quanto precede, non sono neppure rilevanti gli argomenti, ampiamente illustrati da tutte le ricorrenti, per dimostrare che, nella fattispecie, non sarebbe ravvisabile tra le stesse l'esistenza di un "unico centro decisionale", di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163/2006, atteso che, come desumibile dalla lettura dei provvedimenti impugnati, l'esclusione delle concorrenti, oltreché in relazione alla sussistenza del citato "centro unico", è stata disposta anche sulla base di distinte ed ulteriori motivazioni.

IV.1. In particolare, nella seduta riservata del 1° luglio 2014, la Commissione, accertata la formale e sostanziale identità di contenuto di consistenti parti delle offerte tecniche delle concorrenti odierne ricorrenti, ha ravvisato in siffatta circostanza un elemento univocamente e gravemente indirizzato a rivelare l'esistenza di un unico centro decisionale nella presentazione delle offerte, "e/o comunque un fatto avente specifica valenza probatoria in ordine alla violazione delle garanzia di piena autonomia e di reciproca segretezza delle offerte medesime", provvedendo conseguentemente ad acquisire chiarimenti dalle Ditte interessate.

Successivamente, nel verbale n. 9 del 25 novembre 2014, la Commissione ha pertanto escluso le ricorrenti, oltreché in relazione alla riconduzione delle offerte tecniche ad un medesimo centro decisionale, nel senso inteso dall'art. 38 d.lgs. n. 163/2006, essendo, "in ogni caso conclamata e confermata espressamente dalle stesse concorrenti una grave violazione dei principi di reciproca segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte, si dà giustificarne un'esclusione dalla gara, siccome unica misura idonea a garantire l'effettività della libera concorrenza, la par condicio tra i concorrenti, e la correttezza e trasparenza della competizione" (v. pag. 4).

A seguito di detto verbale, la stazione appaltante ha conseguentemente provveduto a comunicare alle attuali ricorrenti che la Commissione di gara, alla luce delle risultanze emerse nell'ambito del sub-procedimento di verifica in contraddittorio effettuato ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163/2006 e della giurisprudenza in materia, aveva deliberato di escluderle dalla gara, in ragione della violazione dei principi di reciproca segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte, "siccome unica misura idonea a garantire l'effettività della libera concorrenza, la par condicio dei concorrenti e la correttezza e trasparenza della competizione".

IV.2. Il Collegio prende pertanto atto che, dal tenore letterale dei provvedimenti impugnati, gli stessi sono stati adottati, oltreché sulla base della ritenuta sussistenza di un unico centro decisionale tra le ricorrente, come sopra evidenziato, "in ogni caso", in relazione ad un'ulteriore motivazione, e pertanto, a causa dell'accertata violazione dei principi di segretezza delle offerte e di libera concorrenza.

Sul punto, evidenzia il Collegio che l'accertamento dell'esistenza di un unico centro decisionale tra più concorrenti, da un lato, presuppone la violazione dei predetti principi, richiedendo tuttavia altresì che la stessa sia preordinata ad alterare la procedura in senso loro favorevole. In particolare, mentre l'esistenza di un unico centro decisionale tra i concorrenti presuppone sempre la violazione dei principi di segretezza delle offerte e di libera concorrenza, quest'ultima può avere luogo anche senza essere necessariamente preordinata a condizionare la gara, come può avvenire, ad esempio, quando le offerte non siano presentate in busta chiusa, ciò che, pregiudicando la loro segretezza, comporta certamente la loro esclusione, senza tuttavia che ciò consenta di affermare l'esistenza di una volontà di condizionare la gara in capo al concorrente.

Osserva ulteriormente il Collegio che anche il diritto positivo distingue peraltro le conseguenze derivanti dalla mera violazione dei predetti principi di segretezza e di libera concorrenza, da quelle derivanti dall'accertamento di un unico centro decisionale. Le prime si verificano infatti a prescindere dall'accertamento della volontà dei ricorrenti di condizionare la gara, e vengono sanzionate con la mera esclusione dalla procedura, laddove invece le seconde presuppongono un positivo accertamento circa un elemento soggettivo, e pertanto in ordine all'esistenza di detta volontà di interferire sull'esito della gara, dando inoltre luogo ad una segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale apre a tal fine un autonomo procedimento sanzionatorio.

Correttamente pertanto la stazione appaltante, a prescindere dal suo contenuto, ha motivato l'esclusione in questa sede impugnata sulla base di due distinti presupposti, e pertanto, in primo luogo, sulla mera violazione dei principi di segretezza e di libera concorrenza, ed inoltre, con riferimento alla sussistenza di un unico centro decisionale tra le attuali ricorrenti.

IV.3. Tuttavia, una volta accertata la legittimità dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui gli stessi hanno disposto l'esclusione delle ricorrenti in relazione all'effettiva violazione di detti principi, l'eventuale fondatezza delle censure con le quali le stesse deducono l'insussistenza, nel caso di specie, di un unico centro decisionale, non è di per sé idonea a giustificare l'accoglimento dei motivi. Trattandosi infatti dell'impugnativa di un provvedimento a motivazione plurima, per giurisprudenza pacifica, accertata la legittimità anche di uno solo dei motivi posti a fondamento del medesimo, è irrilevante la fondatezza delle censure dedotte dai destinatari dell'atto, avverso gli ulteriori motivi addotti a supporto del provvedimento impugnato, poiché esso non può essere annullato qualora anche uno solo dei motivi posti a suo fondamento fornisca autonomamente la legittima e congrua giustificazione della determinazione adottata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 novembre 2013, n. 2511).

In conclusione, il ricorso R.G. n. 3608/14 ed i motivi aggiunti quarto, quinto e sesto, i primi tre motivi dei ricorsi R.G. nn. 28/15 e 45/15, i motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 45/15 vanno respinti. Il ricorso per motivi aggiunti presentato da Mag Jtl S.p.a. sia nel giudizio R.G. n. 28/15 che in quello 45/15 va respinto.

V.1. Premesso quanto precede, osserva incidentalmente il Collegio che, sulla base dei principi affermati dalla giurisprudenza formatasi sul punto, la stazione appaltante non disponeva degli elementi sufficienti ad affermare che le attuali ricorrenti avessero dato luogo ad "unico centro decisionale".

Se infatti è pur vero, come sostenuto dalla difesa della stazione appaltante, che a tal fine possa avere una specifica valenza probatoria anche un unico elemento, qualora possa essere univocamente indirizzato a rilevare l'esistenza di tale unico centro decisionale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 25 marzo 2008, n. 2567), tuttavia, nel caso in cui, come avvenuto nella fattispecie, le partecipanti abbiano offerto una ricostruzione plausibile dell'accaduto, idonea a giustificare la circostanza rilevata dalla Commissione di gara, ciò comporta che la stessa non sia sufficiente a dimostrare l'esistenza di un rapporto di collegamento sostanziale (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 7 febbraio 2012, n. 154, a proposito dell'impossibilità di ravvisare tale collegamento tra due concorrenti malgrado le stesse avessero presentato un progetto identico, poiché si erano in realtà rivolte, per la sua redazione, l'una all'insaputa dell'altra, alla medesima società di servizi).

La mera identità delle offerte consente infatti di desumere l'esistenza di un unico centro sostanziale solo quando la stessa non trovi alcuna giustificazione, che se invece presente, come avvenuto nel caso di specie, non consente l'applicazione di tale presunzione (C.d.S., Sez. V, 30 novembre 2011, n. 6329, peraltro invocata da Marsch, che ha ritenuto sussistente l'esistenza di un accordo a fronte di un ditta che aveva presentato un progetto identico a quello già elaborato in occasione del precedente appalto di cui era divenuta aggiudicataria, a sua volta, uguale a quello offerto da altre due concorrenti. Il Consiglio di Stato, preso atto che non vi era stata alcuna istanza di accesso a detto progetto, e che nessuna azione penale era stata intrapresa dalla ricorrente, ha ritenuto che la circolazione della relazione tecnica fosse avvenuta indebitamente, e che tra le ditte interessate era ravvisabile la sussistenza di un unico centro decisionale poiché "la identità delle relazioni tecniche allegate alle offerte non trovava altra giustificazione").

V.2. In particolare, evidenzia il Collegio che, in base all'interpretazione storica dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater, l'esistenza di un unico centro decisionale tra i concorrenti non può essere desunta applicando una presunzione assoluta, e pertanto ritenendo che la mera identità di parti dell'offerta riveli automaticamente l'esistenza di un accordo finalizzato a condividere le offerte ed a indirizzare il contenuto della gara. La Corte di Giustizia (Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/07) ha infatti ritenuto che la legislazione italiana previgente, nel prevedere un'esclusione automatica dei concorrenti che si trovavano in una situazione di controllo, implicasse una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara, ciò che, ostacolando la libera concorrenza nel mercato comunitario, ed il principio di proporzionalità, ha comportato la necessità di adeguamento del codice dei contratti a tale pronuncia. Conseguentemente, l'attuale l'art. 38, comma 1, lett. m-quater, e comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, richiedendo invece che ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, sia provata sulla base di univoci elementi, in modo da ritenere che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ritiene pertanto il Collegio che lo sfavore espresso dalla Corte di Giustizia per un sistema di presunzioni assolute, già affermato con riferimento ad una situazione di controllo formale, sia altresì applicabile con riferimento ai casi, come quello per cui è causa, di controllo sostanziale, non potendo pertanto desumersi, sic et simpliciter, dalla mera comunanza di parti dell'offerta, l'esistenza di un unico centro decisionale.

V.3. Nella fattispecie per cui è causa, come già evidenziato, le ricorrenti hanno illustrato le ragioni che hanno indotto le stesse ad avvalersi del medesimo progetto, offrendo pertanto una ricostruzione plausibile dell'accaduto, astrattamente idonea a giustificare l'identità tra i progetti rilevata dalla Commissione di gara, ciò che, a prescindere dagli eventuali rilievi penali derivanti da tale condivisione, come detto, allo stato, non ancora giudizialmente accertati, non consentiva alla stazione appaltante di ritenere che la stessa fosse senz'altro indicativa dell'esistenza di un unico centro decisionale.

Evidenzia infine il Collegio che le ricorrenti hanno esposto di aver in corso numerosi contenziosi tra le stesse, richiamati altresì dai loro legali nel corso dell'udienza pubblica, ciò che, in mancanza di altri elementi, intacca ulteriormente la possibilità di ricavare dagli indizi emersi nel procedimento di che trattasi, la prova dell'esistenza di un contestuale accordo tra le stesse ricorrenti, volto a favorire una di esse ai fini dell'aggiudicazione del presente appalto.

VI. Con il terzo motivo del ricorso R.G. n. 3608/14, e con il quarto motivo dei ricorsi R.G. nn. 28/15 e 45/15 le ricorrenti deducono, in via derivata, l'illegittimità della segnalazione dell'esclusione impugnata all'Autorità Nazionale Anticorruzione, nella quale la stazione appaltante ha evidenziato di aver riscontrato, tra le stesse, una relazione comportante "che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, d.lgs. n. 163/2006" (v. punto 8.13).

I motivi sono fondati, in relazione a quanto affermato nel precedente punto V della presente sentenza atteso che, per le ragioni ivi evidenziate, illegittimamente la stazione appaltante ha ritenuto sussistente un unico centro decisionale tra le attuali ricorrenti, nel senso indicato dal citato art. 38, dovendo conseguentemente essere annullata la relativa comunicazione alla predetta Autorità.

VII. Quanto agli ulteriori profili dedotti nell'ambito del ricorso n. R.G. n. 3608/14, con il secondo motivo l'istante deduce la violazione dell'art. 83 d.lgs. n. 163/2006 per genericità e carenza dei criteri di attribuzione dei punteggi. In particolare, l'art. 8 del disciplinare prevedeva l'attribuzione di un massimo di sessanta punti al "progetto di servizio", da assegnare sulla base di tre differenti elementi di valutazione, e pertanto, "qualità del progetto e metodologia operativa", (max 45 punti), "descrizione delle strutture (max 5 punti), e "strategie per la razionalizzazione della spesa assicurativa" (max 10 punti). Mentre con riferimento al secondo parametro la lex specialis indicava gli elementi che sarebbero stati presi in considerazione ai fini dell'attribuzione del punteggio (valutazione della competenza della struttura sulla base delle figure professionali e loro expertise), negli altri due non vi erano riferimenti analoghi, limitandosi il disciplinare a correlare i giudizi ad un punteggio numerico percentuale (ottimo 100%, molto buono 90%, buono 80%, discreto 70%, sufficiente 60%, insufficiente 50%, gravemente insufficiente 25%, non valutabile 0).

Ritiene il Collegio che il presente motivo vada dichiarato inammissibile, come correttamente dedotto dalle controparti, per carenza di interesse, atteso che il concorrente escluso non ha in realtà alcuna legittimazione a chiedere l'annullamento dell'intera procedura di gara, alla quale non poteva infatti neppure partecipare, né conseguentemente divenirne aggiudicatario (Ad. Plen. n. 9/2014).

Per le medesime ragioni sopra evidenziate vanno altresì dichiarati inammissibili i motivi aggiunti settimo ed ottavo presentati nell'ambito del ricorso R.G. n. 3608/14, con i quali le ricorrenti deducono la violazione dell'art. 84 d.lgs. n. 163/2006, relativamente ai criteri di nomina della commissione valutatrice, e l'omessa compiuta verbalizzazione delle cautele seguite dalla stazione appaltante ai fini della conservazione e custodia dei plichi contenenti le offerte nel corso della gara.

Va invece dichiarata la cessazione della materia del contendere, in relazione alla dedotta mancata ostensione degli atti per i quali è stato esercitato il diritto di accesso, atteso che la stazione appaltante ha provveduto nei termini richiesti nel corso del giudizio.

VII. Le domande di risarcimento del danno formulate in tutti i ricorsi vanno respinte, in primo luogo, in considerazione della legittimità dei provvedimenti impugnati, ed in ogni caso in considerazione della mancata adozione di alcun provvedimento conseguente all'annullata comunicazione all'Autorità Anticorruzione, da cui non risulta pertanto essere derivato alcun pregiudizio.

VIII. Infine, quanto all'istanza di cancellazione delle espressioni sconvenienti ed offensive, ex artt. 89 c.p.c. e 39 c.p.a., formulata da Ital Broker, relativa alle affermazioni contenute nella memoria di Assiteca, secondo cui due dipendenti di G.P.A., successivamente passate a Mag Jtl e ad Ital Broker, si sarebbero indebitamente appropriate del progetto di che trattasi, la stessa va respinta atteso che, a norma dell'art. 89, comma 2, cit., costituisce requisito dell'accoglimento dell'istanza che le stesse non riguardino l'oggetto della causa, che tuttavia, come esposto nel corso della presente sentenza, ha invece anche avuto ad oggetto l'illustrazione delle ragioni di fatto che avrebbero dato luogo alla condivisione di detto progetto tra le ricorrenti, fermi restando gli esiti del giudizio penale pendente, volto ad accertare proprio la liceità di tali fatti.

IX. In conclusione, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 45/15 e 28/15 al ricorso R.G. n. 3608/14, previa declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse dei ricorsi incidentali (v. punto II), gli stessi vanno respinti nel merito, nella parte in cui sono volti a censurare il provvedimento di esclusione dalla gara (v. punto IV.3), e vanno accolti, limitatamente alla parte in cui gli stessi hanno impugnato il provvedimento con cui la stazione appaltante ha segnalato la detta esclusione all'Autorità Nazionale Anticorruzione (v. punto VI). Il ricorso R.G. n. 3608/14 va dichiarato inammissibile per difetto di interesse, nella parte in cui il medesimo è finalizzato ad ottenere il travolgimento dell'intera procedura di gara (v. punto VII).

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, in conseguenza della soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione dei ricorsi R.G. n. 45/15 e 28/15 al ricorso R.G. n. 3608/14, in parte li respinge, ed in parte li accoglie, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.