Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione II
Sentenza 10 novembre 2015, n. 1536

Presidente: Romano - Estensore: Viola

FATTO E DIRITTO

La ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta dall'Istituto Professionale di Stato "Bernardo Bontalenti" di Firenze, con avviso di gara 21 luglio 2015 prot. n. 5096/G4B ed allegato capitolato tecnico ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di distribuzione automatica di bevande e snack per 24 mesi; all'esito delle operazioni di gara (che vedevano la ricorrente classificarsi in terza posizione in graduatoria, con 16 punti, dietro al Gruppo Argenta s.p.a., con 55 punti ed alla CDA Vending s.r.l., con 38 punti), la procedura era, prima, provvisoriamente (delib. 14 settembre 2015 prot. n. 5908/G4B del Dirigente scolastico) e, successivamente, definitivamente aggiudicata (delib. 9 ottobre 2015 prot. n. 6605/G4B del Dirigente scolastico) al Gruppo Argenta s.p.a.

La ricorrente inviava alla Stazione appaltante un preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. 163 del 2006 che era rigettato con la nota 9 ottobre 2015 prot. n. 6607/G4B del Dirigente scolastico che si limitava a significare il rigetto dell'istanza, senza alcuna motivazione.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione di legge (art. 30 d.lgs. 163/2006), violazione e falsa applicazione del principio di imparzialità e par condicio tra i concorrenti, eccesso di potere per violazione del principio di predeterminazione dei punteggi; 2) violazione di legge (art. 30 d.lgs. 163/2006), violazione e falsa applicazione del principio di imparzialità e par condicio tra i concorrenti, violazione art. 84, 10° comma, d.lgs. 163 del 2006; 3) eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza e predeterminazione dei criteri sotto ulteriore profilo, carenza di motivazione; 4) violazione e/o falsa applicazione dei principi di imparzialità, trasparenza e segretezza delle offerte.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, controdeducendo sul merito del ricorso.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto, nei limiti indicati in motivazione.

Il primo motivo attiene all'attribuzione del punteggio relativo al criterio "offerta economica migliorativa (somma totale dei prezzi)"; a questo proposito, l'art. 3 del capitolato tecnico di gara prevedeva l'attribuzione di un massimo di 20 punti (su 55 attribuibili), da attribuirsi secondo il criterio della «diminuzione di 1 punto ogni 0,10 euro in più rispetto al totale dei prezzi migliore», ma senza fissare un tetto minimo; per effetto della particolare regola di attribuzione del punteggio, il Gruppo Argenta s.p.a. (che ha articolato la migliore offerta economica) ha conseguito il punteggio massimo di 20 punti, ma altre tre partecipanti alla procedura (tra cui la ricorrente, che ha ottenuto un punteggio di -15) si sono viste attribuire punteggi fortemente negativi che, per effetto della necessità di compensare il punteggio negativo (in un caso, -33), si sono sostanzialmente trasformati nell'impossibilità di divenire concretamente aggiudicatarie della gara, pur in presenza di giudizi positivi, con riferimenti agli altri parametri di valutazione.

La censura articolata al proposito dalla ricorrente non supera però la c.d. prova di resistenza; come correttamente rilevato dalle Amministrazioni resistenti, ove si dovesse attribuire alla ricorrente il punteggio di 0 punti con riferimento al parametro prezzo, la stessa potrebbe conseguire, al massimo, il punteggio di 31 punti (compenserebbe, in pratica, il punteggio di -15 punti attribuito dalla Commissione giudicatrice), ovvero un punteggio inferiore a quello conseguito dalla prima (il Gruppo Argenta s.p.a., con 55 punti) e dalla seconda classificata (la CDA Vending s.r.l., con 38 punti) della procedura; appare pertanto di tutta evidenza come l'eventuale accoglimento della censura non modificherebbe, in alcun modo, la posizione in graduatoria della ricorrente.

Al contrario, il secondo motivo di ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Con numerose sentenze precedenti e con la recente T.A.R. Toscana, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 88, la Sezione ha, infatti, concluso per la fondatezza anche della seconda censura articolata dalla ricorrente: «nel caso di specie, inoltre, trova pacificamente applicazione l'art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. C.d.S., Ad. Pl., 7 maggio 2013, n. 13; TAR Toscana, sez. II, 24 ottobre 2014, n. 1636), che prevede espressamente che "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte". Le ragioni di una siffatta disposizione sono facilmente comprensibili e devono essere ravvisate nella necessità di evitare indebite influenze sui commissari ovvero collusioni con i concorrenti. La giurisprudenza, infatti, ha statuito che la disposizione dell'art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163 è espressione di un principio di ordine generale, rispondente ad esigenze di imparzialità della procedura di gara, allo scopo di evitare collusioni tra commissari e concorrenti, ed è in quanto tale applicabile anche alle concessioni di servizi, rinvenendo il proprio fondamento direttamente nei principi del Trattato CE (cfr. C.d.S., Ad. Plen., n. 13 del 2013; C.d.S., Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 1296; C.d.S., Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4769; id., 27 ottobre 2011, n. 5470; 24 marzo 2011, n. 1784)» (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 gennaio 2015, n. 88).

Nel caso di specie, il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 4 settembre 2015, mentre la nomina dei componenti la Commissione giudicatrice è avvenuta il 5 agosto 2015 (come da relativi provvedimenti depositati in giudizio dalla ricorrente e dalle Amministrazioni resistenti); appare pertanto incontestabile la violazione della previsione dell'art. 84, 1° comma, d.lgs. 163 del 2006 e la necessità di annullare la procedura anche per tale ragione.

Il carattere assorbente dell'accoglimento del secondo motivo di ricorso permette poi di procedere all'assorbimento delle ulteriori censure proposte dalla ricorrente.

In definitiva, il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l'annullamento di tutti gli atti della procedura, a partire dalla nomina dei componenti la commissione giudicatrice.

Le spese di giudizio della ricorrente devono essere poste a carico delle Amministrazioni intimate e liquidate come da dispositivo; sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio nei confronti delle controinteressate, che non possono essere ritenute responsabili dell'emanazione degli atti illegittimi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l'effetto, dispone l'annullamento di tutti gli atti della procedura, a partire a partire dalla nomina dei componenti la commissione giudicatrice.

Condanna le Amministrazioni resistenti alla corresponsione alla ricorrente della somma di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre a contributo unificato, IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Compensa le spese di giudizio nei confronti delle controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.