Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 17 dicembre 2015, n. 5703
Presidente: Lignani - Estensore: Noccelli
FATTO E DIRITTO
1. Santa Rita s.r.l., odierna appellante, ha impugnato avanti al T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, l'aggiudicazione definitiva, in favore di Casa di Accoglienza Soc. Coop. a r.l. Onlus (di qui in avanti, per brevità, Casa di Accoglienza), della procedura aperta indetta dall'Ambito Territoriale Sociale n. 3 di Nardò, con bando del 30 giugno 2014, per l'affidamento in concessione del servizio di gestione della Casa di riposo e del Centro diurno per anziani del Comune di Galatone, per la durata di anni 10.
2. La ricorrente, seconda classificata, ha contestato che la Casa di Accoglienza fosse stata ammessa alla gara, nonostante avesse prodotto due contratti di avvalimento nulli per indeterminatezza dell'oggetto, con illegittimo esercizio peraltro, da parte della Commissione giudicatrice, del soccorso istruttorio, con il quale la Casa di Accoglienza era stata messa in grado di regolarizzare la produzione documentale e di produrre altri contratti comprovanti il regolare avvalimento.
3. Nel primo grado di giudizio si è costituita la sola controinteressata Casa di Accoglienza, per resistere al ricorso.
4. Il T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce, con la sentenza n. 1425 del 29 aprile 2015, ha respinto il ricorso, giudicando validi i due contratti di avvalimento prodotti dalla Casa di Accoglienza, e ha ritenuto peraltro che sarebbe stato sicuramente paradossale e contrario alla buona fede che la Commissione non ricorresse al soccorso istruttorio per richiedere a questa chiarimenti ritenuti necessari in ordine alle caratteristiche e ai profili di dettaglio dei contratti, proprio considerato che la Casa di Accoglienza aveva utilizzato la modulistica allegata al bando e si era quindi in tutto conformata alla disciplina di gara predisposta dalla stessa stazione appaltante.
4. Avverso tale sentenza ha proposto appello Santa Rita s.r.l., per tre distinti motivi che saranno di seguito esaminati, chiedendone, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento dell'aggiudicazione, inefficacia del contratto stipulato da Casa di Accoglienza, o in subordine risarcimento del danno ai sensi dell'art. 124 c.p.a.
5. Si è costituita la Casa di Accoglienza per resistere all'appello, sostenendone l'infondatezza, mentre non si è costituita l'Amministrazione.
6. Con ordinanza n. 3396 del 30 luglio 2015 la Sezione ha respinto l'istanza cautelare di sospensione, fissando, per l'esame del merito, l'udienza pubblica del 12 novembre 2015.
7. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
8. L'appello di Santa Rita s.r.l. è infondato e va respinto.
9. Viene ancora una volta all'attenzione di questo Consiglio la questione, assai frequente in questo tipo di controversie, relativa alla validità, per sufficiente determinatezza del suo contenuto, dell'avvalimento, nel quale oggetto della messa a disposizione in favore dell'impresa ausiliata, da parte dell'impresa ausiliaria, è il fatturato globale realizzato e l'effettuazione di servizio analogo nel periodo e per l'importo richiesto dalla legge di gara.
10. L'appellante contesta la validità dell'avvalimento prestato in favore dell'aggiudicataria nonché odierna controinteressata Casa di Accoglienza.
10.1. Santa Rita s.r.l. osserva, infatti, che il giudice di primo grado avrebbe confuso il modulo, consistente in una dichiarazione unilaterale/certificazione il cui contenuto è solitamente, come nel caso di specie, prestabilito dal bando di gara in moduli prestampati da compilare a cura dell'impresa ausiliaria dal c.d. contratto di avvalimento, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente, a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.
10.2. I due atti hanno una diversa valenza e sono sottoposti ad un diverso regime giuridico.
10.3. Ciò posto dunque, secondo l'appellante, se può ammettersi che la stazione appaltante non esclusa dalla gara un'impresa, consentendole di integrare il contenuto della dichiarazione/autocertificazione resa dall'impresa ausiliaria secondo uno schema-tipo prestabilito dalla stessa stazione appaltante, considerato che è la stessa stazione appaltante, con il proprio comportamento, a dare causa alla carenza documentale, altrettanto non può dirsi nel caso in cui il contratto di avvalimento prodotto dall'impresa concorrente sia ab origine invalido e/o nullo, dovendo, in tale caso, reputarsi "mancante" il requisito previsto dall'art. 49 del d.lgs. 163/2006.
10.4. E tanto, secondo la tesi di Santa Rita s.r.l., sarebbe avvenuto nel caso di specie, nel quale il contratto di avvalimento prodotto dalla Casa di Accoglienza, come dapprima accertato dalla stessa Commissione di gara, laddove ha riscontrato che «nei 2 contratti di avvalimento prodotti e nelle corrispondenti dichiarazioni delle imprese ausiliarie suddette, non sono state specificate, in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati dall'impresa ausiliaria al concorrente», sarebbe carente dei requisiti prescritti dall'art. 1346 c.c., essendo indeterminato e indeterminabile l'oggetto del contratto e, cioè, la prestazione negoziale che l'impresa ausiliaria si obbliga a svolgere in favore dell'impresa concorrente.
10.5. Il contratto in questione, infatti, riporterebbe unicamente la seguente generica dicitura: «l'impresa ausiliaria mette a disposizione della concorrente per tutta la durata dell'appalto, tutte le risorse necessarie», senza specificare quali siano le prestazioni ausiliarie oggetto di avvalimento.
10.6. Venendo al contenuto specifico dell'avvalimento, infatti, la Casa di Accoglienza, poiché non provvista di alcuni dei requisiti richiesti dal bando, si sarebbe avvalsa della Cooperativa Sociale Il Salvatore a r.l. di Castellana Grotte, ai fini del possesso dei requisiti del fatturato globale complessivo per Euro 200.000,00 e dei servizi analoghi svolti in strutture simili per un importo di Euro 50.000,00 nonché della Soc. Coop. Sociale Consorzio Europa per la Certificazione UNI EN ISO 9001, producendo 2 contratti di avvalimento e le rispettive dichiarazioni rese dalle imprese ausiliarie.
11. Il motivo, così espresso e riassunto, non merita accoglimento.
11.1. Il contratto di avvalimento, come ha più volte chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio, ha natura atipica.
11.1. Anche se esso non può essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata più volte ribadita la sua atipicità, lasciata all'autonomia negoziale delle parti, la prova dell'effettiva disponibilità delle risorse dell'ausiliario da parte dell'ausiliato comporta, però, la necessità che il contratto di avvalimento si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e ciò soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.
11.2. Le regole dettate dal d.lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente né secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, C.d.S., sez. III, 4 dicembre 2014, n. 5978; C.d.S., sez. III, 2 marzo 2015, n. 1020).
12. Nel caso di specie, con il primo dei due contratti di avvalimento, qui analizzati, Il Salvatore Cooperativa Sociale a r.l. si è impegnata a mettere a disposizione, in favore di Casa Accoglienza, il requisito di cui al n. 8, punto B), del bando, relativo al "fatturato globale complessivo per la gestione di Case di Riposo: Euro 200.000,00", e il requisito di cui al n. 8, punto D), del bando, relativo al "servizio analogo svolto in strutture di simili dimensioni: Euro 50.000,00", per tutta la durata dell'appalto, rendendosi inoltre responsabile, come si legge a p. 2 del contratto, in solido con l'ausiliata, nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto di contratto.
12.1. Nel contratto, proprio relativamente ai suindicati requisiti, è espressamente indicato, all'interno di un'apposita tabella, che l'ausiliaria ha svolto dal 1° gennaio 2013 al 31 dicembre 2013 un servizio socio-assistenziale e di cura degli anziani ospiti della R.S.S.A. "Don G. Silvestri" di Castellana Grotte (BA), per conto dell'ASP di Castellanata Grotte (BA) in relazione ad un appalto del valore di Euro 650.124,00, e ha altresì svolto dal 1° gennaio 2013 al 31 dicembre 2013 il servizio socio-assistenziale ed ausiliario, di servizi alla persona nonché infermieristico in favore degli anziani ospiti della Casa di Riposo "M. Boccardi", presso il Centro Aperto Polivalente e a Domicilio, per conto del Comune di Castellana Grotte (BA) in relazione ad un appalto del valore di Euro 756.866,00.
12.2. Analogamente, per quanto riguarda il secondo contratto di avvalimento, il Consorzio "Europa - Servizi, Formazione e Terzo Settore" Consorzio Stabile - Onlus, ha espressamente e specificamente assunto l'impegno, rispetto al requisito obbligatorio di cui all'art. 8, punto E), del bando di gara, che impone "di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001", di mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, tale certificazione in favore dell'ausiliata Casa di Accoglienza, producendo e allegando al contratto tale certificazione.
12.3. L'attento esame dei due contratti di avvalimento e del loro contenuto negoziale, qui riportato, mostra che i due contratti non sono affatto generici e indeterminati e sono rispettosi sia delle previsioni dettate dall'art. 49 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 88 del d.P.R. 207/2010 sia della generale disposizione dell'art. 1346 c.c.
12.4. Non si comprende né, per parte sua, l'appellante ha convincentemente illustrato, prima ancor che provato, quale dovrebbe essere il diverso e più specifico contenuto di tali contratti, avuto riguardo ai requisiti di cui all'art. 8, punti B), D) ed E), previsti dal bando, al di là del riferimento, impreciso e imprecisato, che l'appellante fa alla mancata indicazione, in essi, relativa al «tipo di dotazioni, i mezzi e/o il personale messo a disposizione della ausiliata» (p. 12 del ricorso), riferimento impreciso e imprecisato, perché il requisito del fatturato ha un carattere globale - la prestazione del requisito in favore dell'ausiliata non implicando, almeno non sempre e non necessariamente, il coinvolgimento di aspetti specifici dell'organizzazione di quella ausiliaria e, pertanto, nemmeno correlativamente sussistendo, in ogni caso, la necessità di dedurre tali specifici aspetti nel contratto di avvalimento (v., sul punto, C.G.A. Sicilia, sez. giur., 23 gennaio 2015, n. 53) - mentre ben indicati sono nei contratti, invece, sia il requisito del servizio analogo, con riferimento alle due pregresse esperienze nel settore dell'ausiliaria, sia il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001.
12.5. Tutta la censura, pur movendo da condivisibili premesse di principio, pecca dunque di astrattezza.
12.6. Anche volendo riconoscere, peraltro, la netta distinzione tra la dichiarazione unilaterale, predisposta dalla stazione appaltante con l'apposito modulo, e il contenuto del contratto, come in effetti è sul piano documentale, non per questo ne può discendere una differente valutazione giuridica, sul piano sostanziale, tra il contenuto dell'una e dell'altro, poiché non è nemmeno ipotizzabile, per una logica immanente nei fatti prima ancor che per un basilare principio di coerenza e di non contraddizione dell'ordinamento complessivo, che la dichiarazione del modulo sia conforme al paradigma legislativo dell'art. 49 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 88 del d.P.R. 207/2010 e il contratto di avvalimento, ancorché meramente reiterativo della prima, sia invece nullo per indeterminatezza dell'oggetto, ai sensi dell'art. 1346 c.c.
12.7. Delle due, quindi, l'una: o il modulo predisposto dalla stazione appaltante contiene una dichiarazione non conforme a legge, con conseguente necessità di impugnare subito per violazione degli artt. 49 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 88 del d.P.R. 207/2010, già fin dalla pubblicazione del bando, la legge di gara in parte qua, laddove preveda di presentare un'offerta inammissibile ab origine per indeterminatezza dell'avvalimento, quindi nullo, e conseguente mancante di un requisito necessario, o il contratto di avvalimento, che recepisca e ripeta pedissequamente il contenuto di tale dichiarazione predisposta dall'Amministrazione, è pienamente conforme alla previsione anche dell'art. 1346 c.c.
12.8. Non è possibile, infatti, ipotizzare che il contenuto di una medesima dichiarazione abbia un tasso o un quantum di specificità valido, sul piano amministrativo, e invalido, sul piano civilistico, trattandosi di una conseguenza illogica, contraddittoria e paradossale che, in nome di un esasperato formalismo, svaluta la ratio ultima dell'avvalimento, figura atipica nel diritto civile, come premesso, difficilmente inquadrabile nelle categorie tradizionali, ma in questo settore concepita e ammessa quale strumento per consentire al più ampio numero di partecipanti di concorrere alle procedura ad evidenza pubblica, adeguandosi, in mancanza di mezzi, risorse o requisiti propri, alle accresciute e sempre più elevate esigenze, sul piano tecnico ed economico, delle Amministrazioni nei bandi di gara.
12.9. La specificità richiesta dagli artt. 49 del d.lgs. 163/2006 e dall'art. 88 del d.P.R. 207/2010, in ultima analisi, deve quindi essere apprezzata con riferimento al singolo requisito, oggetto di avvalimento, e non secondo un criterio astratto o uno schema-tipo, adeguato o inadeguato a secondo delle prospettive e delle prospettazioni più varie.
13. Il primo motivo, dunque, deve essere respinto.
14. Non merita accoglimento nemmeno il secondo motivo di appello (pp. 15-17 del ricorso), con il quale Santa Rita s.r.l. lamenta che la Commissione giudicatrice avrebbe fatto illegittimamente ricorso al soccorso istruttorio, non consentito per sanare la carenza di documentazione necessaria per l'ammissione della gara, violando così l'art. 46 del d.lgs. 163/2006, poiché, dopo aver rilevato la incompletezza dei due contratti di avvalimento, avrebbe dovuto sanzionare con l'esclusione l'offerta dell'aggiudicataria.
14.1. Il motivo, pur condivisibile nella sua astratta enunciazione, difetta tuttavia di concreto interesse, perché l'appellante non ha prodotto, come era suo preciso onere ere fare anche, eventualmente, esercitando l'accesso agli atti di gara e all'offerta della controinteressata, i due contratti di avvalimento, al principio prodotti, in relazione ai quali la Commissione giudicatrice ha richiesto l'integrazione, con la conseguenza che non è dato comprendere se essi fossero, e in che misura, diversi da quelli di cui ai docc. 8 e 9 in questa sede prodotti dall'appellante (cfr. anche i docc. 8 e 12 fasc. ricorrente in primo grado).
14.2. Se infatti i due contratti allegati in origine all'offerta avessero lo stesso contenuto di quelli qui prodotti, per le ragioni già sopra espresse, essi non sarebbero invalidi, già in origine, e il ricorso istruttorio, da parte della Commissione, sarebbe stato superfluo, trattandosi, quindi, di eventuale illegittimità non incidente sul regolare corso della procedura e, infine, sulla legittimità dell'aggiudicazione, poiché l'ammissione è comunque avvenuta sulla base di contratti già prodotti con l'offerta e di contenuto identico - o, come pare, addirittura identici - a quelli poi prodotti in sede di soccorso istruttorio.
14.3. Se invece tali contratti fossero stati diversi, nel contenuto, la ricorrente avrebbe dovuto produrre sia i contratti originari che quelli oggetto della richiesta di integrazione documentale, da parte della Commissione, al fine di dimostrare che i nuovi contratti, illegittimamente ammessi tramite il ricorso istruttorio, avessero consentito all'aggiudicataria di essere ammessa alla gara quando invece doveva esserne ab initio esclusa per la presunta originaria indeterminatezza dei contratti.
14.4. Il Collegio rileva, peraltro, che l'appellante non ha specificamente contestato la motivazione della sentenza nella parte in cui essa ha rilevato che sarebbe stato sicuramente paradossale e contrario alla buona fede che la Commissione non ricorresse al soccorso istruttorio per richiedere a questa "chiarimenti" ritenuti necessari in ordine alle caratteristiche e ai profili di dettaglio dei contratti, proprio considerato che la Casa di Accoglienza aveva utilizzato la modulistica allegata al bando e si era quindi in tutto conformata alla disciplina di gara predisposta dalla stessa stazione appaltante.
14.5. La mancata contestazione di tale specifico passaggio motivazionale, dunque, lascia intendere che, al di là dell'assorbente carenza probatoria sopra menzionata, la Commissione, nell'esercitare concretamente il soccorso, abbia solo richiesto di fatto "chiarimenti" in ordine al contenuto dei due contratti, senza dunque fondare effettivamente, nel verbale n. 3 della seduta del 27 ottobre 2014, la propria definitiva decisione di ammettere la Casa di Accoglienza su documenti che, pur prodotti dalla concorrente per non incorrere nella decadenza derivante dalla mancata ottemperanza alla richiesta di integrazione, nel loro contenuto contrattuale fossero sostanzialmente diversi da quelli già prodotti dalla Concorrente.
14.6. Si legge, infatti, nel verbale n. 2 del 20 ottobre 2014 che la Commissione dà atto che «il concorrente ha allegato la dichiarazione dell'impresa e i contratti di avvalimento così come esattamente richiesta dal richiamato art. 49 - comma 2 - lett. d) e f) del d.lgs. 163/2006 e che gli stessi documenti, al limite, possono essere considerati "incompleti" e, quindi, regolarizzabili ai sensi dell'art. 46 - comma 1 - del d.lgs. 163/2006».
14.7. Si coglie dunque da questo passaggio motivazionale come la Commissione, dopo molteplici ripensamenti, abbia ritenuto infine validi i due contratti, qualificandoli, al più, "incompleti" e regolarizzabili mediante il ricorso al soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 46, comma 1, del d.lgs. 163/2006, ricorso non consentito, in questa ipotesi, ma del tutto superfluo, come ha mostrato di ben comprendere e di ritenere la Commissione, perché l'ha ammesso nell'estrema ed eventuale ipotesi - "al più" - che tale documentazione non dovesse ritenersi "completa", mentre tale era fin dal principio, almeno secondo quanto risulta dagli atti prodotti nel presente giudizio e comprova la stessa valutazione effettuata nel verbale n. 2 della seduta del 20 ottobre 2014 da parte della Commissione.
14.8. La superfluità del soccorso istruttorio - già risultante dai verbali di gara - rende quindi irrilevante, ai fini che qui interessano, la sua erroneità, per la correttezza valutazione della completezza dell'originaria offerta, già compiuta dalla Commissione stessa.
14.9. Il deposito della documentazione integrativa, pur effettuato dalla concorrente su richiesta della Commissione per non incorrere nella esclusione dovuta al mancato adempimento richiestole, non incide dunque effettivamente e decisivamente sulla validità dell'ammissione, al di là del rilievo, come detto dirimente, che tale documentazione non è stata prodotta dalla ricorrente né in primo grado né in questa sede, laddove in effetti essa sia diversa da quella originariamente prodotta dalla Casa di Accoglienza.
15. Ne segue quindi, per tali ragioni e in difetto di specifica decisiva prova circa la presunta diversità tra i contratti prodotti con l'offerta e quelli depositati in seguito alla richiesta di integrazione da parte della Commissione (che non si rinviene, ad un'attenta lettura, né negli atti di questo giudizio né in quelli di primo grado), la reiezione anche del secondo motivo.
16. La reiezione dei due motivi implica, di necessità, anche la reiezione del terzo (pp. 17-18), relativo al riconoscimento, pur in via subordinata rispetto alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall'aggiudicataria, della tutela risarcitoria per equivalente, da denegarsi, essendosi l'ammissione della Casa di Accoglienza, per le ragioni esposte e sulla base degli atti prodotti, rivelatasi legittima ed immune da censura, difettando quindi qualsivoglia ipotesi di responsabilità della p.a. per atto illegittimo, quale necessario e insuperabile presupposto della tutela risarcitoria invocata e riconoscibile ai sensi dell'art. 124 c.p.a.
17. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l'appello di Santa Rita s.r.l. è infondato e va respinto, con piena conferma della sentenza impugnata.
18. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell'odierna appellante Santa Rita s.r.l.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto da Santa Rita s.r.l., lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna Santa Rita s.r.l. a rifondere in favore di Casa di Accoglienza Soc. Coop. Sociale a r.l. Onlus le spese del presente grado di giudizio, che liquida in Euro 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
