Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino-Alto Adige
Trento
Sentenza 15 febbraio 2016, n. 86

Presidente: Vigotti - Estensore: Chiettini

FATTO

1. Con bando pubblicato nel mese di giugno 2015 l'Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento ha indetto una procedura aperta per l'affidamento, per il periodo di 3 anni, del servizio sanitario stagionale invernale di "prestazioni ortopedico traumatologiche non complesse, infermieristiche e di diagnostica strumentale radiologica complementare", da eseguire con propria e adeguata dotazione medica, infermieristica e tecnica presso gli ambulatori della stessa Azienda siti nei comuni turistici di Pozza di Fassa (lotto n. 1) e di Madonna di Campiglio (lotto n. 2).

L'importo a base d'asta era pari a euro 360.000,00 per ciascun lotto, mentre per l'aggiudicazione era stato prescelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi in base ai seguenti parametri: qualità punti 60 (da attribuire sulla base di individuati criteri e sub-criteri e da riparametrare); prezzo punti 40.

2. La ricorrente MDM S.r.l. ha partecipato per entrambi i lotti posti in gara e, al termine della procedura valutativa, si è collocata al secondo posto delle due graduatorie, ottenendo per ciascun lotto, complessivamente, 87,71 punti, dei quali 43,10 (riparametrato a 47,71) per l'offerta tecnica e 40 per l'offerta economica (offrendo euro 103.800,00 per ciascun anno).

La controinteressata Centro Medico Fiemme S.r.l. si è invece aggiudicata entrambi i lotti posti in gara, ottenendo per ciascuno di essi, complessivamente, 96,10 punti, dei quali 54,20 (riparametrato a 60) per l'offerta tecnica e 36,10 per l'offerta economica (per la quale ha offerto euro 115.000,00 per ogni anno).

Le due graduatorie formate per i due lotti sono quindi identiche.

3. Con nota del 23 settembre 2015, trasmessa via pec lo stesso giorno, l'Azienda sanitaria ha inviato alla Società ricorrente la determinazione dirigenziale n. 1263/2015, del precedente 22 settembre, di affidamento del servizio oggetto di gara alla Società Centro Medico Fiemme e le ha contestualmente comunicato la posizione in graduatoria.

4. Effettuato l'accesso agli atti, con il presente ricorso, notificato via posta elettronica certificata il 23 ottobre 2016, MDM ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, e gli altri atti esattamente citati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I - violazione dell'art. 97 della Costituzione, dell'art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e della lex specialis; eccesso di potere per violazione del principio di buona e corretta amministrazione, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione, disparità di trattamento, violazione del principio di par condicio, difetto assoluto di presupposti, di istruttoria e di motivazione, erroneità, perplessità, arbitrarietà, abnormità, travisamento e sviamento di potere:

l'Amministrazione avrebbe dovuto escludere dalla gara la controinteressata che, per il sub-criterio A5, relativo alle "modalità di presa in carico anche dal punto di vista della gestione amministrativa degli utenti provvisti di tessera TEAM o utenti provvisti esclusivamente di assicurazione privata che copra le spese sanitarie", ha formulato una proposta difforme rispetto a quanto chiesto con il disciplinare di gara e illegittima perché volta alla gestione del rimborso assicurativo;

II - violazione dell'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed eccesso di potere per i profili già introdotti:

l'esclusione avrebbe dovuto essere disposta comunque, dato che mancherebbe una valida proposta alternativa per il sub-criterio A5;

III - violazione dell'art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed eccesso di potere per i profili già introdotti:

quali componenti della commissione per la valutazione della parte tecnica dell'offerta, sono stati nominati il Direttore dell'Unità operativa ortopedia e traumatologia dell'Ospedale di Cavalese e il Direttore dell'Unità operativa ortopedia e traumatologia dell'Ospedale di Tione, Unità dalle quali dipenderebbero "operativamente e funzionalmente" gli ambulatori ortopedici siti, rispettivamente, a Pozza di Fassa e a Madonna di Campiglio;

IV - violazione dell'art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e della lex specialis in relazione all'offerta tecnica, nonché eccesso di potere per i profili già introdotti:

i giudizi tecnici formulati dalla commissione per ognuno dei dieci sub-criteri non sarebbero corretti, dato che la sua proposta sarebbe stata sottovalutata e penalizzata, per cui avrebbe meritato un punteggio maggiore, mentre la proposta risultata aggiudicataria sarebbe stata sovrastimata;

V - ancora sul rilievo che la proposta dell'aggiudicataria per il sub-criterio A5 sarebbe difforme dal contenuto nel bando (la Società si sarebbe proposta nella sostituzione dei funzionari contabili per la riscossione e il maneggio di denaro pubblico) per cui il seggio di gara doveva disporne l'esclusione dalla competizione;

VI - violazione dell'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed eccesso di potere per i profili già introdotti:

l'aggiudicataria avrebbe esposto elementi economici nell'offerta tecnica, dei quali sarebbe venuta a conoscenza a causa del precedente contratto stipulato con l'Azienda sanitaria trentina per la gestione nell'inverno 2014-2015 del servizio ora posto in gara.

Con l'atto introduttivo la ricorrente ha altresì chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche con l'emissione di una misura cautelare monocratica ai sensi dell'art. 56 c.p.a.

5. Con decreto n. 82, depositato il 29 ottobre 2015, l'istanza di misura cautelare provvisoria è stata respinta.

6. L'Azienda provinciale per i servizi sanitari si è costituita in giudizio per chiedere che il ricorso sia respinto nel merito perché infondato, ma anche rilevando che parte ricorrente non ha inviato alla Stazione appaltante l'informativa prevista dall'art. 243-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ed eccependo che l'atto introduttivo "è pervenuto all'Amministrazione il 26.10.2015".

7. Anche la Società Centro Medico Fiemme si è costituita per resistere alle censure della Società MDM.

8. Con ordinanza n. 87, depositata il 20 novembre 2015, la domanda cautelare è stata respinta, sul rilievo, quanto al periculum, che a causa della durata del servizio oggetto d'appalto, dell'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto e della possibilità di conseguire il risarcimento del danno, era sufficiente fissare una ravvicinata udienza di merito.

9. In vista dell'odierna udienza le parti costituite hanno depositato ulteriore documentazione (l'Azienda sanitaria ha informato che il contratto con Centro Medico Fiemme è stato stipulato in data 25.11.2015) e memorie conclusionali per ribadire le opposte conclusioni: la ricorrente per conseguire l'annullamento degli atti impugnati e l'aggiudicazione del servizio, le resistenti per ottenere un pronuncia di infondatezza della pretesa azionata.

10. Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il Presidente del Collegio ha sottoposto alle parti, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della notificazione del ricorso avvenuta a mezzo elettronica certificata, questione che la difesa di parte ricorrente ha asserito non essere rilevabile d'ufficio.

Infine, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.1. Pregiudizialmente, occorre verificare la regolare costituzione del rapporto processuale, questione rilevabile d'ufficio perché governata da norme espressive di principi di ordine pubblico processuale che, in quanto tali, sono sottratti alla disponibilità delle parti (cfr. C.d.S., sez. IV, 2 dicembre 2014, n. 5957; sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 622; sez. V, 13 dicembre 2006, n. 7377; sez. V, 14 maggio 2009, n. 2967; Ad. Pl., 24 giugno 1998, n. 4).

1.2. Sul punto, l'Amministrazione intimata ha manifestato dubbi solo sulla tempestività della notifica del ricorso, laddove ha evidenziato, sin dalla sua costituzione, che la comunicazione dell'esito della gara è stata effettuata il 23 settembre 2015 "mentre il ricorso avversario risulta pervenuto all'Amministrazione il giorno 26 ottobre 2015" come risulta dalla data apposta sul frontespizio.

1.3. Osserva il Collegio che il ricorso risulta essere stato notificato alle parti resistenti il trentesimo giorno decorrente dal 23 settembre 2015 (di piena conoscenza della comunicazione di avvenuta aggiudicazione a terzi), ossia venerdì 23 ottobre 2015.

Irrilevante, pertanto, rimane la data (il successivo lunedì 26 ottobre) nella quale l'Amministrazione ha stampato e protocollato la copia del ricorso.

1.4. Tuttavia, l'atto introduttivo risulta essere stato notificato, in assenza dell'autorizzazione presidenziale prevista dall'art. 52, comma 2, c.p.a., a mezzo di posta elettronica certificata, della quale sono state depositate le ricevute di avvenuta consegna (allegate all'atto introduttivo).

1.5. Rilevante, pertanto, risulta la questione dell'ammissibilità di tale modalità di notificazione nel processo amministrativo.

È noto che sul punto la giurisprudenza amministrativa non ha ancora assunto un orientamento unitario: lo stesso Consiglio di Stato ha affermato:

a) per un verso, la "validità ed efficacia della notificazione del ricorso a mezzo PEC atteso che nel processo amministrativo trova applicazione immediata la legge 21.1.1994, n. 53 (e, in particolare, gli articoli 1 e 3 bis della stessa), nel testo modificato dall'art. 25, comma 3, lett. a), della legge 12.11.2011, n. 183, secondo cui l'avvocato 'può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale ... a mezzo della posta elettronica certificata', poiché nel processo amministrativo telematico (PAT) - contemplato dall'art. 13 delle norme di attuazione di cui all'allegato 2 al c.p.a. è ammessa la notifica del ricorso a mezzo PEC anche in mancanza dell'autorizzazione presidenziale ex art. 52, comma 2, del c.p.a., disposizione che si riferisce a 'forme speciali' di notifica, laddove invece la tendenza del processo amministrativo, nella sua interezza, a trasformarsi in processo telematico, appare ormai irreversibile" (cfr. sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682; sez. III, 14 settembre 2015, n. 4270; sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4863);

b) per il verso contrario, che in assenza del "D.P.C.M. previsto delle norme di attuazione di cui all'allegato 2 al c.p.a., al quale il Legislatore ha implicitamente ma chiaramente riguardo laddove, nell'escludere l'applicazione al processo amministrativo del comma 3 dell'art. 16 quater del D.L. n. 179 del 2012, da un lato afferma l'applicabilità al processo amministrativo dello strumento della notifica telematica (del resto prevista dagli articoli 1 e 3 bis della legge n. 53 del 1994), dall'altro non disconosce certo la necessità di regole tecniche anche per il processo amministrativo, che ... non possono essere che quelle di cui all'emanando, citato, D.P.C.M., solo all'esito del quale l'intero processo amministrativo digitale avrà una completa regolamentazione e la notifica del ricorso a mezzo PEC potrà avere effettiva operatività ed abbandonare l'inequivocabile ed ineludibile carattere di specialità oggi affermato dall'art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suo utilizzo, facendo all'uopo espresso riferimento all'art. 151 c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale" (cfr. sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189).

1.6. Ebbene, il Collegio ritiene tale ultima proposizione conforme alle (per il vero non sempre perspicue) disposizioni legislative vigenti in materia.

Infatti, in forza di esse, con l'art. 16, comma 17-bis, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (aggiunto dall'art. 46, comma 2, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114), il Legislatore, esplicitamente, ha esteso al giudizio amministrativo la possibilità di effettuare a mezzo posta certificata le comunicazioni di segreteria, ma, altrettanto esplicitamente, con il comma 3-bis dell'art. 16-quater dello stesso d.l. n. 179 del 2012, ha escluso la diretta applicabilità alla giustizia amministrativa delle disposizioni che, nel processo civile, sono idonee a consentire l'operatività del meccanismo di notificazione a mezzo di posta certificata (cfr. in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 13 gennaio 2015, n. 396).

Pertanto, se per il processo civile è stato emanato il d.m. 3 aprile 2013, n. 48, contenente il "Regolamento sulle regole tecniche per l'adozione delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione", il processo amministrativo è ancora in attesa dell'emanazione del d.P.C.M. previsto dall'art. 13 delle norme di attuazione di cui all'allegato 2 al c.p.a., che è chiamato a tener conto "delle peculiarità del processo amministrativo".

Così si deve concludere che, sebbene la legge abbia previsto che la posta certificata sia un mezzo idoneo per la notifica del ricorso introduttivo anche nel processo amministrativo, mancano ancora le regole tecnico-operative per utilizzare validamente il mezzo in esame.

1.7. Nondimeno, il Collegio ritiene che in presenza di un ricorso notificato, nel rispetto del termine decadenziale, con posta elettronica certificata si sia di fronte a un'ipotesi non di inesistenza della notifica, come ha ritenuto il Consiglio di Stato nella sentenza da ultimo citata, con consequenziale impraticabilità di sanatoria (trattasi, invero, di una modalità prevista dalla fonte primaria come idonea a configurare un tipico atto di notificazione), bensì di nullità (al pari dell'attività di notificazione svolta dagli avvocati, ai sensi della legge n. 53 del 1994, in mancanza dei requisiti prescritti dalla normativa - cfr. Cass. civ., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15707).

Ne discende che, sulla scorta dell'art. 44, comma 3, c.p.a. e del principio della strumentalità delle forme processuali, la costituzione delle parti intimate, effettuata nei termini di legge e argomentata in rito e nel merito al fine di chiedere la reiezione del ricorso, è idonea a sanare la nullità (per effetto del raggiungimento dello scopo) e a instaurare validamente il rapporto processuale.

1.8. Così definite le questioni pregiudiziali, il collegio può passare all'esame del ricorso nel merito.

2.1. I motivi primo, secondo e quinto, in ragione della loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente.

Con le relative censure parte ricorrente sostiene che Centro Medico Fiemme doveva essere escluso dalla gara perché per il "progetto di servizio" per il sub criterio A5, concernente la "presa in carico amministrativa degli utenti", ha presentato una proposta non solo difforme rispetto a quanto era previsto nel capitolato tecnico-amministrativo ma anche illegittima poiché ipotizzava, per i pazienti con assicurazione privata, di sostituirsi all'Azienda sanitaria nella gestione della pratica assicurativa e di versare all'Amministrazione pubblica, per ogni pratica, solo una somma prestabilita.

Confermerebbe tale assunto il fatto che la commissione di gara non ha preso in esame quella proposta perché "non contemplata dalla normativa attualmente in vigore".

2.2. Il mezzo è infondato.

Come è noto le cause di esclusione da una procedura di gara sono tassativamente elencate dall'art. 46 del codice dei contratti pubblici: "in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte", con la specificazione che i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Ora, nella lex specialis in esame le cause di esclusione sono elencate nella pagine 10 e seguenti delle "norme di partecipazione" e nessuna di esse attiene al caso della presentazione di una proposta per la gestione amministrativa dei pazienti (quindi di una parte non fondamentale e non caratterizzante il servizio oggetto di gara) in modo innovativo rispetto a quanto previsto dal bando.

2.3. Consegue a tale impostazione che un'offerta tecnica deve essere esclusa solo quando siano a tal punto carenti gli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul suo contenuto, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655). Consegue, ulteriormente, che l'offerta di Centro Medico Fiemme - che sia per i pazienti provvisti di tessera TEAM [tessera europea di assicurazione malattia] e di assicurazione privata, sia per i pazienti provvisti solo di assicurazione privata, ha ipotizzato di chiedere direttamente i rimborsi alle compagnie di assicurazione riconoscendo alla Stazione appaltante una somma forfettariamente predeterminata (doc. n. 23 e n. 24 in atti di parte ricorrente) - correttamente non è stata esclusa dalla gara né, per questa parte, valutata, perché la riportata modalità operativa per la gestione dei rimborsi assicurativi non determinava alcun elemento di incertezza sul contenuto, complessivo, della proposta contrattuale esaminata.

2.4. Diverso è invece il profilo, anch'esso rilevato da parte ricorrente, che nella suddetta proposta di Centro Medico Fiemme non vi sarebbe "l'indicazione di alcun altro criterio indicativo"; tale profilo concerne la correttezza del giudizio tecnico formulato dalla commissione per il correlato sub-criterio, e sarà pertanto esaminato con il pertinente quarto motivo di ricorso.

3.1. Anche il sesto motivo è infondato.

3.2. I contestati elementi economici, dei quali la Società aggiudicataria era in possesso perché già affidataria nell'inverno 2014-2015 di un servizio analogo a quello posto in gara (in tal senso, essa afferma che dai dati emersi nella stagione invernale precedente risulta che almeno il 90% dei pazienti, anche con tessera TEAM, chiede di usufruire delle prestazioni mediante assicurazione privata e che l'8% di essi preferisce rivolgersi a strutture private), erano riferiti, esclusivamente, proprio alla proposta volta alla gestione amministrativa dei rimborsi assicurativi, cosicché nulla dell'offerta economica consentivano né di svelare né di anticipare.

4.1. Con il terzo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell'art. 84 del codice dei contratti pubblici - ove è prescritto che "i commissari diversi dal Presidente non ... possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta" - rilevando che componevano la commissione per la valutazione della parte tecnica dell'offerta il Direttore dell'Unità operativa ortopedia e traumatologia dell'Ospedale di Cavalese e il Direttore dell'Unità operativa ortopedia e traumatologia dell'Ospedale di Tione, Unità dalle quali dipenderebbero "operativamente e funzionalmente" gli ambulatori ortopedici di Pozza di Fassa e di Madonna di Campiglio nei quali si deve svolgere il servizio ortopedico posto in gara.

4.2. Anche tale mezzo è privo di giuridico pregio, perché fondato sull'assunto, meramente affermato ma non comprovato, che il servizio ortopedico non complesso che l'aggiudicatario è chiamato a espletare nei due predetti ambulatori pubblici dipenderebbe "operativamente e funzionalmente" dai reparti ortopedici dei due rispettivi ospedali di valle.

Invero, la normativa di gara prevede che il soggetto aggiudicatario debba essere "sistematicamente collegato con il Servizio Trentino Emergenza 118, con l'Ospedale di Cavalese e l'Ospedale di Tione per coordinare la continuità della presa in carico dei casi da inviare presso le strutture dell'APSS" (pagg. 2 e 3 del capitolato).

4.3. Quindi i privati gestori degli ambulatori di Pozza di Fassa e di Madonna di Campiglio non hanno alcun rapporto di subordinazione né alcun collegamento "funzionale" con le Unità operative pubbliche di ortopedia ma, invece, devono avere un rapporto "operativo" con gli Ospedali di Cavalese e di Tione nonché con il Servizio del 118 al fine della "presa in carico dei pazienti", poiché gli stessi, all'evidenza, possono essere successivamente accolti in qualsiasi reparto e non, necessariamente, in ortopedia.

5.1. È invece meritevole di essere favorevolmente apprezzato il quarto motivo, con cui parte ricorrente lamenta l'illogicità, l'erroneità, la contraddittorietà, la disparità di trattamento e la carenza di motivazione nei giudizi espressi dalla commissione tecnica sulle offerte dei due concorrenti.

5.2. Per il vero, si deve in primo luogo registrare che l'Amministrazione sanitaria, ma anche la Società controinteressata, dubitano che l'attività di valutazione delle offerte svolta dalla commissione della Stazione appaltante nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica possa essere assoggettata a questo sindacato giurisdizionale.

A tale riguardo il Collegio deve però ricordare che la cosiddetta "discrezionalità tecnica" ricorre quando l'Amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta. Propriamente, quindi, non si tratta di attività discrezionale, in quanto non comporta alcuna scelta finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico, bensì di un'attività applicativa di una materia o di un settore specialistico.

Da tempo il Consiglio di Stato ha affermato che, se "è ragionevole l'esistenza di una riserva di amministrazione in ordine al merito amministrativo, elemento specializzante della funzione amministrativa", non lo è affatto "in ordine all'apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale". Ne deriva che il sindacato sugli apprezzamenti tecnici può essere svolto con la "diretta verifica dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo" (cfr. sez. IV, 9.4.1999, n. 601).

Ebbene, nella materia dell'analisi della parte tecnica delle offerte dei concorrenti che partecipano ad una pubblica gara, il sindacato del giudice amministrativo può svolgersi:

- con il controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dalla Stazione appaltante nell'esprimere le proprie valutazioni; per questo profilo, la giurisprudenza amministrativa ritiene che, in sede di valutazione comparativa delle offerte, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall'opinabilità dell'esito della valutazione, sfugga al sindacato del giudice in mancanza di indici sintomatici esterni (difetto di motivazione, illogicità, erroneità dei presupposti, ecc.) (cfr., C.d.S., sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1085; sez. V, 12 marzo 2012, n. 1369; sez. V, 18 novembre 2010, n. 8091; sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7262);

- ma anche intrinsecamente, pur senza impingere nel merito delle scelte dell'Amministrazione, attraverso la verifica diretta - eventualmente tramite l'ausilio di un consulenza tecnica - dell'attendibilità delle valutazioni/operazioni tecniche poste in essere, per il profilo della loro correttezza quanto ai criteri tecnici applicati (cfr., T.R.G.A. Trento, 11 febbraio 2015, n. 60; 8 aprile 2011, n. 112).

In ogni caso, il giudice amministrativo può e deve sottoporre ad analisi il procedimento seguito dalla Pubblica amministrazione e i relativi esiti valutativi, per verificare se in essi siano ravvisabili elementi sintomatici della sussistenza di uno dei tre vizi di legittimità formale e sostanziale (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) che della discrezionalità, amministrativa o tecnica, costituiscono il limite. In definitiva, compete a questo giudice il sindacato sulle modalità e sui percorsi logici attraverso i quali l'Amministrazione è pervenuta alle contestate conclusioni.

5.3. La controinteressata oppone, poi, l'inammissibilità delle censure contenute nella memoria di parte ricorrente depositata in data 12 gennaio 2016 che, avvalendosi dei risultati di una perizia di parte, avrebbe "integralmente sostituito" il quarto motivo di ricorso, "introducendo nuovi profili di presunta illegittimità dell'operato della commissione".

Il rilievo non ha pregio per due ordini di argomentazioni:

- il primo, perché con la citata "perizia sulla prova di resistenza", di cui al documento depositato in data 7 gennaio 2016, e con la menzionata memoria del 12 gennaio 2016, parte ricorrente si è limitata a tradurre in esiti numerici i profili di illegittimità già puntualmente delineati nell'atto introduttivo, ove si contestano gli apprezzamenti espressi sulle offerte tecniche dalla commissione di gara che avrebbe sopravvalutato la soluzione proposta da Centro Medico Fiemme e, all'opposto, sottovalutato alcuni aspetti del progetto presentato dalla ricorrente;

- il secondo, perché MDM, prima ancora di contestare il singolo punteggio, lamenta l'errata e discriminante valutazione negativa espressa, in generale, per la sua offerta e, per contro, l'apprezzamento invece manifestato, con altrettanta illogicità e discriminazione, a favore dell'offerta presentata da Centro Medico Fiemme.

5.4. In terzo luogo occorre precisare che il verbale della commissione tecnica del 4 dicembre 2015, riconvocata nelle more del giudizio "per prendere conoscenza dei motivi di ricorso e al fine di esprimere in merito le proprie valutazioni", è irrilevante per la presente decisione, sia in punto di fatto (al riguardo parte ricorrente non ha mancato di sottolineare "la novella attività postuma espletata da una commissione... non propriamente entusiasta"), sia in punto di diritto, poiché trattasi di attività postuma volta, potenzialmente, a integrare non un vizio formale di un'attività vincolata bensì giudizi tecnici espressi in un'attività valutativa - discrezionale.

6.1. Il Collegio passa dunque all'esame, nel dettaglio, delle valutazioni palesemente viziate e, in quanto tali, illegittime, espresse dalla commissione di gara, con l'avvertenza che le stesse si riferiscono, salvo quanto diversamente specificato, sia al lotto 1 - Pozza di Fassa che al lotto 2 - Madonna di Campiglio, poiché i giudizi e i correlati punteggi sono stati espressi dalla commissione in modo assolutamente identico per entrambi i lotti.

6.2. Sub-criterio A2 - criteri per l'accesso e l'accettazione dei pazienti e progetto di triage finalizzato alla valutazione dell'utente - punti 8.

La commissione ha premiato con punti 8 l'offerta di Centro Medico Fiemme apprezzando "il coordinamento con il servizio trasporto infermi per i casi di patologie non differibili anche se non di pertinenza ortopedica". A MDM ha invece attribuito 6.40 punti ritenendo l'offerta "conforme alle richieste del capitolato".

Nondimeno, anche MDM, a pagina 8 della relazione tecnica descrittiva del progetto di servizio, aveva previsto che, "se la caratteristica del paziente non rientra nei criteri previsti ed è necessario un invio presso la struttura pubblica ospedaliera, ... il medico specialista dopo aver valutato il paziente attiverà la chiamata al 118 ed eventualmente contatterà il presidio ospedaliero per le comunicazioni del caso".

E non è certo sufficiente a giustificare la differenza di punteggio il fatto che Centro Medico Fiemme abbia "auspicato" l'attivazione di un collegamento da parte delle locali associazioni Croce Bianca e Croce Rossa (ovvero con i mezzi di soccorso territoriale), poiché trattasi di una proposta la cui implementazione dipende da soggetti terzi e non dall'aggiudicataria.

In definitiva, tale disparità di trattamento appare del tutto ingiustificata di fronte a due offerte che, sostanzialmente, presentavano la medesima modalità di intervento e di coordinamento con il 118.

6.3. Sub-criterio A3 - modalità di rilevazione delle attività ordinarie e gestione degli eventi avversi - punti 4.

La commissione ha premiato con punti 3,20 entrambe le offerte ritenendole "conformi alle richieste di capitolato".

Nondimeno, Centro Medico Flemme si è limitata a scrivere in relazione che "si provvede mediante supporti informatici in uso all'APSS" e che "se ciò non fosse possibile, mediante specifici programmi già in uso a Centro Medico Flemme". MDM ha esposto in dettaglio, anche con l'ausilio di diagrammi di flusso, le procedure per la rilevazione delle attività ordinarie e di quelle avverse (dopo aver fornito la definizione medica di esse), per segnalare gli eventi sentinella, per comunicare con il paziente e i suoi familiari, anche con previsioni di monitoraggio delle stesse attività per attivare azioni preventive e/o correttive sui processi.

Un punteggio uguale a fronte di progetti dissimili implica non solo disparità di trattamento ma anche arbitrarietà nell'operato dell'Amministrazione.

6.4. Sub-criterio A4 - modalità di gestione della documentazione sanitaria - punti 4.

La commissione ha premiato con punti 3,20 entrambe le offerte ritenendole "conformi alle richieste di capitolato".

Nondimeno, Centro Medico Flemme si è limitata a scrivere in relazione che "tutto il personale facente parte dell'organigramma, eccetto una dottoressa e un tecnico di radiologia, conoscono i programmi specifici in uso all'APSS" e che, pertanto, la rilevazione viene effettuata "rispettando le disposizioni dell'Azienda la quale fornisce i relativi supporti". MDM ha esposto in dettaglio, da pag. 14 a pag. 16 della relazione, le procedure per la gestione della documentazione sanitaria, menzionando la normativa di livello primario e secondario da rispettare (anche per i pazienti da trattare in anonimato), ma anche elencando i dati obbligatori e quelli facoltativi nonché quelli comunque utili (ad esempio, sulle allergie e sulle intolleranze) per facilitarne la rapida rintracciabilità delle informazioni a favore del paziente.

Anche in questo caso, un punteggio uguale a fronte di progetti dissimili implica non solo disparità di trattamento ma anche arbitrarietà nell'operato dell'Amministrazione.

6.5. Sub-criterio A5 - modalità di presa in carico, anche dal punto di vista della gestione amministrativa, degli utenti provvisti di tessera TEAM o utenti provvisti esclusivamente di assicurazione privata che copra le spese sanitarie - punti 6.

La commissione ha premiato con punti 4,80 entrambe le offerte ritenendole "conformi alle richieste di capitolato" ma anche segnalando che non aveva preso in esame la (già citata) proposta innovativa di Centro Medico Fiemme per i pazienti con assicurazione privata in quanto "non contemplata dalla normativa attualmente in vigore".

Nondimeno, Centro Medico Fiemme nulla ha esplicitato, in alternativa alla detta proposta innovativa correttamente non valutata, per i pazienti provvisti di tessera sanitaria europea e di assicurazione privata, nonché per i pazienti stranieri dotati solo di assicurazione privata.

Cosicché la sua offerta, per questa parte, avrebbe dovuto essere giudicata "non valutabile o assente" e conseguire punti zero (cfr. pag. 14 delle norme di partecipazione).

6.6. Sub-criterio B2 - curriculum vitae del direttore sanitario, comprensivo delle conoscenze linguistiche - punti 4.

La commissione ha attribuito punti 4,00 a Centro Medico Fiemme rilevando, con favore, che il suo direttore sanitario (dott. Gravina, indicato negli atti di gara) aveva in passato prestato servizio presso l'Unità operativa assistenza territoriale del Distretto sanitario Fiemme e Fassa. A MDM ha invece attribuito 3.20 punti ritenendo il curriculum del direttore sanitario "consono al ruolo richiesto".

Nondimeno, MDM ha giustamente lamentato che, sebbene il bando non avesse specificato che pregresse esperienze lavorative in Azienda sanitaria sarebbero state valutate favorevolmente, se si intendeva premiare chi aveva già lavorato per la medesima Azienda sanitaria si sarebbe dovuto tenere in considerazione che anche il suo direttore sanitario (dott. Ruffinella, anch'egli citato negli atti di gara) aveva prestato servizio presso il Pronto soccorso dell'Ospedale di Cavalese, dal 2002 al 2005. Oltretutto egli (a differenza del direttore sanitario di Centro Medico Fiemme) è specializzato in ortopedia e traumatologia, ossia nell'attività oggetto del bando di gara, e aveva lavorato in Ospedale proprio come consulente specialistico ortopedico.

Anche in questo caso appare del tutto ingiustificata e immotivata la rilevata, manifesta, disparità di trattamento.

6.7. Sub-criterio B4 - soluzioni per garantire la continuità delle prestazioni in caso di assenza imprevista del personale ordinariamente addetto - punti 7.

La commissione ha attribuito punti 5,60 a Centro Medico Fiemme rilevando che il progetto "evidenzia puntualmente le figure professionali assegnate al servizio ambulatoriale richiesto". A MDM ha invece attribuito 4.20 punti ritenendo che "non si desume con chiarezza il personale effettivamente dedicato allo svolgimento del servizio".

I riportati giudizi non paiono allineati con quanto prescritto nel bando di gara: questo chiedeva di esplicitare come l'assegnatario si sarebbe organizzato per garantire comunque le prestazioni al pubblico anche in caso di assenze impreviste del personale; i giudizi espressi si riferiscono, letteralmente, al personale "assegnato" o "dedicato", al servizio.

Al riguardo si osserva che Centro Medico Fiemme ha indicato i due medici addetti alle sostituzioni (il coordinatore ortopedico ovvero un'altro professionista domiciliato, rispettivamente, a seconda dei lotti, in Valle di Fassa e a Madonna di Campiglio). MDM, a sua volta, ha specificato che in caso di assenza di un medico avrebbe garantito la continuità il direttore sanitario, e che contava inoltre su di "una rete di consulenti esterni che operano in altre strutture sanitarie", comprensiva di "medici specializzati, tecnici radiologi e infermieri".

Nondimeno, quanto al personale infermieristico e tecnico-radiologo, Centro Medico Fiemme ha affermato, per il lotto di Pozza di Fassa, che trattandosi di personale domiciliato in Valle di Fassa "la gestione delle assenze impreviste non si pone". La stessa locuzione, peraltro, è stata utilizzata anche con riferimento all'ambulatorio di Madonna di Campiglio (ove, quindi, ha menzionando il personale domiciliato in Valle di Fassa), senza però considerare - e anche la commissione lo ha trascurato - che la notevole distanza tra le due località (sono richieste quasi tre ore di percorrenza su strade di montagna in periodo invernale) rende tale soluzione del tutto impraticabile e, quindi, irrazionale.

In questo caso, la commissione ha omesso di esprimere un giudizio pertinente e attendibile rispetto al puntuale requisito organizzativo richiesto dalla lex specialis.

6.8. Sub-criterio B5 - casistica operatoria e ambulatoriale, riferita al servizio offerto, relativa agli anni 2011-2012-2013 - punti 3.

La commissione ha attribuito punti 3,00 a Centro Medico Fiemme "apprezzando la definizione delle competenze rilevabili dalla principale casistica operatoria dei singoli professionisti impiegati nello svolgimento del servizio". A MDM ha attribuito 2.10 punti perché "la casistica presentata è riferita alla tipologia e al numero delle prestazioni erogate".

A tale stregua occorre precisare che Centro Medico Fiemme ha allegato un elenco nel quale ha indicato, per ciascuno dei professionisti che avrebbero operato nel servizio appaltato, il numero delle prestazioni curriculari; ad esempio: "attività chirurgica 80 circa; attività ambulatoriale 6.000 circa". MDM ha invece elencato tutte le prestazioni operatorie e ambulatoriali effettuate negli anni richiesti presso le altre strutture ortopediche da essa gestite (a Canazei e in Val Badia) indicando il loro numero assoluto; ad esempio: "visita ortopedica 1070; bendaggio con doccia 491; iniezione sottocutanea 152, ...").

Trattasi di due modalità di rendicontazione delle prestazioni non comparabili. Nessuna, tuttavia, è astrattamente inconciliabile con il disposto, generico, di pag. 11 e di pag. 14 delle "norme di partecipazione". Nondimeno, al fine generale di "formulare correttamente l'offerta", il capitolato di gara aveva allegato l'elenco delle prestazioni effettuate nell'inverno precedente presso i due ambulatori di Pozza di Fassa e di Madonna di Campiglio, elenco peraltro redatto in termini prestazionali oggettivi. Coerente per tipologia è l'elenco presentato in gara da MDM.

Eppure la commissione ha immotivatamente premiato solo l'offerta di Centro Medico Fiemme, e oltretutto senza spiegare come abbia fatto a valutare le competenze dei singoli professionisti quando la casistica chirurgica e ambulatoriale riferita a ciascuno di essi è solo numerica e, in quanto tale, del tutto generica.

7. In definitiva, sulla base delle considerazioni sopra esposte, il quarto motivo del ricorso è fondato e assorbente e, conseguentemente, deve essere:

- dapprima, accolta la domanda di annullamento dell'illegittima determinazione di aggiudicazione e dei presupposti verbali della commissione tecnica di gara, nei quali, come si è visto, è stato dato conto di una valutazione compiuta attribuendo giudizi palesemente viziati;

- conseguentemente, dichiarata l'inefficacia del contratto medio tempore stipulato con Centro Medico Fiemme con decorrenza (viste le caratteristiche e la durata pluriennale del servizio appaltato e considerata anche la necessità di evitare effetti pregiudizievoli per gli utenti e per l'interesse pubblico) dal primo giorno successivo alla fine della stagione sciistica invernale 2015-2016.

8. Per effetto di quanto qui disposto, e nelle more della durata provvisoria del contratto, spetterà all'Azienda sanitaria provinciale disporre la rinnovazione della gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2014, n. 5057). Si tratta, infatti, di un'ipotesi in cui il vizio dell'aggiudicazione, stante la circostanza dell'avvenuta apertura delle buste delle offerte economiche, comporta l'obbligo di rinnovare la gara, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., che fa riferimento proprio "alla luce dei vizi riscontrati" per i casi in cui il vizio determini necessariamente "l'obbligo di rinnovare la gara" (cfr., in termini, C.d.S., Ad. Pl. n. 13 del 2013).

Peraltro, alla luce delle criticità emerse dall'esame dei motivi di ricorso, l'Amministrazione potrà intervenire, nell'occasione, per perfezionare alcuni profili delle disposizioni di gara.

9. Quanto alla domanda di risarcimento del danno in forma specifica (nel caso: l'aggiudicazione della gara de qua) vale specificare che la stessa sottende un'azione di adempimento, essendo diretta a conseguire l'accertamento della fondatezza della pretesa all'aggiudicazione dell'appalto. Il che, peraltro, può conseguire esclusivamente alla luce dell'offerta presentata e della conseguente attività valutativa, di spettanza esclusiva dell'Amministrazione, in esito alla doverosa rinnovazione della gara.

Ne deriva che il danno lamentato per effetto degli atti impugnati trova integrale riparazione mediante la disposta reiterazione della procedura concorrenziale.

10. In applicazione della regola della soccombenza le spese di lite si devono porre a carico dell'Amministrazione resistente e della Società controinteressata, nella misura liquidata in dispositivo e tenuto conto del mancato invio alla Stazione appaltante dell'informativa prevista dall'art. 243-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 396 del 2015, lo accoglie e, per l'effetto: annulla la determinazione in epigrafe n. 1263/2015, di data 22 settembre 2015, nonché i verbali della commissione giudicatrice, e dichiara l'inefficacia del contratto medio tempore stipulato con Centro Medico Fiemme con la decorrenza indicata in motivazione.

Condanna l'Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento e Centro Medico Servizi S.r.l., al pagamento delle spese del giudizio nella misura di euro 3.000 (tremila) per ciascuna di esse, oltre a oneri di legge e alla rifusione del contributo unificato (ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis 1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.