Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 31 marzo 2016, n. 1272

Presidente: Atzeni - Estensore: Lotti

Visto l'art. 117, comma 2, c.p.a. che stabilisce che i ricorsi avverso il silenzio sono decisi con sentenza in forma semplificata;

Rilevato che l'appellante ha impugnato il silenzio serbato dall'Amministrazione in relazione alla pretesa di nomina della stessa in progressione verticale per scorrimento della graduatoria per la selezione di n. 3 posti di Cat. D/1, Polizia Locale, approvata con determinazione dirigenziale 30 giugno 2009, n. 20, conclusiva del bando di concorso indetto con determinazione dirigenziale 19 dicembre 2008, n. 24;

Ritenuto preliminarmente che, a prescindere dall'esigenza o meno di una previa istanza da parte dell'interessata (su cui si è basato il TAR, che ha optato per l'inammissibilità del ricorso), l'istanza è da ritenersi manifestamente infondata, posto che non si è mai verificata la vacanza del posto di cui l'appellante invoca l'assegnazione per effetto della posizione detenuta in graduatoria post concorso di cui la stessa era risultata idonea, nel triennio di validità della stessa;

Rilevato, infatti, che in base alla documentazione prodotta l'Amministrazione ha dimostrato che la vacanza della posizione già assegnata, per effetto del trasferimento di uno dei tre vincitori del predetto concorso ad altro settore, non era sussistente, posto che la posizione organica è stata trasferita al nuovo settore amministrativo senza modificazione del rapporto complessivo dei dipendenti comunali, con un atto che ha, quindi, disposto la soppressione del posto originario, che non poteva, quindi, essere ricoperto per scorrimento;

Ritenuto che la manifesta infondatezza della pretesa è direttamente apprezzabile nel presente giudizio, per analogia rispetto a quello che avviene in caso di apprezzamento della manifesta fondatezza della pretesa, ex art. 31, comma 3, c.p.a.;

Ritenuto comunque che il giudizio disciplinato dall'art. 2 l. n. 241/1990, nonché dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è volto ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull'istanza del privato violi o meno l'obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l'istanza stessa;

Ritenuto, pertanto, che occorre pur sempre un'istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l'inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all'istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio;

Ritenuto, in più, nella specie, che come ha statuito questa Sezione (cfr. C.d.S., sez. V, 1° marzo 2005, n. 794) l'idoneo non vincitore in concorso pubblico vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all'assunzione, atteso che l'Amministrazione conserva un'ampia discrezionalità ed ha una semplice facoltà - non un obbligo - di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo senz'altro ritenere non prioritaria la copertura del posto o, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell'espletamento di un nuovo concorso, ovvero della soppressione del posto;

Ritenuto, pertanto, che di fronte a tale ampio spettro di scelte discrezionali possibili, l'esigenza di una previa istanza del privato interessato è indispensabile, pena l'inammissibilità del ricorso, come statuito correttamente dal TAR;

Ritenuto che le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l'appellante al pagamento delle spese di lite in favore del Comune appellato, spese che liquida in euro 1000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.