Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 13 settembre 2016, n. 3857

Presidente: Caringella - Estensore: Contessa

FATTO

In termini fattuali della vicenda di causa sono descritti nei termini che seguono nell'ambito dell'impugnata sentenza del T.A.R. delle Marche.

L'impresa appellante, esponendo di essere proprietaria di un Bar/Pasticceria situato nel centro storico di Filottrano (AN), in piazzale XI Febbraio, ha impugnato in primo grado i seguenti atti comunali:

- la nota prot. n. 11274/2013 dell'1 ottobre 2013 e nota prot. n. 11315/2013 del 3 ottobre 2013, con cui il Comune di Filottrano ha dichiarato inammissibile la domanda di rilascio di una concessione per l'occupazione di suolo pubblico a titolo permanente;

- il regolamento per l'occupazione di suolo pubblico a servizio delle attività commerciali nel centro storico, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 20 del 2010;

- in parte, il regolamento per l'applicazione del canone concessorio per le occupazione di spazi e aree pubbliche, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 72 del 2002;

- le delibere della Giunta Comunale, anche di estremi ignoti, con cui sono state ritoccate nel corso degli anni le tariffe in argomento;

- l'ordinanza-ingiunzione n. 6 del 2014, con la quale il Comune ha disposto la rimozione della struttura per cui è causa.

La ricorrente ha chiesto altresì che il Tribunale:

- dichiarasse l'intervenuta formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio della concessione per l'occupazione di suolo pubblico a titolo permanente, presentata il 3 luglio 2013;

- dichiarasse la nullità e/o l'inefficacia delle autorizzazioni a titolo temporaneo nn. 498 del 2013 e 593 del 2012 rilasciate alla stessa ricorrente, anche con riferimento all'ammontare dei canoni relativi alle prefate concessioni;

- dichiarasse l'obbligo del Comune di rilasciare il provvedimento concessorio richiesto.

Nell'atto di motivi aggiunti è stata formulata altresì la domanda risarcitoria.

A premessa delle censure dedotte nel mezzo introduttivo e nell'atto di motivi aggiunti, l'impresa appellante ha esposto quanto segue:

- in data 18 aprile 2011 aveva chiesto al Comune l'autorizzazione ad eseguire lavori di sistemazione del piazzale antistante il locale e di successiva installazione di un dehor in una porzione del medesimo piazzale;

- in data 5 maggio 2011 l'amministrazione aveva rilasciato l'autorizzazione (il 27 aprile 2012 è stato poi rilasciato il certificato di agibilità della struttura);

- nel dicembre 2011 era stato richiesto il rilascio della concessione per l'occupazione di suolo pubblico;

- la concessione era stata rilasciata, per 274 giorni, in data 5 aprile 2012 (con contestuale determinazione del canone da corrispondere);

- il 14 gennaio 2013 il Comune aveva rilasciato una nuova concessione temporanea per 180 giorni (con determinazione, anche in questo caso, del canone da corrispondere);

- in data 3 luglio 2013 la ricorrente aveva chiesto il rilascio di una concessione a titolo permanente;

- il 6 agosto 2013 l'amministrazione ha chiesto dei chiarimenti, ed in particolare se vi fossero mutamenti di fatto rispetto alla situazione esistente all'epoca delle precedenti richieste. A tale richiesta la ricorrente ha risposto che non vi erano mutamenti sostanziali e, per dimostrare la serietà dell'istanza, ha provveduto a versare il canone dovuto per le occupazioni permanenti;

- con le note qui impugnate il Comune ha però reso noto che non è possibile il rilascio della concessione a titolo permanente ed ha altresì disposto la restituzione della somma versata dalla ricorrente.

Con l'ordinanza n. 6 del 2014 è stata poi ingiunta la rimozione del dehor, e ciò sul presupposto dell'assenza di un titolo concessorio legittimante.

Gli atti dinanzi richiamati sono stati impugnati dinanzi al T.A.R. delle Marche dalla Pasticceria Giuliodori la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. delle Marche ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Pasticceria Giuliodori la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi, rispettivamente rubricati:

- violazione del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 e degli artt. 52 e 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446;

- violazione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27; dell'art. 3 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, della Direttiva 123/2006/UE, dell'art. 11, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 59 del 2010 e dell'art. 34, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 201 del 2011;

- violazione dell'art. 20 della l. 241 del 1990 e dell'art. 7 del regolamento comunale per l'applicazione del canone di concessione e della l. 80 del 2005 - Violazione degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. 241 del 1990;

- violazione degli artt. 41 e 45 del d.lgs. n. 507 del 1993 e dell'art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997;

- sulla inammissibilità parziale dei motivi aggiunti perché contenenti impugnazioni nuove rivolte contro provvedimenti già impugnati col ricorso in quanto affetti da inammissibilità.

Si è costituito in giudizio il Comune di Filottrano il quale ha concluso nel senso della reiezione dell'appello.

Alla pubblica udienza del 14 luglio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso proposto da una società che gestisce un'attività di Bar/Pasticceria al centro di Filottrano (AN) avverso gli atti con cui il Comune ha negato il rilascio di un'autorizzazione permanente per l'occupazione del suolo e ha imposto il pagamento del canone di concessione per le occupazioni di spazi e aree pubbliche (nella misura stabilita dallo stesso Comune).

2. Come condivisibilmente riconosciuto dalla stessa appellante, è del tutto centrale ai fini del decidere l'esame del primo motivo di appello con il quale si è criticato - in particolare - il punto 6 della sentenza in epigrafe, relativo alla ritenuta violazione: i) delle previsioni di cui al d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (e in particolare dell'art. 42, che distingue fra occupazioni temporanee e permanenti ai fini della disciplina della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche - TOSAP); nonché ii) del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 (e in particolare degli artt. 52 e 63 la potestà regolamentare generale degli enti locali e canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche - COSAP).

Secondo l'appellante, in particolare, i primi Giudici (i quali hanno escluso nel caso di specie qualunque violazione delle richiamate disposizioni) avrebbero omesso di considerare:

- che la regolamentazione fissata dal Comune di Filottrano, laddove impedisce di fatto le occupazioni di carattere permanente nell'ambito del centro storico, concreterebbe plurime violazioni della richiamata disciplina nazionale in tema di fiscalità locale;

- che, nel dettare la richiamata disciplina, il Comune appellato avrebbe inciso sulla stessa definizione di "occupazione temporanea" e di "occupazione permanente", senza che la normativa nazionale legittimi in alcun modo un siffatto "sconfinamento disciplinare";

- che la richiamata normativa nazionale ammette, sì, che l'ente locale disciplini taluni aspetti della disciplina fiscale delle occupazioni temporanee e permanenti, ma non consente di inibire in via generale e definitiva l'una o l'altra;

- che, anche ad ammettere che gli enti locali possano sottoporre a talune limitazioni il rilascio di titoli per le occupazioni permanenti del territorio comunale, il punto è che nel caso di specie non è individuabile alcuna delle finalità che potrebbero legittimare una siffatta disciplina (in particolare, la finalità di salvaguardare il patrimonio storico e artistico).

2.1. Il motivo nel suo complesso non può trovare accoglimento.

2.1.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che la sentenza in epigrafe merita puntuale conferma laddove stabilisce che la normativa nazionale di riferimento (si tratta dei decreti legislativi nn. 507 del 1993 e 446 del 1997, disciplinanti in parte qua la complessiva materia della fiscalità locale) contemplano in via generale sia le occupazioni di carattere temporaneo, sia quelle di carattere permanente, ma non impongono certo agli enti locali di consentire sempre e comunque entrambe le tipologie di occupazione.

È evidente al riguardo che altra cosa è la disciplina dei presupposti per l'esercizio dell'attività impositiva al livello locale (la quale, per le evidenti esigenze di coordinamento della finanza pubblica richiamate all'art. 119, secondo comma, Cost., non può che spettare al Legislatore nazionale), mentre ben altra cosa è la disciplina sostanziale dei fenomeni e delle attività che possono concretare il presupposto dell'imposizione tributaria locale, la quale non può che essere demandata all'autonomia disciplinare dell'ente locale.

Si intende con ciò dire che, mentre è del tutto corretto affermare che l'individuazione dei presupposti e delle tipologie di imposta non può che essere demandata al Legislatore nazionale, d'altra parte il fatto che esso abbia previsto alcune tipologie di presupposti non vincola in assoluto l'ente locale a contemplarli sempre e comunque, gravando su tale ente solo un vincolo (in negativo) a non disciplinare tali presupposti e tipologie in modo difforme da quello previsto al livello nazionale, ma non anche un vincolo (in positivo) a contemplare sempre e comunque le fattispecie astrattamente previste dallo stesso Legislatore nazionale.

Laddove si opinasse in tal modo, si determinerebbe un'evidente alterazione del bilanciamento sancito al livello costituzionale fra: i) da un lato, l'autonomia finanziaria, di spesa e regolamentare riconosciuta agli enti locali e ii) dall'altro, il limite esterno all'esercizio di tale autonomia rappresentato dal rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica fissati dal Legislatore nazionale (depone univocamente in tal senso il richiamato secondo comma dell'art. 119 Cost., secondo cui "i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario").

Risulta certamente compatibile con il quadro sistematico appena richiamato il comma 1 dell'art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997 il quale, nel disciplinare in via generale la potestà regolamentare demandata agli enti locali in tema di fiscalità locale, stabilisce che "le province ed i comuni possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti".

Tuttavia (e si tratta di notazione del tutto centrale ai fini del decidere) il Comune di Filottrano non ha ecceduto nei casi di specie dai limiti propri dell'esercizio della potestà regolamentare ad esso riconosciuta.

In particolare (e a prescindere dal carattere più o meno perspicuo della relativa formulazione), l'art. 2 del Regolamento comunale per il centro storico non ha affatto inciso - al contrario di quanto affermato dall'appellante - sulla definizione di "occupazione temporanea" per come recata dall'art. 42 del d.lgs. n. 507 del 1993.

La richiamata disposizione, al contrario, si è limitata a stabilire che le occupazioni di suolo pubblico attraverso strutture esterne e pedane non possono avere durata superiore a 360 giorni e, quindi, che esse possono avere soltanto carattere temporaneo.

Il Comune appellato non ha quindi introdotto una (non ammissibile) definizione di "occupazione temporanea" destinata ad operare soltanto nel suo territorio (il che avrebbe davvero concretato una violazione delle richiamate disposizioni primarie), ma si è più semplicemente limitato a stabilire che nel suo centro storico le occupazioni attraverso strutture esterne e pedane non possano avere carattere permanente.

Il che rappresenta una legittima opzione regolatoria che non incide in alcun modo sull'individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, le quali restano riservate ai sensi dell'art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997 alla potestà legislativa statale.

2.1.2. Neppure può essere condiviso il motivo con cui si è lamentato che la scelta volta ad escludere le occupazioni di carattere permanente nell'ambito del centro storico comunale non rinverrebbe una adeguata giustificazione nell'affermata finalità di preservare il patrimonio culturale locale.

Si osserva al riguardo che, in base a principi più che consolidati, le scelte regolatorie operate dagli enti locali sono caratterizzate dalla spendita di una lata discrezionalità amministrativa, ragione per cui esse possono costituire oggetto di censura in sede giurisdizionale soltanto nei casi (che qui non si ravvisano) in cui le stesse risultino affette da evidenti profili di irragionevolezza o abnormità.

Ebbene, la scelta di impedire le occupazioni permanenti a determinate tipologie di operatori nell'ambito di alcune aree del territorio comunale (si tratta del centro storico, evidentemente caratterizzato da un maggiore valore di insieme, anche a prescindere da ogni considerazione in ordine allo specifico valore culturale che esso presenti in concreto) può risultare certamente opinabile, ma non esorbita di certo il richiamato limite della non irragionevolezza.

3. Per ragioni del tutto connesse a quelle sin qui svolte, neppure può essere accolto il terzo motivo di appello con cui la Pasticceria Giuliodori ha lamentato la violazione e mancata applicazione delle previsioni di cui all'art. 20 della l. 7 agosto 1990, n. 241 in tema di silenzio-assenso.

3.1. Al riguardo ci si limita ad osservare (in senso contrario a quanto sostenuto dall'appellante) che le previsioni in tema di silenzio-assenso non sono in radice invocabili per la tipologia di provvedimento all'origine dei fatti di causa.

È qui appena il caso di richiamare il comma 4 dell'art. 20, cit. (nella formulazione ratione temporis rilevante), secondo cui "le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico [e] l'ambiente (...)". Si tratta di ambiti oggettuali cui (per le ragioni dinanzi richiamate) è certamente riconducibile il complesso di valori sottesi alla particolare disciplina regolamentare riferita al centro storico cittadino.

4. Con il secondo motivo di appello la Pasticceria Giuliodori ha lamentato l'errata interpretazione ed applicazione che i primi Giudici avrebbero fornito delle più recenti disposizioni in tema di limiti all'esercizio delle attività economiche e alla libertà di stabilimento sia al livello nazionale (art. 1 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, artt. 31 e 34 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 3 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, art. 11, comma 1, lett. e), del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59), sia al livello eurounitario (il riferimento è stato operato in via generale alle previsioni della direttiva 2006/123/CE - c.d. "Direttiva Bolkestein").

4.1. Al riguardo ci si limita ad osservare che, pur dandosi atto che il complesso delle disposizioni appena richiamate muove nella direzione di un più ampio riconoscimento del diritto di iniziativa economica (e della contestuale riduzione dei possibili limiti al suo esercizio), nondimeno la normativa nazionale e quella eurounitaria ammettono ancora oggi - e in modo pacifico - l'individuazione di ipotesi in cui il concomitante perseguimento di ulteriori e diverse finalità di interesse generale legittima restrizioni di fonte pubblica alle richiamate libertà, sia pure entro i consueti limiti della proporzionalità, della ragionevolezza e del minimo mezzo.

Si osserva altresì che le disposizioni richiamate dall'appellante mirano, nel loro complesso, a contrastare misure normative o amministrative il cui oggetto o effetto sia quello di impedire l'accesso alle attività economiche, mentre le disposizioni della cui legittimità qui si discute hanno il solo effetto di conformare talune modalità di esercizio di un'attività economica (la gestione di un esercizio di bar-pasticceria) che resta consentita sotto ogni altro aspetto.

4.2. Per quanto riguarda, poi, le singole disposizioni invocate dall'appellante, si osserva quanto segue:

- non sussiste nel caso di specie la lamentata violazione dell'art. 1 del d.l. n. 1 del 2012 (in tema di "Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese"). Al riguardo ci si limita a rilevare che il comma 1, lett. b), dell'articolo in esame, lungi dall'impedire in assoluto l'introduzione di disposizioni volte a conformare (anche in senso limitativo) l'esercizio delle attività economiche, ribadisce piuttosto il generale principio secondo cui tali limitazioni devono comunque risultare adeguate e proporzionali rispetto alle finalità pubbliche perseguite. Ma, come si è già rilevato, non sussiste in atti alcun elemento il quale deponga nel senso che il regolamento di interessi operato nel caso in esame dal Comune appellato risulti violativo dei canoni di adeguatezza, ragionevolezza e proporzionalità;

- per ragioni analoghe a quelle appena evidenziate, neppure sussiste la paventata violazione dell'art. 3 del d.l. n. 138 del 2011 (rubricato "Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso e all'esercizio delle professioni e delle attività economiche"). Al riguardo ci si limita ad osservare che il comma 1, lett. d), dell'articolo in questione consente comunque il mantenimento delle disposizioni regolamentati ed amministrative finalizzate al perseguimento di prevalenti interessi di carattere generale, ivi compresi quelli relativi alla la tutela dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale (si tratta di ambiti cui è riconducibile, in definitiva, la misura contestata in primo grado la quale mira a tutelare il preminente complesso di valori pubblici individuabili nell'ambito del centro storico cittadino);

- ed ancora, per ragioni connesse a quelle sin qui esposte, neppure può ravvisarsi la violazione degli artt. 31 ("Esercizi commerciali") e 34 ("Liberalizzazione delle attività economiche ed eliminazione dei controlli ex-ante") del d.l. n. 201 del 2011. Quanto al primo aspetto ci si limita ad osservare che il comma 2 dell'art. 31, cit. consente comunque (e nel rispetto dei ripetuti principi di adeguatezza e proporzionalità) l'introduzione di vincoli e limitazioni all'esercizio delle attività economiche che mirino alla tutela "dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali". La previsione in questione risulta di particolare importanza ai fini della presente decisione in quanto reca una peculiare definizione di "ambiente urbano" quale oggetto possibile di tutela nell'ambito di misure volte a conformare l'esercizio delle attività economiche. Per quanto riguarda il secondo aspetto ci si limita qui ad osservare che non sussiste nel caso in esame alcuna violazione dell'art. 34, comma 3, lett. a), il quale si riferisce alle ipotesi - che qui non ricorrono - di "divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certa area geografica e l'abilitazione a esercitarla solo all'interno di una determinata area". Si ribadisce al riguardo che le misure della cui legittimità si discute non avevano per oggetto o per effetto quello di impedire l'esercizio in loco dell'attività economica - la quale viene pacificamente esercitata -, bensì di conformarne una singola modalità di esercizio (quella comportante l'occupazione permanente di un'area pubblica);

- da ultimo si osserva che non si ravvisa nel caso di specie la violazione dell'art. 11, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 59 del 2010 (di recepimento della c.d. "Direttiva Bolkestein" del 2006), secondo cui "L'accesso ad un'attività di servizi o il suo esercizio non possono essere subordinati al rispetto (...) e) [dell']applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell'esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato, o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell'attività o alla valutazione dell'adeguatezza dell'attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti; tale divieto non concerne i requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d'interesse generale". La stessa lettura della disposizione (e in particolare del suo inciso finale) palesa l'infondatezza del motivo di doglianza, in quanto la misura della cui legittimità si discute introduce, appunto, un limite conformativo legittimamente e congruamente finalizzato al perseguimento di un obiettivo di interesse generale.

4.3. Il secondo motivo di appello deve quindi essere respinto.

5. Il quarto motivo di appello (con cui si è lamentata la violazione degli artt. 41 e 45 del d.lgs. n. 507 del 1993 e dell'art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997) non può trovare accoglimento.

5.1. Va premesso al riguardo che la stessa appellante ammette lealmente che il motivo in questione presente "un carattere obiettivamente minore".

Ma il punto è che sembra difettare nel caso in esame la concretezza ed attualità dell'interesse all'impugnativa, atteso che la stessa appellante ammette che l'importo liquidato (pari ad euro 2.944,00) si attesta nell'ambito della "forcella" delineata ai sensi della pertinente disciplina (collocandosi, peraltro, nella parte inferiore di tale "forcella").

Ed ancora, il motivo di appello in questione risulta inammissibile per carenza di uno specifico interesse alla sua proposizione in quanto esso mira a censurare sia il quantum del canone concessorio per le occupazioni temporanee (che l'appellante ha comunque provveduto a pagare), sia il quantum del canone concessorio che essa non ha ottenuto (e che legittimamente il Comune ha negato, secondo quanto sin qui stabilito).

Per le medesime ragioni risulta evidentemente inammissibile il motivo di appello con cui si è nuovamente contestata la competenza della Giunta comunale ad approvare in via analitica le tariffe del tributo.

6. Con il quinto motivo di appello la Pasticceria Giuliodori contesta il passaggio della sentenza con cui si è dichiarata la parziale inammissibilità dei motivi aggiunti articolati in primo grado per la parte relativa agli atti già impugnati con il ricorso introduttivo.

I primi Giudici hanno osservato al riguardo che tali doglianze avrebbero piuttosto dovuto essere formulate entro il termine decadenziale decorrente dalla piena conoscenza degli atti medesimi (quindi, a tutto concedere, dalla data di notifica del ricorso introduttivo), non potendo essere "recuperate" in occasione dell'impugnazione dell'ordinanza dirigenziale di rimozione n. 6/2014.

L'appellante osserva invece che, in sede di articolazione dei motivi aggiunti, si sarebbe invece limitata a svolgere argomentazioni del tutto sovrapponibili a quelle già svolte con il ricorso introduttivo, e quindi carenti del denunciato carattere di "novità".

6.1. Al riguardo il Collegio si limita ad osservare che, quand'anche non si voglia conferire rilievo dirimente ai rilievi (invero persuasivi) svolti in parte qua dai primi Giudici, il punto è che gli ulteriori argomenti articolati in sede di motivi aggiunti in primo grado non risultano comunque idonei a scalfire le conclusioni relative alla non illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Non può negarsi, infatti (e su questo si può concordare con l'appellante), che nel caso in esame il Giudice amministrativo possa giudicare in ordine alla legittimità del provvedimento di diniego dell'autorizzazione a carattere permanente e in ordine alla legittimità del regime tariffario adottato dal Comune di Filottrano.

Ma il punto è che, per le ragioni già esposte in precedenza (e che qui devono intendersi integralmente richiamate) né in sede di ricorso principale, né in sede di motivi aggiunti l'appellante ha addotto motivi dirimenti idonei ad attestare l'illegittimità degli atti impugnati in primo grado.

6.2. Anche per tale ragione l'appello in epigrafe non può trovare accoglimento.

7. Per le ragioni sin qui esposte l'appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.