Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione I
Sentenza 22 settembre 2008, n. 2064

FATTO

In data 16 dicembre 1997 veniva costituita, dal Comune di Viareggio, la s.p.a. "Viareggio Porto", a capitale interamente pubblico, titolare della concessione demaniale marittima n. 183 del 2002 per la gestione del porto turistico "La Madonnina" ed avente ad oggetto sociale lo sviluppo della nautica da diporto e la prestazione di servizi ad essa connessi.

Con bando pubblicato sulla GUCE del 30 maggio 2007 e sulla GURI - serie speciale - del 4 giugno 2007, il Comune intimato indiceva una licitazione privata per la selezione del soggetto privato a cui alienare n. 58.940 azioni, pari al 48,51% del capitale sociale.

I criteri per la valutazione delle offerte erano così specificati:

- prezzo, punti 60/100; rispondenza del piano industriale proposto ai principi indicati dal bando, punti 25/100; qualità delle garanzie offerte, punti 5/100; descrizione analitica dell'esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di porti turistici, con indicazione del numero di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri complessivamente gestiti negli anni 2004, 2005 e 2006, punti 10/100.

Alla gara veniva invitato anche il raggruppamento di imprese ricorrente che presentava nei termini la propria offerta, unitamente ad altri due concorrenti (tra i cinque invitati).

Nella seduta del 13 novembre 2007 venivano attribuiti i punteggi per l'offerta tecnica e successivamente si faceva luogo all'aggiudicazione definitiva, con la determinazione dirigenziale n. 2676 del 22 dicembre 2007, in favore dell'ATI controinteressata.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione, unitamente ai consorti in lite, chiedendone l'annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione del bando di gara, della lettera d'invito e della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e7o travisamento dei fatti, illogicità manifesta, manifesta ingiustizia e irrazionalità e difetto di motivazione. Eccesso di potere per violazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione.

2. Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione al "numero dei posti barca superiori a 12 metri gestiti nel triennio precedente" e falsa applicazione degli art. 4, 8 e 9 della lettera d'invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell'art. 76 del d.P.R. n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, mancata esclusione della controinteressata e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato.

3. Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera d'invito quanto ai dati finanziari esposti nel piano industriale della controinteressata. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato.

4. Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera d'invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, e difetto di motivazione. Manifesta iniquità e irragionevolezza della valutazione assegnata al piano industriale del RTI controinteressato in relazione alle garanzie offerte.

Con atto ritualmente notificato e depositato il 3 aprile 2008 il RTI ricorrente impugnava anche la determinazione del Comune di Viareggio del 23.02.2008 con la quale veniva confermata l'aggiudicazione in via definitiva della gara al R.T.I. Consorzio Ravennate Coop, riproducendo le doglianze già avanzate con il gravame principale e deducendo ulteriormente:

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 9 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione dei principi generali in materia di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

4. Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione al "numero dei posti barca superiori a 12 metri gestiti nel triennio precedente" e falsa applicazione degli art. 4, 8 e 9 della lettera d'invito. Violazione della par condicio fra i concorrenti. Violazione e falsa applicazione dell'art. 76 del d.P.R. n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, errore e/o travisamento dei fatti, mancata esclusione della controinteressata e difetto di motivazione.

Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata opponendosi all'accoglimento del gravame.

In data 13 marzo 2008 il Consorzio Ravennate delle Coop. di Produzione e Lavoro, in proprio e quale mandatario del RTI costituto con Salpa S.r.l. e Marina Management S.r.l., unitamente a queste, ha depositato un ricorso incidentale contestando la mancata esclusione dalla gara dell'ATI ricorrente e, quindi, il suo difetto di interesse ad agire. Vengono dedotte le seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta.

2. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara sotto altro profilo. Violazione del principio del giusto procedimento sotto altro profilo. Violazione della par condicio tra i concorrenti sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità manifesta sotto altro profilo. Violazione del divieto di presentazione di offerte condizionate.

3. Violazione e falsa applicazione dell'art. 14, n. 3, del disciplinare di gara e dell'art. 9 della lettera d'invito. Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 76 del d.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

4. Violazione e falsa applicazione dell'art. 14, n. 3, del disciplinare di gara e degli artt. 5 e 9 della lettera d'invito. Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 76 del d.P.R. n. 445/2000. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

5. Violazione degli artt. 5 e 8, del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e segg. del d.lgs. n. 127/1991. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione della par condicio tra i concorrenti.

Nella camera di consiglio del 19 marzo 2008, la parte ricorrente rinunciava alla domanda incidentale di sospensione dell'efficacia dell'atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 9 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame viene impugnato l'atto in epigrafe con il quale è stata disposta, da parte del Comune di Viareggio, l'aggiudicazione della gara per la selezione del soggetto privato a cui alienare n. 58.940 azioni (pari al 48,51% del capitale sociale) della s.p.a. "Viareggio Porto" in favore del RTI Consorzio Ravennate Coop. Vengono, altresì, impugnati tutti i verbali di gara fra cui, in particolare, il verbale della Commissione giudicatrice n. 9 del 13 novembre 2007 contenente l'attribuzione dei punteggi di cui all'offerta tecnica.

2. Rileva preliminarmente il Collegio che, secondo l'orientamento della giurisprudenza amministrativa il venir meno dell'interesse del ricorrente principale, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale in punto d'inesistenza dei requisiti di ammissione alla gara per inidoneità dell'offerta, comporterebbe la pregiudiziale necessità di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2005 n. 4692; id., 18 ottobre 2002, n. 5777).

Nel caso di specie, tuttavia, l'infondatezza del ricorso principale, per le argomentazioni che si andranno ad esporre, determina, per ragioni di economia processuale, il venir meno di tale necessità, non potendo la ricorrente incidentale, dopo siffatta pronuncia, ritrarre alcuna utilità dall'accoglimento delle proprie censure.

3. Si ritiene, pertanto, di esaminare con priorità logica il ricorso principale che, come si è fatto cenno, non appare meritevole di accoglimento.

3.1. È necessario, tuttavia, scrutinare preliminarmente le eccezioni di irricevibilità e improcedibilità formulate dalla difesa dell'Amministrazione.

3.2. Quanto alla prima, pare sufficiente rammentare il consolidato orientamento secondo cui la presenza di rappresentanti delle ditte concorrenti alle sedute di gara non integra gli estremi della piena conoscenza degli atti adottati durante le sedute medesime ai fini della decorrenza del termine di decadenza stabilito dalla legge per l'impugnazione delle relative determinazioni assunte dall'organo di gara e dell'atto finale del sub procedimento di valutazione delle offerte dei concorrenti, tenuto anche conto che, in materia di aggiudicazione di un contratto della P.A., il termine per ricorrere non decorre dall'aggiudicazione provvisoria, ma da quella definitiva, dal momento che la prima comporta soltanto effetti prodromici, per cui ne consegue che in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2004 n. 2951; id., 29 luglio 2003 n. 4327; T.A.R. Lazio, Sez. II, 19 giugno 2006 n. 4814; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 02 luglio 2007, n. 6416).

3.3. In relazione alla seconda, pare difficile ritenere che la determinazione dirigenziale n. 444 del 23 febbraio 2008 costituisca un provvedimento autonomo rispetto all'aggiudicazione definitiva e che pertanto, la sua mancata impugnazione determinerebbe l'improcedibilità del gravame.

In ogni caso, tale atto è stato ritualmente impugnato dalla parte ricorrenti con i motivi aggiunti notificati il 25 marzo 2008.

4. Con il primo motivo l'ATI ricorrente lamenta l'inadeguatezza dell'istruttoria che ha condotto la commissione giudicatrice ad assegnare un punteggio maggiore all'offerta tecnica di controparte, peraltro disattendendo le clausole della lex specialis di gara che ne avrebbero, invece, imposto l'esclusione.

In primo luogo, in punto di violazione di legge, parte ricorrente denuncia la violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, giacché la commissione non avrebbe provveduto a fissare, prima dell'esame delle offerte, i criteri con i quali sarebbero stati assegnati i punteggi.

La tesi non ha fondamento.

4.1. Secondo costante giurisprudenza, la Commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, deve procedere alla predefinizione di criteri di riferimento per l'attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell'obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136).

Si è, altresì, precisato che, in sede di attribuzione dei punteggi in una gara da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, caratterizzata da ampia discrezionalità tecnica, la commissione giudicatrice è tenuta al rispetto dei criteri fissati dal bando di gara, ma ove questo non disciplini, in modo puntuale, l'attribuzione dei punteggi ai concorrenti, in base al principio di trasparenza al quale l'intera attività amministrativa deve conformarsi, essa è tenuta a prefissare oggettivi criteri di massima, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure a chiarire con idonea motivazione le ragioni dell'attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti, e ciò, se non con diffuse esternazioni, quanto meno mediante elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio in relazione all'apprezzamento sintetico espresso con l'indicazione numerica (cfr. T.A.R Liguria, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314; T.A.R. Basilicata, 30.3.2006, n. 155).

Tali puntuali indicazioni sono state recepite dal codice dei contratti il quale, all'art. 83 comma 4, stabilisce che "la commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando".

Occorre, tuttavia, nell'assegnare l'esatta interpretazione alla norma in parola, rilevare che, contrariamente a quanto previsto nella disciplina ante codice, è precluso dalle disposizioni innovative dell'art. 83 del codice dei contratti, suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi, dovendo essere il bando a individuare i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, ed eliminando in proposito ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 maggio 2007, n. 385; T.A.R. Piemonte, sez. II, 16 aprile 2007, n. 1719).

Nel fare applicazione dei principi sopra accennati si è, peraltro, puntualizzato che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come disciplinato dalla normativa comunitaria e nazionale, non presuppone inderogabilmente una puntualizzazione dei criteri di valutazione delle offerte a tal punto dettagliati da predeterminare in maniera rigida e stringente il giudizio sulle singole voci, quasi a trasformarsi, anche con riferimento alla valutazione del merito tecnico, in un criterio automatico di selezione, purché sia percepibile attraverso un'adeguata motivazione l'iter logico seguito per giungere alla determinazione conclusiva del punteggio (Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578; id., 22 marzo 2004, n. 1458).

4.2. Nel caso di specie la commissione di gara, non avvalendosi della facoltà, pure prevista dal disciplinare, di elaborare sub elementi di valutazione o specificazione degli stessi, nella seduta conclusiva del 13 novembre 2007 (verbale n. 9), sulla scorta dei criteri fissati dalla lettera d'invito ha espresso le proprie valutazioni in relazione ad articolati profili delle "linee strategiche e operative" (pagg. 3 e 4), comparando analiticamente le offerte delle concorrenti in relazione alle soluzioni di promozione e di marketing, all'esperienza internazionale, al personale impiegato, all'organizzazione di eventi sportivi internazionali ed evidenziando, tra l'altro, che le proposte del raggruppamento TESECO si discostavano dal Piano elaborato dalla Viareggio Porto e, soprattutto, non apparivano compatibili con il Piano regolatore portuale.

La commissione ha poi confrontato il piano economico finanziario presentato dalle due concorrenti evidenziando, seppur sinteticamente, le ragioni che inducevano a conferire maggior pregio a quello avanzato da Coop Ravennate, avuto riguardo alle eccessivamente ottimistiche previsioni ipotizzate da controparte e, per converso, agli eccedenti costi da questa previsti.

Analoghe, analitiche considerazioni sono state esposte per quanto riguarda le garanzie offerte ed il numero di posti barca gestiti in passato.

4.3. In conclusione la commissione ha illustrato nel dettaglio le ragioni per cui dovesse attribuirsi poziore valutazione all'offerta tecnica dei controinteressati, senza che, sotto il profilo motivazionale, possano trovare accoglimento le censure della ricorrente, giacché, come correttamente rilevato dall'amministrazione, il fatto che i criteri di valutazione fossero stabiliti in maniera più o meno dettagliata non poteva avere alcuna interferenza con la modalità dell'espressione della motivazione, dato che il valore dei punteggi numerici non poteva variare a seconda della maggiore o minore specificità dei criteri di selezione adottati.

Sotto l'aspetto dei contenuti non è inopportuno rammentare che le valutazioni tecniche di una commissione di gara, che presentano inevitabilmente un margine di opinabilità, non possono essere sostituite con le diverse valutazioni del ricorrente o del giudice, ma possono essere sindacate, se del caso con c.t.u., solo se presentino margini di illogicità, irragionevolezza, travisamento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I,, 4 maggio 2005 n. 2648).

Ma nel caso di specie la commissione, in disparte la questione della sussistenza di eventuali travisamenti di fatto che sarà esaminata successivamente, esprimeva apprezzamenti largamente impingenti nel merito amministrativo, rispetto al quale, come è pacifico, si palesa inammissibile la pretesa di vedere sindacati dal giudice amministrativo tali valutazioni.

5. Con il secondo motivo il RTI ricorrente appunta le sue censure sulla valutazione favorevole assegnata ai controinteressati in relazione all'esperienza maturata dai concorrenti nella gestione di porti turistici, "con indicazione del numero di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri complessivamente gestiti negli anni 2004, 2005 e 2006" per il quale la commissione di gara ha attribuito a controparte il punteggio di 9,259 sul totale di punti 10 disponibile.

In via preliminare la ricorrente assume che il RTI controinteressato doveva essere escluso dalla gara per avere reso dichiarazioni mendaci in relazione a tale requisito (art. 9, n. 3 della lettera d'invito) di cui si contesta, inoltre, nel merito la valutazione attribuita.

5.1. L'assunto non può essere condiviso.

Il raggruppamento Coop. Ravennate ha in proposito dichiarato di aver gestito, nel triennio considerato, 325 posti barca di dimensioni superiori a 12 metri, presso il Porto turistico di Scarlino, in forza di contratto stipulato in data 17.6.2004 tra la concessionaria Promomar e la Etrusca Marina s.r.l. (poi Marina management s.r.l.). Poiché l'affidamento ad altri della concessione di cui sia titolare un diverso soggetto può avvenire solo previa autorizzazione dell'autorità competente (art. 45 bis cod. nav.), è solo dal 21 settembre 2004, data in cui la Capitaneria di Porto di Livorno rilasciò tale autorizzazione, che la gestione da parte di Marina management ebbe inizio e, quindi, sarebbe falsa la dichiarazione di aver gestito l'attività in parola nel triennio specificato dalla lettera d'invito.

Inoltre, il piano degli ormeggi precedente al 9.10.2007, data in cui la predetta Autorità portuale approvò, secondo la documentazione prodotta da controparte, il piano in parola, non prevedeva la gestione di un numero di posti barca pari a quello dichiarato. E ciò in quanto non potrebbe esservi coincidenza tra la dimensione fisica di un posto barca ed il tipo di imbarcazione che lo stesso può ormeggiare. In altre parole, nel linguaggio nautico, a dire della ricorrente, non vi sarebbe coincidenza tra i due concetti, per cui una barca di oltre 12 metri dovrebbe necessariamente disporre di un posto barca di dimensioni superiori.

Osserva in proposito il Collegio che, quanto alla validità temporale della gestione presa in considerazione, la lettera d'invito si limita a precisare che "con il termine «ultimi tre esercizi» si intendono gli ultimi tre bilanci... approvati" escludendo, quindi, vincoli nell'assunzione del periodo di riferimento, all'infuori di quello strettamente contabile precisato.

Inoltre la dichiarazione della Capitaneria di Porto di Livorno del 9.10.2007 appare confermativa della circostanza che, anche anteriormente a tale data, il numero di posti barca gestito, a partire dal gennaio 2004 e, in forza del subentro di Etrusca Marina s.r.l., dal giugno dello stesso anno, presso Cala de' Medici era superiore ai 325 dichiarati dal RTI controinteressato.

Neppure può consentirsi con la tesi di parte ricorrente relativa alla non coincidenza tra la dimensione fisica di un posto barca ed il tipo di imbarcazione che lo stesso può ormeggiare.

Ciò che, evidentemente, rileva, ai fini della controversia in esame, non è tanto la teorica veridicità dell'assunto, quanto la circostanza che la lettera d'invito facesse riferimento al "numero di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri" e che con tale locuzione non potesse, sul piano letterale, intendersi posti che consentano ad una barca di oltre 12 metri di ormeggiare.

5.2. Viene in rilievo, sotto tale profilo, anche la dichiarazione dell'ATI Coop. Ravennate di aver gestito 65 posti barca di dimensioni superiori a 12 metri in una struttura sita nella località di Pietersaari in Finlandia, affermazione che parte ricorrente ritiene non veritiera, giacché il porto in questione non avrebbe le caratteristiche di un porto turistico, bensì di un approdo privato utilizzato prevalentemente per il commercio e la manutenzione di imbarcazioni. Tanto sarebbe sufficiente, attesa la falsità della dichiarazione, a determinare l'esclusione della controinteressata.

Anche tale assunto è disattendere.

In disparte il merito delle dichiarazioni, atteso che non risulta che siffatto requisito sia stato oggetto di valutazione da parte della commissione di gara (verbale n. 9, pag. 6), deve rilevarsi che una cosa è una dichiarazione contraria al vero intesa come artificiosa e dolosa rappresentazione di circostanze di fatto in riferimento a specifici obblighi giuridici di verità (e come tale sanzionabile secondo il dettato dell'art. 76 del d.P.R. n. 445/2000), altro è l'affermazione di fatti che saranno poi oggetto di una valutazione discrezionale dell'Amministrazione anche sotto il profilo dell'effettiva rispondenza a quanto richiesto dalla lettera d'invito.

6. Con il terzo motivo parte ricorrente lamenta l'esistenza di lacune, errori materiali, errori metodologici e imprecisioni nel Piano industriale presentato dalla controinteressata al quale sono stati attributi, del tutto impropriamente, 22 punti su 25 a fronte dei 15 assegnati alla ricorrente.

6.1. In particolare, il Piano industriale presentato sarebbe appiattito su quello elaborato da Viareggio Porto, senza proporre alcuna soluzione migliorativa; il conto economico non esporrebbe le previsioni relative ad alcuni degli anni presi a riferimento e così pure lo stato patrimoniale; lo stesso dicasi per le previsioni dei flussi finanziari; l'incoerenza tra le ipotesi del piano e le previsioni economiche e finanziarie, unitamente all'assenza di motivazioni in ordine alla ripartizione temporale dei ricavi relativi alla vendita dei posti barca (e quindi alla loro congruità) inficerebbe la complessiva attendibilità del piano industriale; neppure sarebbe indicato il dettaglio dei costi, limitato ad una rappresentazione complessiva priva di attendibilità; nemmeno troverebbe spiegazione l'indicazione nel conto economico di ricavi per vendite pari a ca. 24 milioni di euro, mentre tra i flussi di cassa sarebbero esposti per la stessa voce 30 milioni di euro.

6.2. I rilievi si appalesano infondati.

Si osserva, preliminarmente che nel caso di aggiudicazione attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è consentito alle imprese proporre variazioni migliorative al progetto dell'Amministrazione, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, onde non ledere la par condicio.

In ogni caso, affinché la proposta sia ammissibile, le imprese concorrenti non possono proporre soluzioni che si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto e che, quindi, si pongano come del tutto alternative rispetto al progetto base, sempre che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della P.A. sottese alla prescrizione variata, restando le valutazioni relative affidate, con ampio margine di discrezionalità, alla commissione di gara (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578).

Lo scrutinio di legittimità, come è consueto in questi casi, deve perciò limitarsi ai profili estrinseci della valutazione con riferimento ai noti parametri della logicità, ragionevolezza e non contraddittorietà.

6.3. Si può in proposto tralasciare l'esame delle eccezioni di inammissibilità della doglianza avanzate da controparte, con riferimento alla carenza di interesse e alla formulazione "per relationem" delle censure.

Invero il motivo è infondato nel merito.

In primo luogo, perché, è necessario ribadirlo, considerato il tipo di controversia, anche in questo caso si pretenderebbe di sovrapporre la valutazione di parte, fatta propria dal giudice, a quella formulata, nell'ambito della sua ampia discrezionalità, dalla commissione di gara.

In secondo luogo perché non pare che le denunciate discrepanze sussistano effettivamente o, comunque, siano di ampiezza tale da consentire il ribaltamento del punteggio assegnato a controparte.

In proposito, non pare superfluo evidenziare che lo stesso consulente di parte ricorrente riconosce che "l'offerta tecnica dell'aggiudicataria non appare preferibile a quella avanzata dall'odierna ricorrente", implicitamente riconoscendo, nell'ambito dell'opinabilità degli apprezzamenti svolti dalla commissione, la sostanziale equivalenza delle opzioni prospettate dalle concorrenti, con ovvie ricadute sul punteggio attribuito a ciascuna.

Si rileva, innanzitutto, che la commissione ha rilevato nel piano industriale del RTI Coop Ravennate "una maggiore aderenza alle dinamiche prospettiche" recate da quello predisposto da Viareggio Porto con il quale, per le concorrenti, era indefettibile raffrontarsi.

Veniva, altresì, evidenziata l'eccessiva onerosità degli interventi ipotizzati da Teseco (ca. 44 milioni di euro a fronte del piano dell'Amministrazione che ne prevedeva 25).

A tale incremento dei costi faceva riscontro una previsione di minori vendite iniziali che avrebbero condotto ad una esposizione debitoria ingente per interessi passivi.

Inoltre, benché non esplicitata dalla commissione, non pare irrilevante, al fine di spiegare la differente valutazione attribuita ai due documenti programmatori, la circostanza che parte dei ricavi ipotizzati dall'ATI ricorrente afferiscono a opere non previste negli atti di gara, ovvero (è il caso della gestione dei distributori di carburante) ad attività giuridicamente non eseguibili essendo la ricorrente sprovvista della relativa autorizzazione.

Quanto alla mancanza di continuità espositiva dei dati contabili, pare sufficiente rilevare che il carattere programmatico e previsionale del documento in questione comporta l'inessenzialità di tale requisito, purché, come ritenuto dalla commissione, non venga compromessa la coerenza e la sostenibilità del quadro d'insieme rappresentato, quale rinvenibile dal complesso della documentazione presentata a sostegno.

Per ciò che concerne l'ammontare dei ricavi relativi alla vendita dei posti barca il rilievo viene neutralizzato dalla circostanza che parte dei trasferimenti dei posti barca relativi alla cala della Madonnina è in realtà inserito nella voce "affitto posti barca", avuto riguardo all'ampiezza temporale dei contratti d'affitto e, tenendo conto dei differenti criteri contabili di rappresentazione dei ricavi e degli introiti di cassa. Inoltre va considerato che negli anni 2008-2001 il vecchio approdo continuerà ad operare e perciò a produrre ricavi.

Relativamente alla denunciata incoerenza tra conto economico e flussi di cassa controparte evidenzia, condivisibilmente, che tra i movimenti finanziari che concorrerebbero a determinare l'ammontare complessivo di 30 milioni di euro esposto per tale voce è rappresentato dall'aggregazione di sottovoci diverse come "i rimborsi mutui".

D'altro canto, e conclusivamente sul punto, deve sottolinearsi che, al di là delle contestazioni di dettaglio, il giudizio espresso dalla commissione è evidentemente un giudizio complessivo che tiene conto, in un quadro di ipotesi inizialmente formulate, della coerenza degli obiettivi proposti e della loro concreta perseguibilità.

7. Per quanto attiene alle garanzie offerte, ultimo profilo tecnico valutato dalla Commissione, il Raggruppamento Teseco assume che la garanzia prodotta da controparte sia affetta da nullità o, quantomeno, sia di ambigua interpretazione, così da non mostrarsi meritevole del punteggio massimo ad essa assegnato.

In particolare non vi sarebbe chiarezza intorno alla figura del debitore principale e neppure rispetto al fatto garantito

7.1. La censura non coglie nel segno.

7.2. Si osserva che il disciplinare di gara prevedeva di specificare "le garanzie offerte dal partecipante per il finanziamento degli investimenti previsti", restando impregiudicata la natura giuridica della garanzia proposta.

Veniva, altresì, precisato, in occasione dei chiarimenti forniti ai concorrenti, che la valutazione relativa a tale aspetto dell'offerta sarebbe stato determinata attribuendo punteggi crescenti in relazione all'entità e alla tipologia delle garanzie presentate con riferimento al finanziamento del Piano industriale.

Occorreva, dunque, prestare garanzia per gli eventuali finanziamenti richiesti da Viareggio Porto a terzi e non assumere l'obbligo di prestare i finanziamenti stessi.

7.3. Conviene allora precisare che costituisce contratto autonomo di garanzia quello in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire a prima richiesta, la prestazione del debitore, indipendentemente dall'esistenza, dalla validità ed efficacia del rapporto di base, con l'impossibilità per il garante di sollevare eccezioni, onde tale contratto si distingue dalla fideiussione per la sua indipendenza dall'obbligazione principale, poiché, mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante nel contratto autonomo si obbliga non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta (Cass. civ., sez. III, 28 febbraio 2007, n. 4661).

7.4. Nel caso di specie il RTI Coop Ravennate ha prodotto un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta, sottoscritto dalla Cassa di Risparmio di Lucca, Pisa e Livorno, il quale prevede che la Banca, in virtù del contratto, "si costituisce garante...nei confronti e a favore della Viareggio Porto s.p.a. fino alla concorrenza massima omnicomprensiva dell'importo di euro 27 milioni" in relazione ai finanziamenti che saranno concessi per gli investimenti relativi alla realizzazione degli investimenti previsti.

Dalla formulazione del documento appare chiara l'individuazione del garante (la Cassa di Risparmio di Lucca, Pisa e Livorno), del creditore e beneficiario della garanzia (Viareggio Porto) e del debitore principale (le società raggruppate in ATI), per modo che la Viareggio Porto potrà conseguire il rimborso dei finanziamenti bancari ottenuti da operatori creditizi terzi fino a concorrenza della somma di cui sopra, tale essendo, all'evidenza, il fatto garantito.

E ciò a fronte della garanzia presentata da controparte recante, invece, una mera obbligazione al rilascio della fideiussione, di cui, peraltro, non vengono precisate, al momento, le condizioni.

Tanto appare sufficiente spiegazione del maggior punteggio assegnato all'ATI controinteressata.

8. Vanno esaminate, da ultimo, le ulteriori censure introdotte con il terzo e quarto dei motivi aggiunti.

8.1. Con il terzo motivo aggiunto parte ricorrente si duole che, in occasione della riapertura del procedimento conclusosi con l'atto di conferma dell'aggiudicazione del 23 febbraio 2008, siano state pretermesse le garanzie di partecipazione che le avrebbero consentito di efficacemente opporsi alle nuove argomentazioni avanzate da controparte.

La tesi non può essere condivisa.

La fase del procedimento cui fa riferimento al ricorrente è quella, codificata dall'art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, in cui l'Amministrazione aggiudicatrice provvede alla verifica del possesso, in capo all'aggiudicataria provvisoria, dei requisiti dichiarati.

Da un lato, perciò, essa rientra a pieno titolo, come sub procedimento, nella sequenza procedimentale che ha inizio con l'invito a partecipare rivolto alle ditte interessate, non necessitando di alcuna autonoma comunicazione; dall'altro è evidente che, in tale fase, la controparte non potrebbe utilmente esercitare alcun contraddittorio, spettando unicamente all'Amministrazione la verifica dei suddetti requisiti.

9. Con il quarto dei motivi aggiunti la ricorrente ripropone le censure afferenti all'asserita falsità delle dichiarazioni rese dall'ATI Coop Ravennate in merito alla gestione di posti barca di dimensioni superiori a 12 metri nella struttura di Pietersaari in Finlandia.

In proposito non possono che ribadirsi le argomentazioni già espresse al punto 5.2.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato, siccome infondato nel merito.

10. Quanto al ricorso incidentale, esso deve essere dichiarato improcedibile, giacché, come sopra rilevato, nessun interesse potrebbe ritrarre la convenuta dal suo eventuale accoglimento.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo per la Toscana, sez. I, respinge il ricorso in epigrafe.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 10.000,00 in favore del Comune di Viareggio e in Euro 5.000,00 per ciascuna delle altre controparti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.