Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Brescia
Sentenza 16 ottobre 2008, n. 1329

Il Comune di Arzago d'Adda ammette espressamente che la prima seduta di gara del giorno 19.8.2008 si è svolta in assenza di informativa agli interessati, sia nella forma dell'avviso affisso all'albo pretorio sia nella forma della comunicazione diretta al domicilio.

Al riguardo va osservato che, per consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, n. 867/2003 e 5823/2003; T.A.R. Campania, Napoli, n. 448/2008; T.A.R. Sicilia, Palermo, 741/2006; T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 1701/2004; T.A.R. Marche n. 330/2003; T.A.R. Piemonte n. 532/2003), condiviso dall'odierno Collegio, il principio di pubblicità delle operazioni di gara deve necessariamente connotare la seduta fissata per l'apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara stessa. Di conseguenza è obbligo del seggio di gara garantire ai concorrenti l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante. Tale effettiva possibilità di partecipazione alla seduta del seggio di gara costituisce garanzia posta a tutela, nel contempo, dell'interesse pubblico e di quello dei singoli partecipanti, i quali devono poter assistere direttamente allo svolgimento delle operazioni di verifica dell'integrità dei plichi ed all'identificazione del loro contenuto, e ciò a conferma della serietà della procedura concorsuale.

Ne consegue che, anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la violazione del principio di pubblicità indotta dalla mancata (come in questo caso) comunicazione ad uno o più concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte costituisce vizio insanabile della procedura, il quale si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l'effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi, come si è detto, di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post (cfr. in termini, Cons. Stato, Sez. V, n. 1445/2006; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, n. 72/2008).

A diversa conclusione non può pervenirsi per la circostanza che l'attività di apertura dei plichi sia stata comunque verbalizzata.

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avvertito (cfr. Cons. Stato, Sez, V, n. 3166/2005 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 741/2006 cit.) che la verbalizzazione e la pubblicità delle sedute di gara sono adempimenti procedurali distinti, che rispondono a finalità diverse e come tali non sono fungibili, ma complementari. La prima opera su un piano probatorio, mentre la seconda è la principale manifestazione della trasparenza amministrativa e costituisce un'essenziale garanzia partecipativa dei concorrenti, la quale contribuisce a qualificare un procedimento di evidenza pubblica come "giusto" e rispettoso della par condicio.

Va aggiunto, al riguardo, che la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara non può essere sanato attraverso la rinnovazione delle stesse, poiché si tratta di fatti ed operazioni irripetibili, come l'apertura dei plichi pervenuti all'Amministrazione chiusi e sigillati.

Per le esposte ragioni va condiviso il primo motivo di ricorso, contenuto sia nel ricorso introduttivo che nel ricorso per motivi aggiunti; motivo che, assorbite le rimanenti censure, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara a partire dal verbale in data 19.8.2008.

La gara deve quindi essere rinnovata perlomeno a partire dalla fase di presentazione delle offerte. Rientra invece nella discrezionalità dell'Amministrazione la scelta fra la riformulazione integrale del bando o la mera riapertura dei termini sulla base del bando già adottato. Quanto precede costituisce risarcimento del danno per reintegrazione in forma specifica, nei termini formulati in via prioritaria nelle istanze risarcitorie contenute sia nel ricorso principale che in quello per motivi aggiunti, tenuto conto che il contratto non è stato stipulato e, allo stato, esiste solo un principio di esecuzione dei lavori sulla base dell'avvenuta consegna anticipata degli stessi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore delle ricorrenti nella misura complessiva di euro 4.000 (quattromila), oltre a IVA e oneri di legge, da porre a carico del Comune di Arzago d'Adda e della controinteressata Soc. Mast Srl nella misura rispettivamente del 70% e del 30%.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati come in motivazione.

Condanna il Comune di Arzago d'Adda e la controinteressata Soc. Mast Srl al pagamento delle spese liquidate come in motivazione.

La presente sentenza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.