Cenni sui poteri sostitutivi
di cui agli articoli 117, quinto comma,
e 120, secondo comma, della Costituzione

di Alessandro Oddi (*)

1. Due disposizioni criptiche

Gli artt. 117, quinto comma, e 120, secondo comma, Cost. - come novellati dalla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3 («Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione») - stabiliscono rispettivamente che:

- «[l]e Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza»;

- «[i]l Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione».

Dunque le due disposizioni contemplano altrettante fattispecie di potere sostitutivo, i cui contorni appaiono, però, alquanto fumosi. Ne scaturiscono questioni interpretative di non poco momento, poiché toccano un punto nevralgico dell'odierno assetto costituzionale dei rapporti fra lo Stato centrale e le diverse autonomie territoriali.

2. Il potere sostitutivo ex art. 120, secondo comma, Cost.

Ragioni logico-sistematiche e di chiarezza espositiva suggeriscono di prendere le mosse dall'analisi dell'art. 120, secondo comma, Cost.

2.1. Poiché la disposizione si riferisce indistintamente agli organi delle Regioni (1) e a quelli degli enti locali, occorre domandarsi, innanzitutto, se essa attribuisca al Governo il potere di sostituirsi ai primi nell'esercizio non soltanto della funzione amministrativa, ma anche di quella legislativa.

Il mero dato testuale si rivela tutt'altro che univoco, ben potendo essere inteso sia nel senso che alluda alla sola attività amministrativa, giacché questa è l'unica che accomuna le Regioni e gli enti locali, sia nel senso che alluda - con una brachilogia - all'attività legislativa e amministrativa delle Regioni e all'attività amministrativa degli enti locali. Né la lettura (invero desolante) dei lavori preparatori fornisce elementi a favore dell'uno o dell'altro significato normativo.

La soluzione del dilemma, quindi, non può che essere ricercata nella ratio essendi della disposizione in esame.

Questa - come appare evidente - integra e chiude il sistema costituzionale di allocazione delle competenze fra lo Stato e le autonomie territoriali (artt. 117, 118 e 119 Cost.), conferendo all'esecutivo un potere d'intervento teso a fronteggiare, in deroga a quel medesimo sistema, talune situazioni di emergenza che mettono a repentaglio l'unità e l'indivisibilità della Repubblica (artt. 5 e 114 Cost.). Si tratta, insomma, di un potere straordinario, come straordinarie (in quanto eccezionali) sono le circostanze che ne legittimano l'utilizzo.

Ciò induce a ritenere che, ove necessario, gli organi regionali possano essere sostituiti anche in sede legislativa (concorrente o residuale).

Del resto, è proprio l'accresciuta autonomia delle Regioni che richiede, a mo' di contrappeso, la presenza di un potere sostitutivo forte, se è vero che - come insegna la migliore dottrina - lo Stato federale e - a fortiori - lo Stato regionale (qual è il nostro) non rappresentano altro che sottotipi di Stato unitario (2).

2.2. La sostituzione è ammessa in tre diverse ipotesi, da intendersi come tassative (e, quindi, insuscettibili di interpretazione analogica). Soffermiamoci brevemente su ciascuna di esse.

A) Mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria.

Qui l'intervento governativo è preordinato ad assicurare l'osservanza, a livello infrastatale, del diritto internazionale (consuetudinario e pattizio) e del diritto dell'Unione europea. Deve trattarsi, quindi, di diritto pienamente vigente nel nostro ordinamento.

Il «mancato rispetto» può essere dovuto sia ad una condotta commissiva sia ad una condotta omissiva dell'organo. L'elemento soggettivo (dolo o colpa) è irrilevante (3).

B) Pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica.

L'ipotesi prescinde da qualsivoglia inadempienza o inerzia dell'ente regionale o locale, riferendosi ad una situazione oggettiva di rischio (il «pericolo grave») che quell'ente, da solo, non è in grado di fronteggiare in maniera adeguata.

Per il resto, il significato e la portata di siffatta previsione rimangono oscuri, anche perché «ordine pubblico e sicurezza» sono ambiti totalmente riservati alla potestà legislativa dello Stato [art. 117, secondo comma, lett. h), Cost.]; ed è ovvio che il decentramento delle corrispondenti funzioni amministrative non ha nulla a che vedere con l'autonomia territoriale (4).

C) Tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali (5).

Per la sua estrema genericità, questa condizione finalistica è potenzialmente idonea a riflettersi sull'intera attività degli enti sostituibili; tanto più che - coerentemente con gli artt. 2 e 3 Cost. - la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale» spetta solo allo Stato [art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.].

Ed invero, come puntualizzato dalla Corte costituzionale, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali non è tanto una "materia" in senso stretto, quanto una competenza del legislatore statale «idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull'intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle». Su questa base, la Corte ha ricondotto alla competenza de qua le norme di semplificazione amministrativa, argomentando che «anche l'attività amministrativa [...] può assurgere alla qualifica di "prestazione" (quindi, anche i procedimenti amministrativi in genere), della quale lo Stato è competente a fissare un "livello essenziale" a fronte di una specifica pretesa di individui, imprese, operatori economici ed, in generale, di soggetti privati» (6).

L'esigenza di assicurare, ad un tempo, l'unità economica della Repubblica e i livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost.) giustifica, invece, l'intervento sostitutivo nei confronti delle Regioni che non adempiano agli obblighi derivanti dai piani di rientro dal disavanzo sanitario concordati con lo Stato. Al riguardo, la Corte costituzionale ha più volte ribadito che l'attività del commissario ad acta nominato dal Governo per l'attuazione di detti piani, sebbene rivesta carattere amministrativo, deve restare al riparo, fino a che non sia terminata, da ogni interferenza (pur meramente potenziale) degli organi regionali, quand'anche questi agiscano per via legislativa, pena giustappunto la violazione dell'art. 120, secondo comma, Cost. (7)

2.3. Con previsione attuativa, l'art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131 («Disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3») - comunemente nota come "legge La Loggia" - stabilisce che:

- nei casi e per le finalità di cui all'art. 120, secondo comma, Cost., il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all'ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l'organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi (8), ovvero nomina un commissario ad acta. Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento;

- qualora debba porsi rimedio alla violazione della normativa comunitaria, tali atti e provvedimenti sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie (9) e del Ministro competente per materia;

- fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale, se l'esercizio dei poteri sostitutivi riguarda Comuni, Province o Città metropolitane, la nomina del commissario deve tener conto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione (10). Il commissario provvede sentito il Consiglio delle autonomie locali, ove esistente;

- nei casi di assoluta urgenza, qualora l'intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le predette finalità, il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, adotta i provvedimenti necessari; questi sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame;

- i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite (11).

2.4. Peraltro, il modello procedurale delineato dall'art. 8 della l. 131/2003 non è unico ed esclusivo, ben potendo il legislatore configurarne altri di carattere settoriale (12), ma sempre attenendosi ai principi desumibili dall'art. 120, secondo comma, Cost. È quindi necessario che i poteri sostitutivi:

- siano previsti e disciplinati dalla legge, che deve definirne i presupposti sostanziali e procedurali, in ossequio al principio di legalità;

- siano affidati ad organi di Governo;

- siano attivati soltanto in caso di accertata inerzia della Regione o dell'ente locale;

- non riguardino che atti o attività privi di discrezionalità nell'an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo);

- rispettino il principio di leale collaborazione, all'interno di un procedimento in cui l'ente interessato possa far valere le proprie ragioni, e il principio di sussidiarietà (scilicet: verticale) (13).

2.5. Va da sé che la Regione o l'ente locale, qualora ritenga illegittimo l'intervento sostitutivo del Governo, può sempre agire in sede giurisdizionale a tutela della propria autonomia. La Regione è altresì legittimata a proporre, dinanzi alla Corte costituzionale, ricorso per conflitto di attribuzione contro lo Stato (14).

2.6. Occorre infine aggiungere che anche la legge regionale - intervenendo in materie di propria competenza, e nel disciplinare, ai sensi degli artt. 117, terzo e quarto comma, e 118, primo e secondo comma, Cost., l'esercizio di funzioni amministrative da parte dei Comuni - può attribuire ad organi regionali poteri sostitutivi nei confronti degli enti locali inerti o inadempienti, in vista della salvaguardia di interessi unitari (15). Essa deve tuttavia rispettare - mutatis mutandis - le stesse condizioni e gli stessi limiti che valgono per i poteri sostitutivi dello Stato verso le Regioni (16).

3. Il potere sostitutivo ex art. 117, quinto comma, Cost.

3.1. L'art. 117, quinto comma, Cost. attribuisce allo Stato (e non già al Governo) il potere di sostituirsi alle Regioni e alle Province autonome di Trento e di Bolzano, qualora esse, nelle materie di loro competenza, non adempiano all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali o degli atti dell'Unione europea.

Questa evenienza, quindi, è sostanzialmente diversa dal «mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria», di cui ragiona l'art. 120, secondo comma, Cost., poiché attiene al ruolo delle Regioni e delle Province autonome nell'attività internazionale e comunitaria del Paese (17).

3.2. La sostituzione può aver luogo sia in sede legislativa sia in sede amministrativa.

3.3. Norme attuative si rinvengono:

1) negli artt. 5 e 6 della l. 131/2003, rispettivamente concernenti la partecipazione delle Regioni in materia comunitaria e l'attività internazionale delle Regioni (18);

2) nell'art. 41 della l. 24 dicembre 2012, n. 234 («Norme generali sulla partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche dell'Unione europea»), il quale - in sintesi - stabilisce che:

- i provvedimenti di attuazione degli atti dell'Unione europea possono essere adottati dallo Stato nelle materie di competenza legislativa delle Regioni e delle Province autonome, al fine di porre rimedio all'eventuale inerzia dei medesimi enti. Tali provvedimenti statali: a) si applicano, per le Regioni e per le Province autonome nelle quali non sia ancora in vigore la relativa normativa di attuazione, a decorrere dalla scadenza del termine stabilito per l'attuazione della rispettiva normativa dell'Unione europea e perdono comunque efficacia dalla data di entrata in vigore dei provvedimenti di attuazione di ciascuna Regione e Provincia autonoma; b) recano l'esplicita indicazione della natura sostitutiva del potere esercitato e del carattere cedevole delle disposizioni in essi contenute; c) sono sottoposti al preventivo esame della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano;

- nei casi urgenti di cui all'art. 37 della medesima legge (19), qualora gli obblighi di adeguamento ai vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea riguardino materie di competenza legislativa o amministrativa delle Regioni e delle Province autonome, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per gli affari europei (20) informa gli enti interessati assegnando un termine per provvedere e, ove necessario, chiede che la questione sia sottoposta all'esame della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano per concordare le iniziative da assumere. In caso di mancato tempestivo adeguamento da parte dei suddetti enti, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per gli affari europei propone al Consiglio dei Ministri le opportune iniziative ai fini dell'esercizio dei poteri sostitutivi;

- nel caso di violazione della normativa europea accertata con sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea di condanna al pagamento di sanzioni a carico della Repubblica italiana, ove per provvedere ai dovuti adempimenti si renda necessario procedere all'adozione di una molteplicità di atti anche collegati tra loro, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, sentiti gli enti inadempienti, assegna a questi ultimi termini congrui per l'adozione di ciascuno dei provvedimenti e atti necessari. Decorso inutilmente anche uno solo di tali termini, il Consiglio dei ministri, sentito il soggetto interessato, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro competente per materia, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario (21). Alla riunione del Consiglio dei ministri è invitato il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento;

- le predette disposizioni si applicano anche quando siano in corso procedure europee d'infrazione.

3.4. Come più volte ribadito dalla Corte costituzionale, le Regioni, nel dare attuazione ed esecuzione agli accordi internazionali, devono muoversi all'interno del quadro normativo contrassegnato dall'art. 117, quinto comma, Cost. e dalle norme della l. 131/2003. Esse non possono dare esecuzione agli accordi non ancora ratificati, quando la ratifica è necessaria ex art. 80 Cost. (anche perché, in tal caso, l'accordo è privo di efficacia per l'ordinamento italiano), né a quelli stipulati in forma semplificata che eccedano le competenze regionali (22).

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Note:

(*) Dottore di ricerca in diritto costituzionale.

(1) ... comprese quelle a statuto speciale: v. Corte cost., sent. 19 luglio 2004, n. 236.

(2) È appena il caso di ricordare che la riforma costituzionale del 2001 ha eliminato sia la clausola dell'«interesse nazionale» (cfr. Corte cost., sentt. 16 gennaio 2004, n. 16; 23 dicembre 2003, n. 370; 1° ottobre 2003, n. 303) sia i controlli preventivi sugli atti legislativi e amministrativi delle Regioni e sugli atti amministrativi degli enti locali (artt. 117, 125, 127 e 130 Cost., testo originario).

(3) Com'è noto, il potere sostitutivo del Governo nei confronti delle Regioni e degli enti locali «in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall'appartenenza alla Unione europea» era già previsto dall'art. 5 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 («Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59»), e dall'art. 137 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali»), peraltro mai espressamente abrogati.

(4) Non risulta perspicuo nemmeno il rapporto che intercorre fra il concetto di «sicurezza pubblica» ex art. 120, secondo comma, Cost. e il concetto di «sicurezza nazionale» ex art. 126, primo comma, Cost. (scioglimento del Consiglio regionale e rimozione del Presidente della Giunta regionale).

(5) Parte della dottrina ravvisa in questa ipotesi una qualche analogia con la Erforderlichkeitsklausel della Grundgesetz (art. 72, secondo comma) e con la Supremacy Clause della Costituzione statunitense (art. VI, secondo comma).

(6) V., ex plurimis, sentt. 5 aprile 2013, n. 62; 24 luglio 2012, n. 207; 20 luglio 2012, n. 203; 4 dicembre 2009, n. 322; 26 giugno 2002, n. 282.

(7) V., ex plurimis, sentt. 11 maggio 2017, n. 106; 19 gennaio 2017, n. 14; 15 dicembre 2016, n. 266; 11 novembre 2015, n. 227; 12 dicembre 2014, n. 278; 5 maggio 2014, n. 110.

(8) Il riferimento ai «provvedimenti necessari, anche normativi», è molto vago. Deve tuttavia ritenersi che la surrogazione legislativa delle Regioni possa aver luogo - per ovvie ragioni garantistiche - solamente attraverso un decreto legislativo, se adatto allo scopo, o, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, un decreto-legge (artt. 76 e 77 Cost.).

(9) Attualmente: Sottosegretario di Stato con delega alle Politiche e agli Affari europei.

(10) Si noti che, nella legge, i principi di sussidiarietà e di leale collaborazione sono richiamati con riguardo alla nomina del commissario ad acta, e soltanto di quello incaricato della sostituzione nei confronti di Comuni, Province e Città metropolitane (non anche delle Regioni). Ciò significa che la scelta del soggetto cui affidare l'incarico deve tener conto del livello territoriale più adeguato, secondo il caso concreto.

(11) Per loro natura, le misure sostitutive devono essere provvisorie e cedevoli, onde non possono mai tradursi nel totale esautoramento dell'organo.

(12) V., ad esempio, l'art. 35, comma 9, del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 («Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive»), convertito, con modificazioni, dalla l. 11 novembre 2014, n. 164; l'art. 1, commi 17, 81 e 83, della l. 7 aprile 2014, n. 56 («Disposizioni sulle città metropolitane, sulle province, sulle unioni e fusioni di comuni»); l'art. 20, commi 14 e 15, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98 («Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria»), convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111; l'art. 4 del d.l. 1° ottobre 2007, n. 159 («Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l'equità sociale»), convertito, con modificazioni, dalla l. 29 novembre 2007, n. 222.

(13) V., ex plurimis, sentt. 16 luglio 2015, n. 171; 13 marzo 2014, n. 44; 30 luglio 2009, n. 254; 9 luglio 2009, n. 209; 19 luglio 2004, n. 240; 16 luglio 2004, n. 227; 15 giugno 2004, n. 173; 11 giugno 2004, n. 172; 27 gennaio 2004, n. 43.

(14) Cfr. Corte cost., sentt. 26 marzo 2015, n. 50; 10 maggio 2012, n. 121.

(15) In diverse Regioni, il potere sostitutivo nei confronti degli enti locali è contemplato - più o meno dettagliatamente - dallo statuto: così in Basilicata (artt. 4, comma 4, e 67 st.), in Emilia-Romagna (art. 60, comma 4, st.), nel Lazio (art. 49 st.), in Liguria (artt. 51, comma 1, e 63 st.), in Lombardia (art. 4, comma 4, st.), nelle Marche (art. 28, commi 2 e 3, st.), in Molise (art. 63, comma 3, st.), in Umbria (art. 27 st.) e in Veneto (art. 17 st.).

(16) V., ex plurimis, sentt. 22 novembre 2016, n. 244; 24 giugno 2005, n. 244; 16 luglio 2004, n. 227; 27 gennaio 2004, n. 43.

(17) Cfr. Corte cost., sentt. 15 dicembre 2016, n. 270; 3 dicembre 2015, n. 250.

(18) L'art. 6 della l. 131/2003 rinvia, «in quanto compatibili», alle disposizioni dell'art. 8 della medesima legge, le quali - come detto - riguardano il potere sostitutivo ex art. 120, secondo comma, Cost.

(19) L'art. 37 della l. 234/2012 (rubricato «Misure urgenti per l'adeguamento agli obblighi derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea») così dispone: «1. Il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per gli affari europei può proporre al Consiglio dei Ministri l'adozione dei provvedimenti, anche urgenti, diversi dalla legge di delegazione europea e dalla legge europea, necessari a fronte di atti normativi dell'Unione europea o di sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea ovvero dell'avvio di procedure d'infrazione nei confronti dell'Italia che comportano obblighi statali di adeguamento, qualora il termine per provvedervi risulti anteriore alla data di presunta entrata in vigore della legge di delegazione europea o della legge europea relativa all'anno di riferimento. // 2. Il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro per i rapporti con il Parlamento assume le iniziative necessarie per favorire un tempestivo esame parlamentare dei provvedimenti di cui al comma 1».

(20) V. nota 9.

(21) Al commissario spettano le facoltà e i poteri di cui ai commi 4, 5 e 6 dell'art. 10 del d.l. 24 giugno 2014, n. 91 («Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonché per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea»), convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 116.

(22) V., in particolare, sentt. 22 ottobre 2010, n. 299; 20 gennaio 2006, n. 12.

Data di pubblicazione: 12 maggio 2017.

F. Auletta
I controlli nelle società pubbliche
D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175

Zanichelli, 2017

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