Corte d'appello di Roma
Sezione Lavoro
Sentenza 22 marzo 2005, n. 639

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con distinti ricorsi, depositati il 26 febbraio 2004 ed il 19 marzo 2004, il Consiglio di Stato ed il D. proponevano appello avverso l'indicata sentenza del Tribunale di Roma, in funzione di Giudice del lavoro [sentenza 23 gennaio 2004, n. 1554 - n.d.r.], con cui venne dichiarato il diritto dei Sigg.ri G.P., M.C.G., B.M. e C.R. ad essere inseriti nella graduatoria di cui al corso-concorso di riqualificazione, bandito con decreto del 30 aprile 2001, con pedissequa applicazione della riserva di posti prevista dagli accordi sindacali del 14 luglio 2000 e del 18 settembre 2000, con priorità sulla posizione di graduatoria dei partecipanti provenienti dall'esterno dell'amministrazione o comunque non in ruolo presso il Consiglio di Stato e Tribunali Amministrativi Regionali, con conseguente condanna dell'amministrazione ad adottare gli opportuni provvedimenti mediante l'avvio della procedura di riqualificazione dei soggetti risultati in posizione utile in graduatoria.

Radicatosi il contraddittorio nei rispettivi procedimenti, nel secondo dei quali intervenivano i Sigg.ri L. ed altri, riuniti gli stessi; sospesa in sede di inibitoria l'esecutività della sentenza impugnata, all'odierna udienza, espletati gli adempimenti di cui all'art. 437, comma 1, c.p.c., la causa veniva decisa con lettura del dispositivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Gli appellanti censurano innanzitutto la sentenza impugnata per difetto di giurisdizione, oltre che per la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei concorrenti controinteressati.

La censura è fondata.

A prescindere dalla palese violazione del principio del litisconsorzio necessario in primo grado (Cass. 28 novembre 1998, n. 12128; Cass. 10 agosto 2001, n. 11032; Cass. 30 marzo 2004, n. 6342), che comporterebbe la remissione della causa al primo giudice ex art. 354 c.p.c., occorre infatti evidenziare che le sezioni unite della Cassazione hanno negli ultimi anni chiarito che il quarto comma dell'art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, posto che tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in base ai principi desumibili dalla nota sentenza della Corte costituzionale n. 2 del 2001, in definitiva un pubblico concorso, al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni; ne consegue che le controversie riguardanti a tali procedure selettive sono anch'esse devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 15 ottobre 2003, n. 15403).

La Suprema Corte, in tale occasione, rilevava che "la ratio decidendi della richiamata decisione della Corte costituzionale si compendiava nella considerazione che, quante volte la procedura concorsuale fosse tale da potere determinare l'inserimento nella pianta organica di soggetti che non fossero già dipendenti, altrettante volte si configurava una procedura concorsuale per l'assunzione, ai sensi della citata norma di previsione della giurisdizione amministrativa". Veniva altresì evidenziato che le progressioni dei lavoratori verso posizioni di lavoro più elevate, in un sistema come quello oggi in vigore, che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti, devono essere esse stesse attuate mediante un selettivo accertamento delle attitudini, attuato, coerentemente con la prospettiva imposta dall'art. 97 Cost., col sistema del pubblico concorso: il che esclude la legittimità di selezioni riservate esclusivamente al personale già dipendente ed impone l'apertura all'esterno, per quote significative dei posti disponibili, solo in tal guisa potendosi assicurare compiutamente la finalità di assegnare ad un determinato posto la persona che presenti i migliori requisiti attitudinali. Di tal guisa, proseguiva la nota pronuncia n. 15403/2003, dovendo essere considerato come un imprescindibile presupposto il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'accesso del personale dipendente ad un'area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni, si deve affermare che il quarto comma dell'art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore; il termine "assunzione", d'altra parte, deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all'ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l'accesso nell'area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica".

I principi formulati dal Cass. n. 15403/2003, dopo una contraria pronuncia (sez. un., ord. 10 dicembre 2003, n. 18886), sono stati dapprima confermati da Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3948 - che ha individuato quattro ipotesi possibili: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nella medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura all'esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale - ed infine sono stati ribaditi, nell'originale formulazione di Cass., sez. un., 15 ottobre 2003, n. 15403, da Cass., sez. un., 26 maggio 2004, n. 10183.

D'altro canto, anche a voler seguire le indicazioni di Cass. n. 3948/2004 (su questo punto conforme a Cass., sez. un., n. 15403/2003), nella specie erano ammessi al concorso non solo interni, ma anche fuori ruolo e comandati, con il conseguente loro (eventuale) ingresso in ruolo presso il Consiglio di Stato, e la modificazione del suo organico, come esattamente rilevato dall'Avvocatura.

I contrasti giurisprudenziali in argomento consigliano di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado.

P.Q.M.

La Corte, in riforma della sentenza impugnata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado.