Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
Sezione I
Sentenza 2 febbraio 2017, n. 115

Presidente: Nicolosi - Estensore: Fenicia

FATTO

La ricorrente, P. s.r.l., ha partecipato alla procedura ristretta indetta dal Provveditorato Regionale dell'amministrazione penitenziaria per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione collettiva per la mensa del personale della Polizia Penitenziaria, per il periodo 1° luglio 2012-31 dicembre 2014.

La stessa veniva ammessa alla procedura a seguito dell'esame della documentazione presentata, che comprendeva, tra l'altro, due dichiarazioni bancarie intestate al Monte dei Paschi di Siena, filiale di Napoli agenzia n. 5 e Banco di Napoli agenzia n. 35.

Dette dichiarazioni contenevano gli elementi richiesti a dimostrazione della solvibilità del concorrente.

Quindi, la P. presentava la propria offerta risultando aggiudicataria del servizio.

La stazione appaltante, nell'ambito dei successivi controlli sulla documentazione presentata, essendo insorti dei dubbi sulla autenticità dei documenti rilasciati dalle banche, chiedeva relativa conferma a queste ultime, le quali riscontravano la richiesta del Provveditorato dichiarando di non aver rilasciato le dichiarazioni loro trasmesse in copia.

Pertanto il Provveditorato, in data 14 giugno 2012, emetteva il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, trasmettendolo per i provvedimenti di competenza all'AVCP e alla Procura della Repubblica di Padova.

Inoltre, con nota del 19 giugno 2012, il Provveditorato provvedeva a richiedere l'escussione della polizza fideiussoria.

Con il presente ricorso la P. ha chiesto l'annullamento del suddetto provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, nonché, della nota del 19 giugno 2012, ed ha altresì chiesto la declaratoria d'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con altra concorrente e del proprio diritto a non essere menzionata nel casellario informatico dell'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici.

A fondamento del gravame la ricorrente ha posto tre motivi.

Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 48 del d.lgs. 163/2006, in quanto l'amministrazione non aveva effettuato il controllo a campione previsto dal 1° comma, e comunque non le aveva concesso il termine di 10 giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, requisiti che la ricorrente vanta di possedere.

Con il secondo motivo la ricorrente ha invece lamentato la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, di cui all'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/2006, non rientrando tra le cause di esclusione tassativamente previste, la mancata presentazione delle referenze bancarie, omissione quest'ultima, suscettibile, invece, secondo la ricorrente, d'integrazione su invito della stazione appaltante.

In ogni caso, secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto avviare l'istruttoria al fine di verificare l'effettiva sussistenza dei requisiti richiesti, o comunque interpellare le sedi centrali della banche al fine di appurare la veridicità del contenuto delle rispettive referenze.

Infine, la ricorrente deduce che, comunque, si tratterebbe di un falso innocuo, ossia privo di rilievo essendo la stessa in possesso di positiva referenza rilasciata dalla Banca d'Italia.

Infine, con il terzo motivo, la ricorrente ha eccepito l'inapplicabilità alla presente gara dell'art. 48 del d.lgs. 163/2006, trattandosi di gara avente ad oggetto un servizio elencato nell'allegato II B del d.lgs. 163/2006.

Si è costituito il Ministero della Giustizia eccependo preliminarmente, l'inammissibilità della pretesa declaratoria del diritto della ricorrente a non essere menzionata nel casellario informatico dell'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, e contestando nel merito la fondatezza dei singoli motivi di ricorso.

All'udienza del 25 gennaio 2017, in prossimità della quale l'amministrazione resistente ha depositato una memoria difensiva, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile per le seguenti ragioni.

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per aver prodotto agli atti della procedura dei documenti, apparentemente provenienti dalle agenzie degli istituti bancari sopra indicate, e risultati in realtà falsi, avendo quest'ultime agenzie disconosciuto la provenienza dai loro rispettivi uffici delle referenze bancarie in questione.

Il punto 8 della lettera d'invito sanziona, la produzione di atti falsi e di dichiarazioni mendaci, con l'esclusione del concorrente, oltre che con l'incameramento della cauzione provvisoria.

Ciò che viene contestato all'aggiudicataria è non tanto, o comunque non solo, la mancanza di un requisito di partecipazione prescritto a pena di esclusione dal bando di gara (nella specie al punto III.2.2., n. 2), bensì l'utilizzo di documentazione falsa.

Tanto premesso, occorre altresì osservare che, correlativamente, l'attività istruttoria posta in essere dall'amministrazione ha riguardato, non l'effettivo possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria da parte della P., e dunque la solidità finanziaria della stessa, bensì il dato obiettivo dell'autenticità delle dichiarazioni prodotte, giacché la falsità documentale costituisce causa di esclusione ai sensi della lettera d'invito, nonché, sotto altro profilo, circostanza di per sé sufficiente a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario che deve sussistere tra l'impresa concorrente e la stazione appaltante.

Giova sottolineare infatti che, secondo un costante e condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex plurimis: Tar Abruzzo, L'Aquila n. 404/2014; Tar Calabria, Catanzaro n. 124 del 2014; Tar Sicilia, Palermo n. 1563 del 2012; Tar Friuli-Venezia Giulia n. 300 del 2010), nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione dalla procedura di gara.

Peraltro, ai sensi dell'art. 48, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, l'aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma 1 del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, di cui al comma 1, entro il termine di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti. La mancata produzione di questa documentazione è espressamente sanzionata con l'esclusione dalla gara, l'incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Avcp. Appare evidente che analoghi poteri sanzionatori la stazione appaltante può e deve attivare, senza necessità della previa assegnazione del termine di dieci giorni predetto, qualora la documentazione prodotta a comprova dei prescritti requisiti speciali risulti, come nel caso di specie, falsa.

A fronte di queste considerazioni, la circostanza dedotta dalla ricorrente di essere in possesso del requisito di capacità economico-finanziaria per avere il Monte dei Paschi successivamente attestato la regolarità dei rapporti intrapresi con la P. e rilasciato in suo favore altra positiva referenza bancaria, è priva di rilievo (e comunque resterebbe non sanata la mancanza della seconda referenza bancaria).

Va poi osservato che la fattispecie in esame non può integrare l'ipotesi del c.d. falso innocuo come eccepito dalla ricorrente.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, "in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all'istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire" (C.d.S., n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Di conseguenza, anche accedendo alla tesi sostanzialistica, solamente quando il partecipante sia in realtà in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo" e, quindi, irrilevante.

Nel caso di specie, come si è visto, il bando di gara espressamente richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione di due referenze bancarie, entrambe risultate non autentiche.

Sulla base di quanto finora argomentato, risulta l'irrilevanza delle censure articolate con il primo ed il terzo motivo di gravame, non essendo l'art. 48 del d.lgs. 163/2006 la norma di diretto riferimento del potere esercitato nella specie, ed in particolare per quanto riguarda la procedura ivi prevista, tesa alla verifica dell'autenticità delle dichiarazioni rese dallo stesso concorrente e non di terzi come nel caso in esame; né venendo in rilievo l'effettivo possesso da parte della ricorrente del requisito di capacità economico finanziaria che le referenze avrebbero dovuto attestare. Si ribadisce, ciò che rileva nella fattispecie, infatti, è che, come incontrovertibilmente emerso dalle dichiarazioni del Monte dei Paschi di Siena, filiale di Napoli agenzia n. 5 e del Banco di Napoli agenzia n. 35, a seguito delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante, la documentazione sul possesso dei requisiti economico-finanziari presentata in sede di gara dalla P., fosse falsa.

D'altro canto, qualora alla base di tutto vi sia un'erronea rappresentazione della realtà da parte dei suddetti istituti bancari, tale circostanza è rimasta estranea alla procedura di gara, così come all'odierno giudizio, e potrebbe semmai costituire ragione di rivalsa della P. nei confronti di quest'ultimi.

Per le stesse ragioni, è priva di rilievo la questione dell'eventuale nullità della clausola del bando, che prevede l'esclusione per la mancata presentazione del requisito di capacità economico-finanziario costituito dalle due referenze bancarie, sulla base del principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006; per completezza si osserva che tale questione è comunque infondata trovando copertura, la previsione del bando in questione, nell'art. 42 del d.lgs. 163/2006.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato per ciò che riguarda la domanda di annullamento degli atti impugnati e la conseguente domanda risarcitoria.

Infine, deve essere dichiarata inammissibile la domanda di accertamento del preteso diritto della ricorrente a non essere menzionata nel casellario informatico dell'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, trattandosi di domanda riguardante un autonomo procedimento di competenza dell'AVCP, del quale potrà essere impugnato il provvedimento conclusivo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta in parte e, per altra parte, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite all'amministrazione costituita, che si liquidano in complessivi Euro 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Giordano
I nuovi contratti pubblici dopo il decreto correttivo
La Tribuna, 2017

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