Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I
Sentenza 6 febbraio 2017, n. 1877

Presidente: Volpe - Estensore: Brancatelli

FATTO

Il provvedimento impugnato concerne il comportamento posto in essere dalla società Sisal, consistente nella diffusione di messaggi pubblicitari a mezzo internet, schede di gioco cartacee e locandine, al fine di promuovere il gioco a premi numerico "Vinci per la vita - Win for life!" prospettando la possibilità di vincere una somma di 4.000 euro al mese per 20 anni.

In data 2 novembre 2009, a seguito di alcune segnalazioni e sulla base di informazioni acquisite d'ufficio, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito, "l'Autorità" o anche "Agcm") comunicava a Sisal l'avvio del procedimento istruttorio, diretto a verificare, in rapporto alla pratica commerciale sopra descritta, la possibile violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo conseguente all'omessa o insufficiente specificazione della circostanza per cui, in caso di più vincitori nell'ambito della medesima estrazione, la somma di 4.000 euro al mese per 20 anni sarebbe stata suddivisa in parti uguali tra loro.

Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento era stata diffusa a mezzo internet, il 23 febbraio 2010 veniva richiesto il parere all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in seguito, anche "Agcom"), ai sensi dell'art. 27, comma 6, del Codice del Consumo; l'Agcom riteneva con il proprio parere che la pratica commerciale in esame fosse scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

In considerazione delle risultanze istruttorie e preso atto del parere dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Agcm, con provvedimento n. 20961 del 30 marzo 2010, deliberava che la condotta posta in essere da Sisal costituiva una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo. Vietava pertanto l'ulteriore diffusione della pratica e irrogava alla società una sanzione di 40.000 euro.

Sisal ha impugnato il provvedimento sanzionatorio, chiedendone l'annullamento, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 22, comma 3, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e contraddittorietà.

L'Autorità ha erroneamente ritenuto che la pratica commerciale oggetto di istruttoria fosse scorretta. Il grado di diligenza professionale tenuto da Sisal non è stato inferiore a quanto era ragionevole attendersi ai sensi dell'art. 18, comma 1, lett. h), del Codice del Consumo. In particolare, Agcm non ha tenuto conto, nella valutazione della condotta complessiva della ricorrente, della circostanza che la qualità e quantità di informazioni fornite da Sisal sul materiale di gioco e sul materiale informativo sono superiori a quanto richiesto dalla normativa di settore. Già prima dell'avvio del procedimento sanzionatorio, inoltre, tra il 14 ed il 29 ottobre 2009 Sisal ha avviato l'attività di integrale sostituzione del materiale di gioco, informativo e pubblicitario, per fugare ogni dubbio in ordine alla disciplina del gioco.

Agcm ha, altresì, contraddittoriamente addebitato a Sisal la violazione delle norme in esame considerando singolarmente i vari mezzi di informazione utilizzati e, all'interno di alcuni canali singole frasi, poi completate ed esplicitate da altre informazioni contenute nel medesimo strumento informativo e/o di gioco;

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 18 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2005/29/CE. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità.

La condotta sanzionata non può essere considerata effettivamente idonea ad incidere sulla scelta del consumatore di adottare un determinato comportamento commerciale (nel caso di specie, la scelta di giocare) che, in assenza di quella pratica, avrebbe comunque tenuto;

3) violazione e falsa applicazione dell'art. 20, 2° comma, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2005/29/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e per violazione del principio di proporzionalità.

L'Autorità ha sanzionato la pratica commerciale di Sisal tenendo conto di una definizione di "consumatore medio" non allineata con gli insegnamenti emersi in sede comunitaria;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., nonché dell'art. 27, 7° comma, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 e dell'art. 8, 7° comma, del d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 della l. 7 agosto 1990, 241. Eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà e difetto di motivazione.

L'Autorità non ha dato rilievo all'operato diligente della società che, prima che venisse avviata l'istruttoria nei suoi confronti, ha provveduto spontaneamente a modificare e sostituire tutto il materiale informativo e pubblicitario e in sede di audizione aveva chiesto che di ciò si tenesse conto "al pari di impegni presentati nelle more di una condotta", domandando la chiusura del procedimento senza accertamento di infrazione;

5) violazione e falsa applicazione dell'art. 11 della l. 24 novembre 1981, n. 689. Violazione del principio di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza. Erronea quantificazione della sanzione amministrativa pecuniaria. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

In via subordinata, la ricorrente contesta la quantificazione della sanzione in quanto erronea e sproporzionata. In particolare, si duole della mancata considerazione, nella valutazione della gravità e durata della violazione, del comportamento diligente tenuto da Sisal e lamenta la disparità di trattamento rispetto a violazioni più gravi e prolungate contestate e sanzionate ad altri professionisti.

Si è costituita l'Autorità garante della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso in epigrafe, chiedendone il rigetto siccome infondato nel merito.

In vista della udienza di trattazione della causa, le parti hanno depositato memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell'11 gennaio 2017, uditi per le parti i difensori presenti e su loro conforme richiesta, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto la pratica commerciale posta in essere da Sisal e consistita nella diffusione di messaggi pubblicitari a mezzo internet, schede di gioco cartacee e locandine, al fine di promuovere il gioco a premi numerico "Vinci per la vita - Win for Life!" prospettando la possibilità di vincere una somma di 4.000 euro al mese per 20 anni.

2. Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente sostiene la correttezza della pratica commerciale posta in essere, in ragione della diligenza del comportamento adottato, con particolare riferimento alla sostituzione, prima dell'avvio del procedimento sanzionatorio, del materiale informativo della campagna promozionale, al fine di rendere ancor più chiare le informazioni fornite ai consumatori.

L'assunto non è fondato.

2.1. Occorre premettere che il provvedimento impugnato sanziona espressamente la diffusione di messaggi pubblicitari caratterizzati dal claim "4.000 Euro al mese per 20 anni" e chiarisce che la campagna pubblicitaria riportante il suddetto claim ha avuto inizio il 29 settembre 2009. Il messaggio in questione è stato modificato dal professionista a partire da diverse date, a seconda del canale di diffusione interessato: in particolare, le schede di gioco dal 26 ottobre 2009, il sito internet dal 29 ottobre 2009 e le locandine dal 22 novembre 2009. Dunque, la violazione accertata riguarda unicamente il lasso di tempo in cui le informazioni sul gioco sono state diffuse secondo modalità ritenute ingannevoli.

2.2. Tanto premesso, l'Autorità ha correttamente valutato, sulla scorta di una adeguata attività istruttoria e secondo modalità scevre da vizi, che la condotta posta in essere risultava contraria allo standard di diligenza professionale che l'operatore professionale era tenuto ad adottare in favore del consumatore medio, ai sensi dell'art. 20, comma 2, del Codice del Consumo. L'Agcm ha, in particolare, ritenuto che la struttura dei messaggi pubblicitari diffusi fosse idonea a indurre in errore il consumatore su caratteristiche essenziali del gioco e a fargli conseguentemente assumere una decisione economica che non avrebbe altrimenti adottato. A tal fine, l'Autorità ha dettagliatamente individuato le parti dei messaggi giudicate ingannevoli: quanto al sito web, ha ravvisato come "nella homepage disponibile all'indirizzo www.giochinumerici.com, il claim principale, caratterizzante peraltro l'intera campagna promozionale, promette in maniera perentoria una vincita di 4.000 euro al mese per 20 anni, senza tuttavia specificare che, nell'ipotesi di più vincitori nell'ambito della medesima estrazione e della medesima categoria di premio, la somma indicata verrà tra loro proporzionalmente ripartita. Tale precisazione compare, in maniera non del tutto chiara, in alcune pagine del sito internet di consultazione solo eventuale" (par. 29 del provvedimento impugnato). Con riferimento alle schede di gioco, ha rappresentato che esse «sono caratterizzate dalla perentoria promessa di una vincita di "4.000 Euro al mese per 20 anni". La suddivisibilità del premio promesso in caso di più vincitori viene specificata unicamente sul retro delle schede dove, con evidenza grafica inadeguata, viene indicato che "Nel caso di due o più punti 10 o zero più il Numerone, la quota viene divisa per il numero dei vincitori". Sul retro delle schede permane in ogni caso il richiamo a un premio speciale di "4.000 Euro al mese per 20 anni" che contraddice e rende nel complesso confusoria la portata della menzionata specificazione» (par. 30). Per quanto riguarda, invece, le locandine in contestazione, "le informazioni da esse veicolate circa l'entità del premio costituito da una rendita mensile di 4.000 euro per vent'anni omettono di fornire, a fronte della perentorietà del claim utilizzato, qualunque indicazione circa la suddivisibilità dell'eventuale vincita" (par. 31).

Come noto, in materia di pubblicità ingannevole, la giurisprudenza di questo Tar ha sempre evidenziato che rileva il messaggio che "prende l'attenzione" al primo contatto, che i relativi "claims" pubblicitari devono sempre essere connotati da tutti gli elementi essenziali per un corretto e obiettivo discernimento (Tar Lazio, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 8253) e che la decettività del messaggio promozionale può anche riguardare singoli aspetti dello stesso e le specifiche modalità di presentazione del prodotto al fine di "agganciare" (l'attenzione de) il consumatore al primo contatto, senza che possa rilevare in senso contrario la circostanza per la quale, in altri momenti, lo stesso consumatore potesse approfondire la modalità di fruizione del prodotto stesso e le sue effettive qualità in relazione a quanto enfatizzato al primo contatto con evidenza grafica primaria (Tar Lazio, Sez. I, 21 gennaio 2015, n. 994 e 16 novembre 2015, n. 12979).

È nota e consolidata, poi, l'ulteriore giurisprudenza amministrativa sul punto, anche della Sezione, ove è rimarcato che è riconducibile al "claim" principale il pericolo o l'effetto di "aggancio" del consumatore, il quale, allettato dall'offerta in esso contenuta, massimamente visibile, corre il rischio di omettere l'integrale lettura delle parti meno evidenziate del messaggio pubblicitario recanti la integrale e completa descrizione del prodotto e dei suoi effetti di assunzione. Che, stante tali modalità, vengono così resi disponibili e forse appresi in un momento successivo a quello in cui il consumatore deve, secondo il paradigma individuato dagli articoli del Codice del consumo posti massimamente a tutela della libertà di scelta del medesimo, disporre contestualmente di tutte le informazioni utili ad assumere la decisione di natura commerciale. E ciò anche perché, come molte volte chiarito da consolidata giurisprudenza amministrativa, "... una volta determinato il c.d. aggancio pubblicitario del consumatore, il solo fatto che questi sia indotto a consultare il sito per ottenere ulteriori informazioni aumenta le possibilità che egli possa poi effettivamente decidere di fruire delle prestazioni del professionista (per cui l'intento promozionale, una volta che egli consulta il sito, può dirsi raggiunto: analogamente a quando la tecnica di "aggancio" muova dalla pubblicità, televisiva, radiofonica o su quotidiani, e induca il consumatore a consultare il sito internet o a recarsi personalmente ad accertare la reale portata dell'offerta o addirittura direttamente l'acquisto" (TAR Lazio, Sez. I, 30 gennaio 2014, n. 1171; C.d.S., Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6204).

Nel provvedimento impugnato tale circostanza è posta bene in evidenza, laddove viene chiarito che «non può ritenersi che la portata ingannevole del claim "4.000 Euro al mese per 20 anni" possa essere sanata dal rinvio ad altra fonte (rinvio peraltro del tutto assente nelle locandine), come le ulteriori pagine internet e ancor più la consultazione del Regolamento di gioco. Deve, infatti, ritenersi che il Legislatore abbia inteso salvaguardare la libertà di autodeterminazione del consumatore da ogni interferenza ingiusta fin dal primo contatto pubblicitario, imponendo al professionista un preciso onere di chiarezza nella redazione della propria comunicazione commerciale» (par. 32 del provv.).

2.3. Neppure rileva, come sostenuto nel gravame, che la condotta sia riferita a messaggi trasmessi tramite diversi canali di diffusione e sia stata ricavata sulla base di singole frasi estrapolate dalla comunicazione pubblicitaria, in quanto l'Autorità ha dimostrato con adeguato dettaglio che attraverso tali claims la ricorrente ha diffuso con perentorietà una informazione ben precisa (e non corretta) ai potenziali giocatori, quella relativa alla possibilità di una vincita di 4.000 euro al mese per vent'anni.

3. Anche la doglianza di cui al secondo mezzo di gravame circa l'inidoneità della condotta ad incidere sulla scelta del consumatore di adottare un determinato comportamento commerciale non merita accoglimento.

In relazione a tale aspetto, nel provvedimento impugnato si evidenzia il potenziale pregiudizio economico subito dai consumatori, attratti dalla possibilità di ottenere una rendita di elevato ammontare per un periodo rilevante senza che sia data contezza in maniera adeguata della circostanza che il premio subisce una rilevante decurtazione nel caso in cui a vincere siano una pluralità di soggetti (cfr. par. 34).

Sul punto, peraltro, deve in ogni caso osservarsi come, nell'assetto di interessi disciplinato dal d.lgs. n. 206/2005, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di "pericolo", essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all'Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 4 febbraio 2013, n. 1177).

4. Priva di fondamento è anche la censura relativa all'errata qualificazione del concetto di "consumatore medio" in riferimento alla peculiarità della vicenda, dove sono coinvolti soggetti, quali "i giocatori", particolarmente propensi ad accettare l'alea sottesa alla partecipazione a lotterie a premi. L'obbligo del professionista di chiarezza e verità nella comunicazione pubblicitaria non può considerarsi depotenziato nell'ambito della promozione di giochi e lotterie; anzi, proprio in un simile settore, ove i consumatori spesso esercitano scelte "d'impulso", il loro comportamento può essere maggiormente condizionato dall'uso di claims perentori e ingannevoli sul reale contenuto delle regole del gioco e sulla effettiva possibilità di successo.

5. Con il quarto motivo, Sisal contesta il mancato rilievo dato dall'Autorità all'operato diligente della società che, prima che venisse avviata l'istruttoria nei suoi confronti, ha provveduto spontaneamente a modificare e sostituire tutto il materiale informativo e pubblicitario.

La circostanza, tuttavia, non è idonea ad escludere la sanzionabilità della condotta posta in essere dal professionista; la giurisprudenza, infatti, ha chiarito ripetutamente che il potere attribuito all'Agcm ha soprattutto una finalità di deterrenza, con la conseguenza che, anche a fronte di un comportamento già cessato, il potere di accertamento ha la funzione di qualificare la pratica come illecita; il potere di inibizione ha la funzione di vietare per il futuro la reiterazione della condotta illecita; il potere sanzionatorio ha la funzione di indurre il professionista a non compiere ulteriori infrazioni (C.d.S., sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3897).

Neppure può essere accolta la richiesta della ricorrente di equiparare la condotta positivamente adottata da Sisal alla presentazione di impegni ai sensi dell'art. 8 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, che presuppone che la pratica sia ancora in essere. L'Autorità, del resto, ha correttamente considerato l'operato di Sisal come circostanza attenuate, al fine del calcolo della sanzione, riducendola da 50.000 a 40.000 euro.

6. Quanto alla sanzione, sono infondate le censure, sollevate nell'ultimo dei motivi di ricorso, relative alla sua errata quantificazione.

Deve osservarsi come nella determinazione della sanzione l'Autorità si è attenuta ai parametri di riferimento individuati dall'art. 11 della l. n. 689/1981, in virtù del richiamo previsto all'art. 27, comma 13, del d.lgs. n. 206/2005.

Nello specifico, quanto alla gravità della violazione, ha tenuto conto, unitamente alla dimensione economica del professionista, delle specifiche modalità di diffusione della pratica commerciale, avvenuta attraverso una pluralità di mezzi quali internet, locandine e schede di gioco, e della circostanza che si trattava della fase di lancio di un nuovo prodotto, il che ha inciso sulla possibilità di raggiungere e condizionare nelle proprie scelte un numero rilevante di consumatori (cfr. par. 41 del provv.).

L'Autorità ha, inoltre, correttamente tenuto conto della cessazione della condotta ingannevole (attraverso la modifica del messaggio pubblicitario diffuso) sia in relazione alla durata della sanzione sia quale circostanza attenuante, disponendo una riduzione dell'importo della sanzione da 50.000 a 40.000 euro.

Quanto alla lamentata disparità di trattamento rispetto ad altre e diverse fattispecie oggetto dell'esercizio del potere sanzionatorio da parte di Agcm, si tratta di una doglianza irrilevante, non essendo ammissibile un raffronto rispetto a situazioni tra di loro non omogenee e connotate da specifiche peculiarità.

7. Conclusivamente, la valutazione effettuata dall'Autorità al fine della determinazione dell'importo della sanzione appare operata in maniera logica e correttamente correlata a tutti i richiamati parametri normativi.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono poste in favore di Agcm nella misura quantificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti della resistente Autorità (Agcm), per un importo pari a euro 2.000,00, oltre oneri accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

F. Caringella, M. De Palma
Lezioni e sentenze di diritto penale
Dike Giuridica, 2017

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