Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione I
Sentenza 7 febbraio 2017, n. 189

Presidente: Pozzi - Estensore: Massari

FATTO E DIRITTO

I. Espongono i ricorrenti di essere collocati, come idonei non vincitori, in alcune graduatorie approvate all'esito di pregresse procedure concorsuali indette dalle soppresse ESTAV alle quali, a decorrere dal 1° gennaio 2015, per effetto dell'art. 32 della l.r. n. 26/2014, è subentrato l'Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale - ESTAR.

Con la delibera n. 280/2015, il Direttore generale dell'ESTAR, nell'esercizio delle competenze attribuite in materia dall'art. 101, comma 1, della l.r. n. 40/2005 disponeva: "1. Di dare atto che le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche sono da ritenersi vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione... ai sensi dell'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001. 2. Di ritenere decadute le graduatorie concorsuali riepilogate nel prospetto allegato al presente atto... fatti salvi gli effetti degli atti di assunzione dei candidati individuati, disposti dalle Aziende/Enti antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente provvedimento".

II. Avverso tale atto insorgono i ricorrenti chiedendone l'annullamento e deducendo:

1. Violazione dell'art. 4, comma 4, d.l. n. 101/2013 con riferimento all'art. 35, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/2001.

2. Eccesso di potere per contraddittorietà e irragionevolezza. Violazione del legittimo affidamento. Disparità di trattamento. Difetto di motivazione.

Si è costituito in resistenza l'Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale instando per il rigetto del gravame.

Con ordinanza n. 782/15 del 25 novembre 2015 veniva respinta l'istanza cautelare successivamente proposta dai ricorrenti.

Alla pubblica udienza del 25 gennaio 2017, dopo il deposito di memorie e repliche, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

III. Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.

Con il primo motivo viene dedotta la violazione dell'art. 4, comma 4, d.l. n. 101/2013, letto con riferimento all'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001.

Ad avviso dei ricorrenti, dopo la modifica dell'art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 (ad opera dell'art. 3, comma 87, della l. n. 244/2007) con l'introduzione del comma 5-ter secondo cui "Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali", sarebbe rovesciato il principio della prevalenza dell'esperimento di una nuova procedura concorsuale rispetto allo scorrimento delle graduatorie vigenti.

Si sarebbe verificato, cioè, il consolidamento della normalizzazione del meccanismo dello scorrimento delle graduatorie concorsuali, ribaltando il rapporto rispetto alla procedura concorsuale, tanto che il Consiglio di Stato (Ad. Plen, 28 luglio 2011, n. 14) è giunto ad affermare che "sul piano dell'ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, quest'ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio impasto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico".

IV. La tesi non può essere seguita.

Va in primo luogo rilevato che l'affermazione del Consiglio di Stato sopra riportata è resa nel presupposto della perdurante validità della graduatoria concorsuale considerata. In altri termini, intanto è possibile assegnare la preminenza allo scorrimento in luogo di un nuovo concorso in quanto vi sia una graduatoria ancora in corso di validità.

Orbene, fermo restando quanto appena rilevato, la questione in discussione è proprio quella della perdurante validità delle graduatorie alle quali fa riferimento, elencandole, il provvedimento impugnato che costituisce il necessario presupposto per l'applicazione del principio stabilito enunciato.

V. Rileva, condivisibilmente, l'amministrazione resistente per i dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale l'art. 1, comma 565, della l. n. 296/2006 non ha più previsto i limiti alle assunzioni inseriti in precedenza dall'art. 1, comma 98, della l. n. 311/2004, fissando soltanto l'obbligo di riduzione della spesa complessiva sostenuta per il personale.

Ne discende che non potrebbe trovare applicazione, come sostenuto dai ricorrenti, l'art. 4, comma 4, del d.l. n. 101/2013 secondo cui "L'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31 dicembre 2016" (ora fino al 2017 in forza dell'art. 1, comma 368, l. n. 232/2016).

Dunque, alla regola generale fissata dall'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 si è sovrapposta, per effetto di disposizioni più volte reiterate, la possibilità di proroga delle graduatorie, ma solo nei riguardi delle "amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni".

VI. Ai fini della risoluzione della controversia, è necessario, quindi, accertare se le amministrazioni sanitarie possano farsi rientrare nel perimetro di quelle soggette a limitazioni delle assunzioni.

In proposito, viene in primo luogo in considerazione quanto disposto, relativamente al triennio 2007-2009, dall'art. 1, comma 565, della l. n. 296/2006, secondo cui "gli enti del Servizio sanitario nazionale, fermo restando quanto previsto per gli anni 2005 e 2006 dall'articolo 1, commi 98 e 107, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e, per l'anno 2006, dall'articolo 1, comma 198, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando misure necessarie a garantire che le spese del personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, non superino per ciascuno degli anni 2007, 2008 e 2009 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento".

Se ne deduce che la norma in parola ha escluso le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale da puntuali vincoli assunzionali intesi in termini numerici (riferiti al contingente di personale già in servizio), imponendo dolo una riduzione della spesa complessiva prevista per tale voce di bilancio, fatta eccezione per le aziende soggette a piani di rientro in caso di dissesto finanziario, ipotesi pacificamente non ricorrente nel caso di specie.

Tanto si desume, pianamente, dalla lettura dell'art. 1, comma 98, della l. n. 311/2004 il quale prevedeva che "ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare previo accordo tra Governo, regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata, per le amministrazioni regionali, gli enti locali... e gli enti del Servizio sanitario nazionale, sono fissati criteri e limiti per le assunzioni per il triennio 2005-2007, previa attivazione delle procedure di mobilità e fatte salve le assunzioni del personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale".

In attuazione di quanto previsto da tale norma, veniva emanato il d.P.C.M. del 15 febbraio 2006, recante appunto criteri e limiti alle assunzioni di personale da parte degli enti del SSN.

VII. Successivamente il Legislatore, a far tempo dalla citata l. n. 296/2006, ha sostituito tale regime vincolistico con obiettivi quantitativi e complessivi di riduzione della spesa per il personale, senza limiti di carattere numerico.

Così l'art. 2, comma 71, della l. 23 dicembre 2009, n. 191, ha stabilito che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 565, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, per il triennio 2007-2009, gli enti del Servizio sanitaria nazionale concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando, anche nel triennio 2010-2012, misure necessarie a garantire che le spese del personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'imposta regionale sulle attività produttive, non superino per ciascuno degli anni 2010, 2011 e 2012 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento".

Le disposizioni sopra menzionate sono state in seguito estese, dapprima agli anni 2013 e 2014 (v. art. 17, comma 3, del d.l. n. 98/2011), poi agli anni 2013, 2014 e 2015 (dall'art. 15, comma 21, del d.l. n. 95/2012) ed infine al periodo dal 2013 al 2020 (dall'art. 1, comma 584, lett. a), della legge finanziaria per il 2015).

VIII. Se ne deve concludere che, alla luce della disciplina sopra riportata, non possono esservi dubbi che le aziende o gli enti del SSN siano esclusi dai limiti assunzionali, con la conseguenza che non è applicabile nei loro confronti il regime di proroga delle graduatorie invocato dai ricorrenti.

In tal senso si è già condivisibilmente espressa parte della giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 27 febbraio 2014, n. 227; id., 3 settembre 2014, n. 961; T.A.R. Umbria, 19 novembre 2015, n. 531) ritenendo rimossi i limiti alle assunzioni in precedenza inseriti dall'art. 1, comma 98, della l. n. 311 del 2004, mantenendo solamente l'obbligo di riduzione della spesa complessiva del personale, con la conseguenza che a tali enti non si applica la normativa speciale prevedente la proroga dell'efficacia triennale delle graduatorie dei pubblici concorsi, in quanto è proprio l'esistenza di limitazioni alle assunzioni che giustifica la necessità di ricorrere allo scorrimento della graduatoria (in termini C.d.S., Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4770).

E d'altro canto le prese di posizione del Consiglio regionale della Toscana e dell'Assessore al diritto alla salute, richiamate in memoria dai ricorrenti, e tese a richiedere il ripristino delle graduatorie dichiarate decadute, non possono che rafforzare tali conclusioni dal momento che di esse non vi sarebbe alcuna necessità se vi fosse un assetto normativo che ne statuisse già la perdurante vigenza.

IX. Con il secondo motivo i ricorrenti censurano l'atto impugnato sotto il profilo della contraddittorietà giacché contrastante con la prassi fin ad allora seguita di attingere dalle graduatorie di precedenti procedure concorsuali siccome ritenute ancora vigenti.

La tesi non può essere seguita.

È evidente infatti che tale contraddittorietà sarebbe ravvisabile solo se si fosse in presenza di un provvedimento a contenuto discrezionale. Diversamente, nel caso di specie, l'emanazione dell'atto qui avversato non è che il precipitato, sul piano amministrativo, di una normativa che, come sopra diffusamente esposto, esclude la validità delle graduatorie per il personale delle aziende sanitarie, al di là dei limiti temporali generali fissati dall'art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001, e dunque preclude l'utilizzazione di tali graduatorie ai fini del loro scorrimento seguendone che, per un verso, diviene irrilevante il diverso atteggiarsi sul punto dei soppressi ESTAV e, per altro verso, l'amministrazione resistente non avrebbe potuto adottare un atto di diverso contenuto.

Ciò vale ad elidere anche l'affermato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento atteso che, pacificamente, in relazione ad atti a contenuto vincolato, quali quelli in discussione, rileva esclusivamente la relativa conformità alla normativa applicabile e non sono configurabili vizi tipici dell'attività discrezionale (tra le tante, C.d.S., sez. VI, 13 marzo 2013, n. 1514).

In conclusione il ricorso va rigettato, con la condanna alle spese della parte ricorrente secondo la liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.