Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione I
Sentenza 25 ottobre 2017, n. 1600

Presidente: Salamone - Estensore: Tallaro

FATTO

1. È stata portata all'attenzione di questo Tribunale Amministrativo Regionale la gara informale indetta dalla Regione Calabria per la concessione del servizio di bar, ristorazione veloce e ristorante presso i locali della Cittadella regionale.

2. Allorché ha ricevuto, in data 27 febbraio 2017, comunicazione della determinazione del Dirigente Generale dell'Autorità regionale Stazione Unica Appaltante del 20 febbraio 2017, prot. n. 22, di aggiudicazione della gara a Ristorart Toscana S.r.l., New Generation S.r.l. ha chiesto di avere accesso a tutti gli atti di gara, ivi compresa l'offerta tecnica formulata dalla società aggiudicataria.

A fronte della nota del nota 21 marzo 2017, prot. n. 97 195/SIAR, con cui la stazione appaltante ha negato l'accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria, New Generation S.r.l. ha notificato, in data 19 aprile 2017, ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli altri atti ad esso presupposti.

Con il proprio atto introduttivo, la società ricorrente ha censurato in via generica l'operato dell'amministrazione, piuttosto insistendo, ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., per aver accesso all'offerta tecnica della Ristorart Toscana S.r.l.

3. Nel giudizio si sono costituite sia la Regione Calabria che l'aggiudicataria Ristorart Toscana S.r.l.

3.1. L'amministrazione regionale ha preliminarmente riferito di aver infine accolto, con nota del 3 maggio 2017, prot. n. 146027, l'istanza di accesso a tutti gli atti della procedura di gara.

In via pregiudiziale, ha però eccepito l'intempestività del ricorso. Infatti, avendo parte ricorrente scelto di presentare ricorso pur senza conoscere le ragioni di illegittimità dei provvedimenti impugnati, avrebbe dovuto farlo nel termine decadenziale di trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione; altrimenti, avrebbe dovuto attendere di conoscere integralmente la documentazione di gara.

Nel merito, ha proclamato la correttezza dell'operato dell'amministrazione.

3.2. Anche l'aggiudicataria, dal canto suo, ha dedotto l'irricevibilità del ricorso, che sarebbe stato notificato tardivamente rispetto alla comunicazione di aggiudicazione.

Essa ha poi proposto ricorso incidentale, assumendo che la procedura sarebbe viziata dalle seguenti illegittimità che avrebbero avvantaggiato New Generation S.r.l.

a) La società ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non avrebbe dato tempestiva prova della sussistenza di tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara; invece il seggio di gara aveva consentito di colmare la lacuna, facendo illegittimamente uso del potere di soccorso istruttorio. Ciò avrebbe concretizzato una violazione del principio di par condicio tra gli operatori economici, la violazione e falsa applicazione dell'art. 30, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, e degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del medesimo testo normativo, nonché della lex specialis di gara, e in particolare del punto 15, par. 2, dell'avviso.

b) New Generation S.r.l. si è vista attribuire il massimo punteggio per delle migliorie nell'offerta che non avrebbero dovuto essere considerate tali. Ciò avrebbe integrato il vizio dell'eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento.

4. La società ricorrente, ottenuto l'accesso all'offerta dell'impresa aggiudicataria, ha proposto motivi aggiunti, questa volta censurando specificamente l'operato dell'amministrazione pubblica per i seguenti motivi.

a) Nell'avviso pubblico di gara l'amministrazione aveva provveduto a quantificare, sia pure presuntivamente e ai soli fini dell'offerta, il fatturato per tutti i servizi oggetto della concessione. Nella stima dell'amministrazione esso ammonta ad Euro 4.230.000,00 per la durata contrattuale massima di 8 anni (5 + 3). A tale valutazione si è pervenuti ipotizzando un'utenza media di 300 unità per un importo medio di spesa di Euro 5,00 per il servizio di bar e di ristorazione veloce (per un valore presunto annuo di Euro 390.000,00); un'utenza media di 20 coperti giornalieri, per un importo medio di spesa di Euro 25,00 per il servizio di ristorante (per un valore annuo di Euro 130.000,00); un valore annuo di Euro 20.000,00 per i servizi accessori (coffe break, lunch, aperitivo). Nonostante ciò, Ristorart Toscana S.r.l. ha formulato la propria offerta sovrastimando l'afflusso medio di utenti e presupponendo, di conseguenza, un fatturato annuo molto più alto di quello stimato dall'amministrazione. Solo la sovrastima del fatturato avrebbe consentito di predisporre un'offerta tecnica migliore delle altre. Tale offerta, pertanto, anziché essere valutata come la migliore, avrebbe dovuto essere esclusa perché in contrasto con i parametri di gara stabiliti dall'amministrazione. La mancata esclusione dell'offerta poi rivelatasi aggiudicataria avrebbe integrato la violazione e la falsa applicazione della legge speciale di gara, nonché la violazione degli artt. 29 e 30 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; ancora, la violazione dei principi di serietà dell'offerta, imparzialità e buon andamento.

b) Il capitolato speciale d'appalto prevedeva che formassero specifico oggetto della valutazione tecnica la struttura organizzativa predisposta dall'offerente, il personale impiegato e l'organizzazione del servizio. L'aggiudicataria ha formulato la sua offerta ipotizzando che il servizio da espletare generi un fatturato maggiore di quello stimato dall'amministrazione aggiudicatrice. Ciò comporta che l'offerta avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, o che avrebbe dovuto quanto meno ottenere una valutazione negativa con riferimento al criterio di valutazione appena citato. Ciò non è avvenuto e, pertanto, è risultata integrata la violazione o falsa applicazione della legge speciale di gara con riferimento agli art. 15 del Capitolato Speciale di Appalto e all'art. 17 dell'Avviso Pubblico di Gara.

c) La sovrastima del fatturato ricavabile dal servizio dato in concessione ha comportato che l'offerta proposta dall'aggiudicataria sia economicamente squilibrata, tanto che già solo il costo del lavoro per il personale che Ristorart Toscana S.r.l. si è impegnata a impiegare ammonta al circa il triplo del fatturato stimato dall'amministrazione. L'offerta avrebbe dovuto, pertanto, essere sottoposta alla verifica dell'anomalia e, conseguentemente, esclusa. La mancata esclusione integra la violazione e la falsa applicazione degli artt. 86, comma 3, 87 e 88 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché dell'art. 17 dell'Avviso Pubblico di Gara; la violazione del principio dell'equilibrio economico-finanziario, l'eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento.

d) La commissione valutatrice avrebbe attribuito un punteggio irragionevolmente alto alla società aggiudicataria quanto al criterio della qualità delle materie prime, benché la sua offerta non fosse dissimile rispetto a quella della ricorrente. Ciò ha determinato il vizio dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento.

5. Con ordinanza del 19 luglio 2017, n. 257, è stata rigettata l'istanza di tutela cautelare formulata dalla ricorrente.

Quindi, previo scambio di memorie, il ricorso è stato trattato nel merito e spedito in decisione all'udienza pubblica dell'11 ottobre 2017.

DIRITTO

6. Per ragioni di economia processuale è opportuno soprassedere dall'analisi delle eccezioni di inammissibilità del ricorso principale così come dall'esame del ricorso incidentale escludente, siccome le censure proposte da New Generation S.r.l. avverso l'operato della Regione Calabria si rivelano infondate.

7. I primi tre motivi di ricorso, i quali sono intimamente connessi e pertanto possono essere esaminati congiuntamente, ruotano intorno al quesito se sia possibile, per colui che partecipa ad una gara per una concessione di servizi, formulare un'offerta ipotizzando che la gestione del servizio consenta la realizzazione di ricavi più ampi di quelli stimati dall'amministrazione concedente e da questa indicati nella legge di gara.

8. A parere del Collegio la risposta al quesito risiede nella natura dell'istituto della concessione di servizi.

8.1. È ormai stabile nella legislazione europea (art. 1, comma 3, Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004; art. 5, comma 1, n. 1), lett. b), Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014) e nazionale (art. 3, comma 12, d.lgs. 12 aprile 20016, n. 163; art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) la ricostruzione di tale istituto come un contratto a titolo oneroso in virtù del quale viene affidato a un operatore economico la fornitura e la gestione di servizi, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.

La Corte di Giustizia dell'Unione europea ha chiarito che la concessione di servizi implica che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione e che il mancato trasferimento al prestatore del rischio legato alla prestazione dei servizi indica che l'operazione in parola rappresenta un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi (CGUE, sentenza 10 settembre 2009, nella causa C-206/08, Eurawasse).

Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all'alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d'insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (CGUE, sentenza 27 ottobre 2005, nella causa C-234/03, Contse e a.).

Al contrario, rischi come quelli legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere, in realtà, sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (CGUE sentenza 10 marzo 2011, in causa C-274/09, DEB).

8.2. Anche nella giurisprudenza nazionale l'assunzione del rischio da parte del concessionario è stata esaltata come elemento qualificante della figura in analisi. In quest'ottica, si è addirittura ritenuto irrilevante che il servizio pubblico sia indivisibile e che sia remunerato attraverso il pagamento di un prezzo da parte dell'amministrazione anziché mediante un corrispettivo a carico degli utenti (cfr. C.d.S., Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; 9 giugno 2008, n. 2865).

8.3. Se nella concessione di servizi, dunque, il concessionario si assume il rischio della gestione economica del medesimo servizio, egli non può non essere ritenuto libero di formulare la propria offerta sulla base della propria, ed autonomamente formulata, previsione di ricavi.

Laddove tale previsione si riveli infondata, il concessionario subirà le conseguenze economiche dell'errore.

Ma ciò rientra, appunto, nell'ottica del trasferimento al privato del rischio di gestione del servizio.

9. Occorre, a questo punto, verificare se le conclusioni cui si è pervenuti al § 8.3. siano valide anche alla luce dell'insegnamento giurisprudenziale per cui:

a) anche nel vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - applicabile ratione temporis alla gara in esame -, sussisteva in capo all'amministrazione concedente l'onere di indicare il fatturato generato dalla concessione, ai sensi dell'art. 29 del citato testo normativo (cfr. C.d.S., Sez. V, 20 febbraio 2017, n. 748; Sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343);

b) tale valore non può essere computato con riferimento al costo o canone della concessione, ma deve essere calcolato sulla base del fatturato generato dal consumo dei prodotti da parte degli utenti del servizio;

c) la stima del fatturato non può essere demandata al concorrente, ma deve essere svolta dall'amministrazione (C.d.S., Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2926).

10. Ebbene, è stato chiarito che l'esatto computo del valore del contratto assume rilevanza per garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, ex art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, che si traducono nell'informare correttamente il mercato di riferimento sulle complessive e reali condizioni di gara (cfr. deliberazione AVCP n. 40 del 19 dicembre 2013, pienamente condivisa da C.d.S., Sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343 e Sez. V, 20 febbraio 2017, n. 748).

In altre parole, la stazione appaltante, potendo attingere a informazioni che certamente rientrano nella sua sfera di controllo, può agevolmente desumere il dato da indicare quale valore della concessione (cfr. C.d.S., Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2926), così garantendo al mercato la massima trasparenza circa l'"appetibilità" del servizio.

11. La giurisprudenza ha chiarito che l'obbligo per l'amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisce il rischio d'impresa dal concessionario all'amministrazione, con conseguente stravolgimento di quello che è lo specifico della concessione di servizi rispetto all'appalto.

Invero, "il rischio imprenditoriale di cui il concessionario è portatore discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche da scelte dell'imprenditore in merito all'organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni sopra indicati; pertanto, la previa stima approssimativa del fatturato compiuta dalla stazione appaltante non è neanche astrattamente idonea a neutralizzare tale alea imprenditoriale" (ancora C.d.S., Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2926).

Da tale chiarissima ricostruzione del sistema emergono con forza i due cardini del sistema:

a) all'amministrazione spetta stimare il volume dei ricavi che il servizio può generare, allo scopo di orientare gli operatori economici circa la dimensione economica del servizio da affidare;

b) l'operatore economico rimane libero, assumendosi il rischio imprenditoriale, di organizzare i propri mezzi e l'offerta del servizio, allo scopo di massimizzare il guadagno derivante dalla concessione.

12. Nella vicenda che ci occupa, Ristorart Toscana S.r.l., evidentemente confidando nella propria capacità di gestione del servizio e di attrattiva della clientela, ha assunto uno specifico rischio, offrendo un servizio che trova un suo equilibrio economico nella prospettiva della produzione di un fatturato di gran lunga superiore a quello stimato dalla Regione Calabria.

Si tratta, è chiaro, di una strategia imprenditoriale che può trovare una sua giustificazione razionale nella circostanza che in passato l'amministrazione regionale non avesse un servizio paragonabile a quello di cui si tratta, onde essa ha predisposto e reso noto una stima del valore della concessione sulla base di dati meramente ipotetici.

Ma, soprattutto, si tratta di una strategia imprenditoriale che rientra nella sfera di libertà di iniziativa economica e che non stride, anzi si sposa armonicamente, con la natura della concessione di servizi, la cui essenza riposa - appunto - sul trasferimento del rischio al concessionario.

13. Per le ragioni appena illustrate, i tre motivi sin qui esaminati si rivelano destituiti di fondamento: l'aggiudicataria ha legittimamente fondato la propria offerta su una stima di futuri ricavi diversa e maggiore di quella formulata dalla Regione Calabria; correttamente il seggio di gara ha valorizzato, sotto il profilo della valutazione dell'offerta tecnica, l'organizzazione del servizio offerta da Ristorart Toscana S.r.l.; né lo scostamento delle previsioni di fatturato da quelle contenute nell'avviso di gara comportavano la necessità di esclusione dell'offerta in ragione di uno squilibrio economico dell'offerta.

14. L'ultimo motivo è irrilevante.

Per come ammesso dalla stessa parte ricorrente, le valutazioni del seggio di gara stigmatizzate nel ricorso per motivi aggiunti avrebbero comportato, a vantaggio della Ristorart Toscana S.r.l., una illegittima attribuzione di punti 7,59.

Ebbene, poiché tra il punteggio attribuito all'aggiudicataria per l'offerta complessiva e quello attribuito alla ricorrente intercorrono 9,71 punti, anche l'eventuale accoglimento del motivo non comporterebbe l'attribuzione a New Generation S.r.l. del primo posto nella graduatoria della gara.

15. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese di lite vanno liquidate secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna New generation S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, alla rifusione, in favore della Regione Calabria, in persona del suo Presidente in carica, e di Ristorart S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, delle spese e competenze di lite, che liquida nella misura complessiva di Euro 5.000,00 ciascuno, oltre al rimborso delle spese generali nella misura del 15%, nonché oltre a IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

L. Boiero
Il procedimento disciplinare nel pubblico impiego
Maggioli, 2017

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