Corte di cassazione
Sezioni unite civili
Ordinanza 1° marzo 2018, n. 4899

Presidente: Canzio - Relatore: Frasca

Rilevato che:

1. A seguito dell'indizione, da parte di Poste Italiane s.p.a., di una gara d'appalto per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa per i propri dipendenti e per quelli "delle Società del Gruppo", il relativo procedimento si concluse con l'aggiudicazione in favore della s.p.a. Qui! Group, ma, con ricorso del 30 giugno 2016, e motivi aggiunti del 19 luglio 2016, la s.p.a. Sodexo Motivation Solutions Italia (d'ora in avanti Sodexo) chiedeva al Tar Lazio di annullare il provvedimento di aggiudicazione e dichiarare l'inefficacia dell'eventuale contratto stipulato nelle more tra Poste Italiane e l'aggiudicataria. Instava, altresì, per la sospensione dell'efficacia del provvedimento impugnato.

Poste Italiane, costituendosi, oltre a contestare la fondatezza della domanda, eccepiva il difetto di giurisdizione dell'A.G.A. e la sussistenza della giurisdizione dell'A.G.O.

A seguito di trattazione nella camera di consiglio del 2 agosto 2016, il t.a.r. respingeva l'istanza cautelare della ricorrente, fissando per la discussione sul merito del ricorso l'udienza pubblica del 7 dicembre 2016.

Con ricorso consegnato per la notifica a mezzo posta in data 6 dicembre 2016, Poste Italiane proponeva regolamento preventivo di giurisdizione del giudice, chiedendo che fosse dichiarata sulla controversia la giurisdizione del giudice ordinario.

All'udienza del successivo 7 dicembre 2016, il difensore di Poste Italiane dava atto della proposizione del regolamento ed il t.a.r. sospendeva il giudizio ai sensi dell'art. 367 c.p.c.

Il perfezionamento della notificazione dal punto di vista della destinataria della notificazione si verificava il 9 dicembre successivo.

2. Al ricorso per regolamento ha resistito con controricorso la Sodexo, mentre la Qui! Group ha proposto un controricorso adesivo alle ragioni della ricorrente.

3. A seguito della richiesta formulata ai sensi del primo comma dell'art. 380-ter c.p.c., il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato conclusioni scritte nel senso della declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario e di esse è stata fatta notificazione agli avvocati delle parti unitamente al decreto di fissazione dell'odierna adunanza.

4. Le parti hanno depositato memoria.

Considerato che:

1. In via preliminare dev'essere esaminata l'eccezione di inammissibilità del ricorso per regolamento, sollevata dalla resistente Sodexo.

Essa ha sostenuto che, avuto riguardo al principio della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario della notificazione ed una volta considerato che esso sarebbe funzionale ad assicurare ad entrambe le parti la pienezza del diritto alla tutela giurisdizionale, il concetto di notificazione rilevante ai sensi dell'art. 367 c.p.c., nell'ottica del principio del giusto processo, imporrebbe di interpretare il riferimento alla notificazione nel senso di intenderlo come funzionale al «concreto esercizio, da parte di ognuno dei soggetti processuali, del proprio diritto di difesa e, segnatamente, del diritto di proporre il proprio punto di vista al Giudice chiamato alla rimessione della causa alla Corte regolatrice».

In pratica, ad avviso della Sodexo, pur dovendosi concedere che la formulazione dell'art. 367 c.p.c., quando allude alla notificazione del ricorso per regolamento preventivo, risulta sul punto "neutra" «in quanto parla di notifica, secondo la struttura concettuale antecedente la modifica dell'art. 149, terzo comma, c.p.c. nella formulazione oggi vigente», tuttavia dovrebbe comunque ritenersi rilevante il momento del completamento del procedimento notificatorio con il perfezionamento nei riguardi del destinatario.

Da tanto discenderebbe che «il 7 dicembre 2016 difettava il presupposto processuale per considerarsi correttamente interposto il regolamento preventivo di giurisdizione, poiché a quel momento la notifica si era perfezionata per la sola parte agente ma non per la parte nei cui confronti la richiesta di regolamento andava ad essere formulata». La conseguente violazione del diritto di difesa della Sodexo di per sé determinerebbe l'inammissibilità del ricorso per regolamento preventivo, perché «il diritto processuale al ricorso per regolamento preventivo» troverebbe «il proprio limite invalicabile nel dovere di compiuta osservanza di ogni relativo adempimento processuale anteriormente alla data disposta per la spedizione a sentenza della causa», dovendo «prima di tale momento» ritenersi «onere della parte assicurarsi che la propria iniziativa processuale sia correttamente e utilmente posta in essere» in modo che possa assicurarsi «alla controparte di operare le proprie deduzioni».

Tanto comporterebbe che la notificazione del regolamento preventivo avrebbe potuto essere rilevante solo se si fosse verificato prima dell'udienza il perfezionamento nei confronti della Sodexo, perché solo tale perfezionamento consentirebbe alla parte intimata con il ricorso per regolamento «di avere cognizione delle ragioni della domanda e su di esse interloquire, all'occorrenza domandando - ciò essendo proprio del suo diritto di difesa - il rinvio dell'udienza per disporre del tempo necessario a contraddire sulla questione processuale sollevata». Nel caso di specie, invece, «alla data del 7 dicembre 2016 Sodexo ignorava radicalmente l'esistenza del ricorso per regolamento preventivo», perché la notificazione si era perfezionata soltanto il 9 dicembre 2016.

D'altro canto, soggiunge la resistente «la circostanza che il pomeriggio del giorno antecedente il patrocinatore di Poste Italiane abbia inviato a mezzo di posta elettronica ad uno dei patrocinatori di Sodexo il testo del ricorso attiene alla semplice sfera dei rapporti privati di cortesia personale e professionale, ma non [avrebbe] esplica[to] alcun effetto processuale».

1.1. L'eccezione di inammissibilità è priva di fondamento.

Mette conto di richiamare il quadro normativo rilevante.

In base al primo comma dell'art. 41 c.p.c., «Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'articolo 37. L'istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e seguenti, e produce gli effetti di cui all'articolo 367».

L'art. 10 del c.p.a. ha disposto che «Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall'articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell'articolo 367 dello stesso codice».

L'art. 367 c.p.c. a sua volta recita: «Una copia del ricorso per cassazione proposto a norma dell'articolo 41, primo comma, è depositata, dopo la notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene l'istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza».

Nella specie si è proceduto alla notificazione del regolamento preventivo a mezzo posta e trova applicazione, ai fini di individuare la fattispecie di notificazione rilevante ai fini dell'art. 41, l'art. 149, comma terzo, c.p.c., secondo il quale «La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell'atto».

La norma codifica il c.d. principio della scissione, che, peraltro, giusta Corte costituzionale n. 28 del 2004, è da ritenersi vigente per ogni forma di notificazione, anche per quelle diverse dalla notificazione a mezzo posta.

Ora, poiché l'art. 41 prevede la possibilità di proporre il regolamento preventivo «finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado», allorquando le Sezioni unite vengono investite di un ricorso per regolamento preventivo deve farsi luogo d'ufficio, trattandosi di un requisito di ammissibilità, al controllo sul se il limite di proponibilità espresso da quella formulazione sia stato osservato dalla parte istante.

Tale controllo deve farsi anche allorché il regolamento venga proposto con riferimento alla pendenza di un giudizio davanti ad un giudice speciale e l'art. 10 del c.p.a., per quanto attiene al giudizio amministrativo, lo ha confermato, tanto essendo implicazione necessaria del richiamo dell'art. 41.

Poiché è previsto che la proposizione del ricorso per regolamento avvenga con un ricorso da notificarsi alla o alle controparti, il momento del perfezionamento della notificazione dal punto di vista del notificante è quello che rileva ai fini del rispetto del termine di proponibilità indicato dal'art. 41. La ragione è che, dovendo la notificazione del ricorso avvenire prima di questo termine, essa assume rilievo impeditivo di una decadenza e, dunque, conforme alla ragione costituzionale dell'operare del principio della scissione (come espressa da Corte costituzionale n. 477 del 2002 e ribadito da Corte costituzionale n. 28 del 2004, già citata), ai fini dello stabilire se la proposizione del regolamento sia avvenuta prima del momento preclusivo indicato dall'art. 41 non può non assumere rilevanza il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante, atteso che con il compimento delle operazioni di notificazioni per parte sua, egli ha compiuto l'attività che era nel suo dominio per compiere l'atto senza incorrere nella preclusione.

L'attività di deposito della copia notificata del ricorso per regolamento di giurisdizione presso la cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa è, d'altro canto, imposta per notiziare della proposizione quel giudice e consentirgli di esercitare il potere di sospensione del giudizio delibando la fondatezza dell'istanza di regolamento.

L'attività di deposito, che è previsto avvenga, «dopo la notificazione alle altre parti», è attività che - indipendentemente dal se per notificazione qui si intenda solo quella relativa al perfezionamento per il notificante o anche quella per la parte destinataria - non è rilevante per l'ammissibilità del regolamento ai sensi dell'art. 41 del regolamento [recte: del c.p.c. - n.d.r.], ma solo per l'esercizio del potere di sospensione del giudizio da parte del giudice davanti al quale pende il processo.

Ciò è tanto vero che, una volta introdotto il regime dell'art. 367 attuale, che non impone la sospensione automatica, ma l'affida alla valutazione del giudice del processo regolando, bene si è statuito che «Qualora, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, non sia disposta - ai sensi dell'art. 367 c.p.c. - la sospensione del processo pendente, la pronuncia sul regolamento non è preclusa dalla sentenza di primo grado, neppure se questa sia passata in giudicato, trattandosi di sentenza condizionata al riconoscimento della giurisdizione da parte della Corte di cassazione» (Cass., Sez. un. (ord.) n. 10703 del 2005; (ord.) n. 4508 del 2006; (ord.) n. 10531 del 2011).

Da quanto osservato consegue che le Sezioni unite, quando sono investite di un regolamento preventivo non hanno alcun potere di valutare la vicenda descritta nell'art. 367 c.p.c., spettando ad esse di valutare invece se il ricorso sia stato notificato, sia ai fini della verifica del rispetto del momento preclusivo di cui all'art. 41 c.p.c., sia ai fini del rispetto del contraddittorio delle parti legittimate a partecipare al giudizio di regolamento. Mentre ai fini del primo controllo opera il principio della scissione, ai fini del secondo la Corte di cassazione deve verificare se sia data la prova del perfezionamento della notificazione per il destinatario dell'istanza di regolamento. Ma il momento in cui tale perfezionamento si è verificato non assume rilevanza ai sensi dell'art. 41.

Le doglianze della resistente Sodexo circa la pretesa impossibilità di interloquire all'udienza del 7 dicembre 2016 sull'istanza di regolamento ai fini dell'esercizio da parte del potere di sospensione sono, giusta quanto sopra rilevato - e al contrario di quanto ha ritenuto pure il Pubblico Ministero, seppure per disattenderle - del tutto irrilevanti in questa sede (indipendentemente dal fatto che l'interlocuzione vi sia pure stata all'udienza, in cui, peraltro dopo anche un invio a mezzo posta elettronica, il ricorso, sebbene senza la prova del perfezionamento per le destinatarie, venne prodotto, ed a prescindere dal fatto che, per quella interlocuzione, la Sodexo avrebbe potuto chiedere un rinvio, sicché, ai sensi dell'art. 157, terzo comma, c.p.c., applicabile al processo amministrativo ai sensi del comma 1 dell'art. 39 del c.p.a., sarebbe stata essa stessa a causa la lesione che lamenta).

1.2. Si rileva, poi, essendo ciò che è decisivo, che il momento di preclusivo della proponibilità del regolamento, una volta affermata la rilevanza del perfezionamento della notificazione dal punto di vista della notificante, è stato osservato.

In proposito, al di là di quanto apparentemente sembrerebbe suggerire la lettera dell'art. 41 con l'espressine «finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado», si ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, la preclusione all'esperibilità del regolamento preventivo di giurisdizione non si verifica dal momento in cui la sentenza, secondo le regole che presiedono nelle varie tipologie processuali, sia venuta ad esistenza (e, quindi, nei casi nei quali è prevista la pubblicazione mediante deposito di tale sentenza nel momento di tale deposito e nei casi in cui è prevista la pronuncia in via immediata con la lettura del dispositivo o anche della motivazione, in tale momento), ma si deve identificare (nell'uno e nell'altro caso), nel momento in cui il procedimento che porta alla decisione è avviato e l'interlocuzione delle parti è possibile solo con il compimento delle attività che sono previste in funzione della decisione.

Il momento preclusivo si identifica, cioè, in quello in cui ogni attività processuale, sia delle parti, se prevista, sia del giudice, risulti finalizzata alla pronuncia della decisione.

Nei casi in cui la decisione avviene a seguito di discussione la fissazione dell'udienza di discussione lascia ancora intatta la possibilità di una proposizione nelle more del regolamento preventivo, per cui è sufficiente che la notificazione del ricorso per regolamento si sia perfezionata dal punto di vista del notificante prima dell'udienza stessa.

L'apertura dell'udienza di discussione, essendo finalizzata appunto alla discussione in funzione della decisione, preclude la proposizione del regolamento, che, d'altro canto, necessitando una notificazione (nel senso su indicato), non potrebbe formularsi in udienza, ma può esserlo stato solo prima.

Nei casi in cui il procedimento di decisione sia imperniato sulla tenuta di un'udienza di precisazione delle conclusioni, cui debba seguire solo il deposito di conclusionali e repliche e, quindi, scaduti i termini relativi, il deposito della decisione, il radicamento dei poteri decisori del giudice adito e la finalizzazione dei poteri delle parti alla sola decisione, osta a consentire l'esercizio del potere di proporre il regolamento, perché contraddice la funzione di una sollecita definizione della questione di giurisdizione tramite l'investimento in via preventiva della Corte regolatrice (Cass., Sez. un., 10 dicembre 2009, n. 25256; Cass., Sez. un., 23 marzo 2015, n. 5747). La preclusione all'esperibilità del regolamento preventivo si verifica, dunque, dal momento in cui, esauritasi l'attività processuale delle parti con la precisazione delle conclusioni, la causa viene trattenuta a sentenza; soltanto nell'ipotesi in cui una delle parti abbia chiesto, ex art. 275, secondo comma, c.p.c., la discussione orale, il momento preclusivo risulta differito rispetto all'udienza di precisazione delle conclusioni e coincide con quello in cui, all'udienza fissata dinanzi al collegio per la discussione orale, la discussione termina e il collegio si riserva la decisione (Cass., Sez. un., 3 aprile 2000, n. 87; Cass., Sez. un., 20 novembre 2017, n. 27441; e, di recente, Cass., Sez. un. (ord.) n. 2144 del 2018.

Naturalmente, qualora la causa venga trattenuta in decisione ed il giudice la rimetta sul ruolo, la preclusione prima maturata si risolve ed anzi, qualora il regolamento fosse stato proposto in una originaria situazione in cui si era maturata la preclusione, la mancanza della decisione e la regressione del procedimento ne determinano l'ammissibilità sopravvenuta. Allo stesso modo il regolamento diventa ammissibile se, nel disporre la rimessione sul ruolo, il giudice di merito, presa cognizione della pendenza del regolamento, sospenda il giudizio ai sensi dell'art. 367 c.p.c. a motivo della complessità della questione di giurisdizione (si veda proprio il caso deciso dalla citata decisione n. 2144 del 2018).

1.3. Nel giudizio amministrativo il procedimento decisorio davanti al t.a.r. è regolato dall'art. 73 c.p.a., il quale lo impernia sull'udienza di discussione, in vista della quale, ai sensi del comma 1, è previsto che «Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi». L'udienza di discussione è tuttavia indefettibile come momento di interlocuzione, giusta il comma 2 della norma e tanto comporta che prima di quel momento le parti possano esercitare il potere di proposizione del regolamento preventivo, che, del resto, supponendo, come s'è detto, la notificazione di un ricorso, non può ritenersi precluso nell'ultimo termine previsto per la presentazione (scilicet, deposito) di repliche e memorie (che non si notificano).

Ci si può semmai interrogare, in relazione al potere di cui al secondo inciso dell'art. 73, comma 3, là dove si prevede che «se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie», su se l'esercizio di tale potere di rilevazione della questione (che potrebbe anche essere proprio quella di giurisdizione) e la sostanziale regressione del processo ad una fase anteriore alla decisione e lato sensu istruttoria, possa far rivi[v]ere il potere di proporre il ricorso per regolamento.

Ma non è questa la sede per approfondire la questione.

1.4. Nel caso di specie il regolamento è stato proposto prima dell'inizio dell'udienza di discussione e, dunque, deve ritenersi tempestivo, assumendo rilievo, come s'è veduto, il momento di perfezionamento della notificazione del ricorso dal punto di vista del notificante.

Il momento di perfezionamento nei riguardi delle destinatarie rileva in questa sede solo al fine di verificare la regolarità dell'instaurazione del contraddittorio in funzione della trattazione davanti a questa Corte (e, sul punto non vi sono dubbi).

2. Può passarsi ora all'esame dell'istanza di regolamento, che Poste Italiane argomenta premettendo che nella specie, ai fini della individuazione della giurisdizione, verrebbe in rilievo l'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., di modo che sarebbe dirimente stabilire se essa ricorrente si possa o meno ritenere soggetto tenuto al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica e, particolarmente, di quelli regolati dal d.lgs. n. 163 del 2006 (ed ora dal d.lgs. n. 50 del 2016).

Sula base di tale premessa, sostiene la ricorrente che tanto sotto il profilo oggettivo quanto sotto quello soggettivo essa, in relazione all'appalto di cui trattasi non si potrebbe considerare tenuta ad osservare le regole di evidenza pubblica, onde la controversia spetterebbe alla giurisdizione dell'A.G.O.

2.1. Sotto il profilo oggettivo, la ricorrente assume:

a) che l'appalto per l'affidamento del servizio sostitutivo della mensa (si evoca C.d.S., Ad. plen., n. 16 del 2011) sarebbe da considerare un contratto "estraneo" rispetto alle attività cui alludeva l'art. 211 del d.lgs. n. 163 del 2006 e per cui esso disponeva l'applicazione delle norme della parte III del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo riconducibile invece all'àmbito di cui all'art. 217 del d.lgs., in quanto si tratterebbe di appalto che non si porrebbe in termini di mezzo a fine rispetto alle attività di cui all'art. 211 e neppure sarebbe riconducibile alla nozione individuata dall'art. 219 del d.lgs., cioè degli appalti diretti a permettere l'attività di cui all'art. 211;

b) che quanto sub b) si giustificherebbe anche al lume dell'esegesi della direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali, data da Corte di Giustizia CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner), nonché sulla base della ricostruzione del significato dell'art. 217 fatta dalla citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011.

2.2. Sotto il profilo soggettivo, la ricorrente argomenta di essere a tutti gli effetti una società per azioni regolata dal codice civile, all'esito di un complesso percorso iniziato con il d.l. n. 187 del 1993, convertito nella l. n. 71 del 1994, ed adduce che nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006 la sua qualificazione sarebbe quella di "impresa pubblica", il che renderebbe legittima l'applicazione nella specie della disciplina richiamata sotto il profilo oggettivo. Sostiene che detta qualificazione le era stata riconosciuta dalla decisione della Commissione Europea n. 1642 del 30 aprile 2008 (2008/383/CE), con la conseguenza della qualificazione come ente aggiudicatore ai fini della direttiva 2004/17/CE. Assume che la stessa qualificazione le sarebbe stata riconosciuta, poi, da Cass., Sez. un., n. 8511 del 2012.

Rileva, quindi, che l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13 del 2016 avrebbe invece, soffermandosi incidenter tantum sulla natura giuridica di essa ricorrente, ne avrebbe affermato la qualifica di "organismo di diritto pubblico" e - evidentemente nel presupposto che se quella qualificazione rilevasse ai fini della vicenda di cui trattasi, potrebbe giustificare la soggezione del rapporto di affidamento che ne è oggetto alla giurisdizione dell'a.g.a. - svolge diffuse critiche alla suddetta sentenza, argomentando che gli indici che essi avrebbero addotto per giustificare la qualificazione non sarebbero fondati.

In fine, evocando giurisprudenza ordinaria e amministrativa, fra cui la citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, la ricorrente adduce che il c.d. autovincolo all'osservanza della normativa di riferimento di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, che essa si sarebbe imposta nel dar corso alla procedura di affidamento, non sarebbe in alcun modo rilevante ai fini della individuazione della giurisdizione.

3. Il Pubblico Ministero presso la Corte ha concluso per la declaratoria della giurisdizione ordinaria, argomentando innanzitutto che sarebbe priva di fondamento la qualificazione della ricorrente come "organismo di diritto pubblico", mentre sarebbe corretta la rivendicazione della qualificazione come "impresa pubblica".

Ciò sulla base delle seguenti ragioni: «Poste italiane s.p.a. è stata costituita, con delibera CIPE n. 244 del 18 dicembre 1997, come società per azioni, subentrando all'Ente poste italiane, istituito come ente pubblico economico con d.l. 487/1993, convertito con modificazioni nella l. 29 gennaio 1994, n. 71. Fino al 2003, l'intero capitale sociale di Poste italiane s.p.a. era detenuto dal Ministero dell'economia e finanze. In seguito, il Mef ha progressivamente ridotto la propria partecipazione, attualmente al 29,3%, cedendo il 35% del capitale sociale alla Cassa depositi e prestiti s.p.a. e collocando la restante quota nel mercato azionario organizzato e gestito dalla Borsa. Inoltre, Poste italiane s.p.a. è concessionaria del Ministero delle comunicazioni, in virtù del decreto 17 aprile 2000, per l'espletamento del "servizio postale universale" ed è titolare di altri servizi riservati concernenti il recapito della corrispondenza, che, tuttavia, ad eccezione della notifica di atti giudiziali e sanzioni, non svolge più in regime di monopolio e ai quali affianca altre attività anche di tipo finanziario. Già solo da questi rilievi va esclusa la qualificazione di Poste italiane s.p.a. come organismo pubblico, difettando del requisito teleologico del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, privi di carattere industriale e commerciale, il quale implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, e non consente l'esercizio di altre attività da parte del soggetto medesimo. Ma soccorrono altri, dirimenti dati normativi a confermare conclusione siffatta. Di vero, la nuova "sistematica" classificatoria delle "amministrazioni aggiudicatrici", complessivamente formata dall'art. 3 del d.lgs. n. 163 del 2006 in attuazione della sopravvenuta direttiva 18/2004/CE, da un canto, ha assoggettato i servizi postali alla disciplina dei "settori (ora) speciali" e sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, e perciò definiti "esclusi"; dall'altro, ha espressamente espunto Poste Italiane s.p.a. dal novero degli "organismi pubblici" (compresi, di contro, tra le amministrazioni aggiudicatrici), stante l'ormai assodata prevalenza, nel contesto delle proprie attività, di quelle "esigenze aventi carattere industriale o commerciale" che la giurisprudenza aveva in passato reputato comunque non significative agli effetti della riconducibilità della società medesima nell'ambito degli "organismi" anzidetti. Poste Italiane s.p.a., è stata ora più correttamente ed espressamente configurata quale "ente aggiudicatore", ai sensi dell'art. 3, comma 29, e dell'allegato VI-F, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto impresa pubblica e comunque annoverabile tra i soggetti "che ... operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti". Ciò stante, in virtù della cennata distinzione introdotta dall'art. 3 (vedi comma 25) tra "amministrazioni aggiudicatrici" e "enti aggiudicatori", alle imprese pubbliche rientranti in quest'ultima categoria e "operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi", non si applica la parte II del codice, concernente i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (riguardanti invece, per l'appunto, le amministrazioni aggiudicatrici secondo quanto previsto dagli artt. 1 e 2 della direttiva 18/2004/CE), ma solo la parte III, dedicata espressamente ai c.d. settori speciali. Basti rilevare, a tale ultimo riguardo, come l'art. 32 d.lgs. n. 163/2006, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempli le imprese pubbliche in quanto tali. Ne consegue che gli "enti aggiudicatori-imprese pubbliche" sono tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207 d.lgs. n. 163/2006), ex "settori esclusi", mentre, rimanendo distinti dalle "amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti aggiudicatori", non sono tenuti all'osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari».

4. Il Collegio ritiene che la questione della qualificazione o meno delle Poste italiane come "organismo di diritto pubblico" non sia in alcun modo dirimente ai fini della soluzione del regolamento di giurisdizione e che, pertanto, non sia necessario approfondire se tale qualificazione sia corretta oppure no (o ancora se lo sia in termini relativi).

Questa mancanza di decisività si configura per le ragioni che le Sezioni unite hanno già espresso nell'ordinanza n. 8511 del 2012. Ivi si è espressamente rilevato (si veda il paragrafo 3.2. della motivazione) e proprio in una fattispecie che concerneva Poste Italiane che, con riferimento all'ipotesi in cui un ente aggiudicatore sia assoggettato alla disciplina della direttiva comunitaria 2004/17 (che, com'è noto, ebbe una portata specificamente limitata a taluni settori) e, nell'àmbito della sua attuazione legislativa nell'ordinamento interno, alla disciplina della parte III del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché l'operatività di tale disciplina risulta limitata ai soli settori c.d. speciali, non si può predicare, per un'evidente ragione di non contraddizione, che essa possa avere luogo sulla base della disciplina generale della direttiva 2004/18. Ivi è stato in via consequenziale osservato che Poste Italiane, in quanto assoggettata alla direttiva n. 17 ed all'attuazione fattane dal d.lgs. n. 163 del 2006, riveste in quell'àmbito la qualità di ente aggiudicatore sub specie di "impresa pubblica". Tanto è stato affermato con riferimento ad un'ipotesi di appalto che in quell'occasione concerneva una procedura di aggiudicazione degli appalti di fornitura di distributori automatici di banconote (postamat) e, quindi, di un appalto funzionale all'esercizio di un servizio c.d. "diverso" riconducibile al comma 2, lett. c), dell'art. 211 del d.lgs. n. 163 del 2006, come tale riconducibile a sua volta all'art. 219 dello stesso d.lgs.

Di seguito, la suddetta decisione si è, peraltro, fatta carico (paragrafo 3.3.) dell'esistenza di un orientamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui, per gli "organismi di diritto pubblico", in base alla c.d. teoria del contagio, l'assoggettamento al regime dell'evidenza pubblica per l'affidamento degli appalti riguarderebbe tutte ovvero l'insieme delle attività svolte, ma ha spiegato (sebbene dopo avere ribadito - assumendo la nozione di "organismo di diritto pubblico" individuata da Cass., Sez. un., n. 8225 del 2010 - che le Poste Italiane s.p.a. non avrebbero quelle caratteristiche) che «l'assoggettamento delle imprese pubbliche alle regole degli appalti nei settori speciali costituisce un'eccezione, giustificata dal fatto che in tali settori la presenza di particolari interessi pubblici altera le condizioni di concorrenza in cui le imprese pubbliche normalmente opererebbero, mentre, fuori da tali settori, le regole dell'evidenza pubblica non hanno ragione di esistere poiché operano quelle del mercato», per poi soggiungere che: «In applicazione di tale principio, si deve quindi ritenere che, quand'anche a Poste Italiane s.p.a. volesse riconoscersi la natura di organismo di diritto pubblico - il che, peraltro, non pare possa sostenersi sulla base delle considerazioni sin qui svolte -, non per questo potrebbero ritenersi operanti le regole della evidenza pubblica, con la conseguente attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo certo che la procedura oggetto di causa si riferisce all'acquisizione di mezzi per lo svolgimento di un'attività - quella di pagamento e trasferimento di denaro - svolta in condizioni di libera accessibilità dei mercati, e cioè in una situazione nella quale l'assoggettamento a quelle regole sarebbe superfluo, atteso che le finalità perseguite sono già presenti nell'ordinario modo di svolgimento dell'attività dell'ente aggiudicatore».

In sostanza, le Sezioni unite, nella ricordata decisione, hanno - con riferimento ad una fattispecie relativa ad un appalto riconducibile al regime dell'art. 219 ed in relazione al quale risultava accertato (tramite il procedimento previsto da detta norma) il requisito della esposizione al regime della concorrenzialità idoneo a sottrarlo alla soggezione al d.lgs. n. 163 del 2006 - rilevato che, pur ipotizzando la qualificazione delle Poste Italiane s.p.a. come "organismo di diritto pubblico", essa risultava irrilevante ai fini della questione della soggezione alle regole dell'evidenza pubblica, dovendo quella questione risolversi comunque secondo la disposizione dell'art. 219 e, dunque, all'interno del complesso di disposizioni dettate dagli artt. 206 e segg. e, quindi, in buona sostanza, sulla base delle sicura collocazione di Poste Italiane in quel microsistema come ente aggiudicatore.

In pratica le Sezioni unite hanno voluto sostenere (con una motivazione che in precedenza si è incentrata ampiamente sul rapporto fra le due direttive comunitarie del 2004, di cui il d.lgs. n. 163 del 2006 costituì attuazione e sulla decisività delle regole che in adempimento della direttiva n. 17 sui c.d. settori speciali sono state dettate dagli artt. 206 e segg. del detto d.lgs.) che, quando l'art. 207, sotto la rubrica "enti aggiudicatori" dice che «la presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti: a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice...», detta una disposizione che rende applicabile, in relazione a dette attività, la disciplina dal codice dettata nella "presente parte" a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice e, dunque, anche a quelle che, in ipotesi, possano rivestire la natura di "organismi di diritto pubblico". Ciò, può dirsi, è in perfetta coerenza anche con il criterio di interpretazione sistematica, atteso che nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006, l'art. 3, comma 25, accomuna sotto la qualificazione di "amministrazioni aggiudicatrici" anche gli "organismi di diritto pubblico".

Le considerazioni svolte rendono a questo punto superfluo prendere posizione sulla sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2016, rispetto alla quale nel ricorso Poste Italiane esprime dissenso, evidentemente ritenendo che la qualificazione che essa le ha dato nel senso di "organismo di diritto pubblico" sia dirimente ai fini della decisione sul presente regolamento di giurisdizione.

Tanto si osserva non senza che debba rimarcarsi che la lettura della sentenza suggerisce che si sia inteso sostenere quella qualificazione esclusivamente in funzione della questione che si doveva esaminare, che concerneva il diritto di accesso ex l. n. 241 del 1990 dei dipendenti delle Poste Italiane alle prove selettive di accesso alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro. In sostanza il consesso di Palazzo Spada ha inteso propugnare la qualificazione di organismo di diritto pubblico agli effetti dell'applicazione della l. n. 241 del 1990: la sentenza si presta a tale esegesi e non reca affatto un'analisi idonea ad evidenziare in modo chiaro un'esegesi diretta ad affermare la validità della qualificazione in termini generali e particolarmente ad individuare le fonti che giustificherebbero una simile possibilità nel sistema del d.lgs. n. 163 del 2006.

5. Ferma dunque l'indifferenza dell'eventuale qualificazione di Poste Italiane s.p.a. come "organismo di diritto pubblico", ai fini della decisione sul regolamento, diventa decisivo valutare il primo motivo sul quale l'istanza si fonda, quello concernente l'esclusione della soggezione del rapporto di affidamento di cui trattasi ai sensi dell'art. 217 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Pubblico Ministero ha osservato al riguardo che tale motivo è fondato, adducendo le seguenti ragioni: «Ai sensi dell'art. 217 d.lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l'art. 20, direttiva 17/2004/CE), la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 (o per l'esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno della Comunità). Ne deriva che l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali deve essere desunta non soltanto sulla base di un criterio soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale. Ciò anche alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia CE, che impone un'interpretazione restrittiva dei settori speciali (cfr. C. giust. CE 10 aprile 2008, in C-393/06, Aigne). Nella specie, non v'ha dubbio che la procedura di gara indetta da Poste Italiane s.p.a., avente ad oggetto l'appalto del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei, non sia funzionale agli scopi istituzionali della stazione appaltante, ossia i servizi postali di cui all'art. 211 del d.lgs. 163/2006, le cui controversie ricadono ex lege nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare, l'appalto de quo non rientra in alcuno dei "servizi postali" e degli "altri servizi diversi dai servizi postali" che, ai sensi dell'art. 211 d.lgs. n. 163/2006, giustificano l'applicazione della disciplina del testo normativo in esame nei settori speciali. Tra i primi rientrando, ai sensi del comma 2, lett. b), dell'art. 211 citato, quelli includenti la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali; e, tra gli "altri servizi" (da intendersi in senso stretto), dovendosi annoverare quelli elencati dal comma 2, lett. c), stesso articolo - tra cui i "servizi finanziari" quali definiti nella categoria 6 di cui all'allegato II-A (vale a dire: "a) servizi assicurativi; b) servizi bancari e finanziari") e all'art. 19, lett. d), del presente codice, compresi in particolare i vaglia postali e i trasferimenti da conti correnti postali" - "a condizione che siano forniti da un ente che fornisce anche servizi postali ai sensi del comma 2, lett. b), e i presupposti di cui all'art. 219 non siano soddisfatti per quanto riguarda i servizi di cui al citato comma 2, lett. b)". Analogamente, non può fondatamente sostenersi che sussista un nesso di strumentalità tra la procedura selettiva oggetto di impugnativa e uno dei "servizi" menzionati dall'art. 211 d.lgs. n. 163/2006. È, quindi, evidente che l'appalto per cui è processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane, nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attività rientranti nel relativo settore speciale. D'altra parte, l'applicazione del d.lgs. n. 163/2006 alla presente fattispecie non può essere giustificata neanche dall'"auto vincolo" di Poste Italiane contenuto nel bando di gara, dal momento che, per principio unanimemente acquisito alla giurisprudenza ordinaria e amministrativa, la sottoposizione o meno dell'appalto al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 discende esclusivamente dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall'esistenza di un vincolo "eteronomo". Ne consegue, in definitiva, che il servizio per l'assegnazione di buoni pasto per i dipendenti di Poste Italiane non rientra nell'ambito applicativo del d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto, l'impugnazione degli atti della procedura di causa è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo. L'art. 133, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 104/2010 (e successive modifiche) devolve, infatti, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole controversie "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". Come già precisato, però, la contestata procedura di gara concerne l'affidamento di appalto estraneo ai settori speciali (senza che rilevi, per quanto detto, la sua eventuale riconducibilità ai settori ordinari) e si sottrae, pertanto, all'ambito applicativo del d.lgs. n. 163/2006 e all'obbligo di esperire una procedura ad evidenza pubblica, di talché l'impugnazione dei relativi atti non rientra nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. ed è, di conseguenza, devoluta alla (residuale) competenza giurisdizionale del giudice ordinario».

6. Il Collegio condivide le conclusioni del Pubblico Ministero, alle quali, in relazione alle difese svolte dalla resistente Sodexo, aggiunge i seguenti rilievi ulteriormente esplicativi.

La Sodexo ha sostenuto che, in quanto Poste Italiane - per rendere il servizio postale e gli altri servizi speciali indicati dall'art. 211 del d.lgs. n. 163 del 2006 - si avvale anche delle risorse umane costituite dal proprio personale e la distribuzione ad esso dei buoni mensa è previsto dal CCNL di categoria, l'appalto di cui trattasi avrebbe ad oggetto l'assicurazione a favore del personale di una prestazione che, essendo dovuta sul piano dei rapporti di lavoro, rappresenterebbe un mezzo per assicurarsi l'opera del personale stesso.

Poiché l'espletamento delle attività di cui ai servizi speciali contemplati dall'art. 211 sarebbe possibile solo attraverso l'opera del detto personale, l'appalto di cui trattasi, in quanto correlato ad essa sarebbe, per così dire, mediatamente - per la verità non è del tutto esplicitato - o direttamente inerente all'attività di prestazione dei servizi speciali di cui all'art. 211 del d.lgs. n. 163 del 2006 o destinato a permettere la prestazione dell'attività [d]i cui all'art. 211 e, dunque, riconducibile all'art. 219 dello stesso d.lgs.

La resistente, per sostenere la validità di tale prospettazione, evoca quanto affermato da C.d.S., Ad. plen. n. 16 del 2011 nell'attribuire alla giurisdizione ordinaria un appalto per il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi dell'ENI, là dove la decisione ne ha escluso la riconducibilità ai c.d. servizi speciali anche come «appalto ad essi strumentale» (ai sensi dell'art. 219 citato), osservando che invece tale sarebbe stato invece «il servizio di vigilanza di una rete energetica».

L'assunto della Sodexo è che l'appalto di cui trattasi sarebbe omologo di quello cui, sebbene nel settore di collocazione dell'ENI, ha alluso l'Adunanza plenaria.

Ancorché la Sodexo non evochi l'art. 219 il suo assunto è volto oggettivamente a ricondurre l'appalto di cui trattasi alla figura di cui a detta norma, ma la proposta riconduzione non è corretta.

Infatti, quando l'art. 219 fa riferimento agli appalti destinati a permettere la prestazione di una attività di cui agli artt. 208-211 intende alludere ad appalti che, in relazione al servizio ed alla prestazione che debbono assicurare all'ente aggiudicatore si presentino direttamente condizionanti lo svolgimento dell'attività riconducibile al sevizio speciale di cui a dette norme e, quindi, direttamente incidenti, per il loro oggetto, sull'espletamento del servizio.

Ebbene, sostenere che un appalto come quello di cui è processo abbia una simile incidenza è privo di fondamento, perché l'erogazione del servizio di distribuzione e gestione dei buoni mensa al personale di Poste Italiane non costituisce un oggetto che, per la sua natura, rileva direttamente ai fini dell'espletamento del servizio speciale. Si tratta di un oggetto che viene in rilievo solo al fine di permettere alle Poste Italiane, che sono una persona giuridica, di avvalersi delle persone fisiche dei propri dipendenti, la cui attività è necessaria per consentire alle stesse Poste Italiane di agire nel mondo giuridico e, dunque, in fatto, cioè, in definitiva, per espletare, attraverso l'apparato organizzatorio con cui appunto si struttura Poste Italiane, la propria capacità giuridica e d'agire. È vero che senza l'avvalimento del proprio personale, sia in sede centrale che nelle sua varie sedi periferiche e articolazioni organizzativa tramite le quali svolge i servizi speciali di cui all'art. 211, Poste Italiane s.p.a. non potrebbe svolgere le attività inerenti quei servizi. Senonché, l'incidenza dell'avvalimento della propria organizzazione e, dunque, del proprio personale a questo fine si risolve in nient'altro che nel riflesso della mera capacità d'agire propria di Poste Italiane. L'appalto di cui trattasi, essendo diretto a permettere in via immediata l'avvalimento del personale perché il servizio di distribuzione dei buoni pasto, sostitutivo della mensa, è dovuto nell'àmbito del rapporto di lavoro con il personale, assume rilievo solo ai fini di porre in condizione Poste Italiane di agire e rileva solo indirettamente per "permettere" l'espletamento dell'attività inerente al servizio speciale. In realtà, ciò che, per usare l'espressione dell'art. 219 "permette" lo svolgimento dell'attività inerente ai servizi speciali è la struttura organizzatoria di Poste Italiane che non è che la concreta manifestazione della sua stessa natura soggettiva di persona giudica.

È la presenza di detta struttura che "permette" quello svolgimento e non certo l'appalto di cui trattasi, che nessuna attinenza ha con la modalità di svolgimento dei servizi speciali.

L'esempio fatto dalla citata Adunanza plenaria del 2011 è rivelatore proprio in tal senso, là dove ha distinto fra un servizio di vigilanza del personale amministrativo e un servizio di vigilanza espletato sulla rete energetica. Nel primo caso la vigilanza riguardava l'avvalimento del personale operante in un settore che non riguardava direttamente lo svolgimento delle attività indicate nell'art. 208 del d.lgs. n. 163 del 2006. Nel secondo riguardava direttamente tale svolgimento, in quanto la vigilanza era relativa alla rete energetica.

Non è, dunque, possibile sostenere che l'appalto di cui trattasi sia diretto [a] permettere le attività di cui all'art. 211, atteso che l'art. 219 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ora abrogato), quando si riferiva agli «appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli articoli da 208 a 213» alludeva ad appalti relativi all'assicurazione di prestazioni e/o servizi che, in quanto dovevano "permettere" quella prestazione, necessariamente dovevano concernere profili inerenti al suo svolgimento e, dunque, alle modalità del servizio.

L'appalto di cui è processo è invece stipulato per uno scopo diverso da quello dell'esercizio delle attività inerenti ai servizi speciali di cui all'art. 211 e, dunque, è riconducibile all'art. 217.

Ne segue che il relativo procedimento di stipulazione non era soggetto alla parte III del d.lgs. n. 163 del 2066 e, dunque, alle regole di evidenza pubblica, sicché la giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. non sussiste e sussiste invece la giurisdizione dell'a.g.o., che, non è, del resto, esclusa dall'autovincolo impostosi da Poste Italiane all'osservanza delle regole di evidenza pubblica, come ha giustamente rilevato il Pubblico Ministero.

Dev'essere, dunque, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e le parti vanno rimesse davanti al Tribunale competente per territorio, il quale provvederà altresì sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette le parti dinanzi al Tribunale competente per territorio, il quale provvederà altresì sulle spese del presente giudizio.

G. Zagrebelsky
V. Marcenò

Giustizia costituzionale
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Il Mulino, 2018

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V. Marcenò

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R. Carpino

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A. Carratta

Codice di procedura civile ragionato

Nel Diritto, 2018