Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 18 giugno 2018, n. 3733

Presidente: Severini - Estensore: Di Matteo

FATTO

1. Con determinazione 21 settembre 2016 Enit - Agenzia nazionale del turismo indiceva una procedura negoziata per l'individuazione dell'operatore economico cui affidare il servizio di progettazione esecutiva, allestimento e funzionamento dello stand ENIT Italia MICE in vista della partecipazione alla fiera congressuale IBTM WORD di Barcellona nel periodo dal 29 novembre al 1° dicembre 2016. La procedura aveva valore di euro 150.000,00.

2. Alla procedura prendevano parte quattro imprese e risultava aggiudicatario il Raggruppamento temporaneo di imprese Colorcom s.r.l./AB Comunicazioni s.r.l.; Gamma Eventi s.r.l. si situava al secondo posto della graduatoria approvata dalla commissione aggiudicatrice.

3. A seguito di accesso ai documenti Gamma Eventi s.r.l. riscontrava una serie di vizi negli atti della procedura e proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio articolato in cinque motivi.

3.1. I primi due motivi di ricorso erano diretti a contestare l'operato della Commissione aggiudicatrice; in primo luogo, per aver fatto erronea applicazione del criterio di valutazione delle offerte da essa stessa prescelto (individuato dalla ricorrente nel criterio della c.d. interposizione lineare) poiché, a suo dire, se il suddetto criterio fosse stato correttamente applicato, avrebbe conseguito un punteggio superiore a quello del RTI aggiudicatario; in secondo luogo, in quanto due suoi componenti, privi dei requisiti di "esperto" nel settore cui il contratto si riferiva, avevano assegnato all'offerta tecnica dell'aggiudicatario un punteggio ritenuto illogico, arbitrario e sproporzionato.

3.2. Altri motivi erano diretti a contestare l'intera procedura; segnatamente, con il terzo motivo era censurata la mancata fissazione nella lex specialis di gara dei (sub)criteri di ponderazione di ciascun elemento tecnico componente le offerte, ai fini della valutazione e dell'attribuzione dei punteggi. Con il quarto motivo la ricorrente contestava la scelta dell'amministrazione di utilizzare il criterio (di aggiudicazione) dell'offerta economicamente più vantaggiosa anziché quello del prezzo più basso in relazione ad un contratto che, per la natura e l'oggetto, meglio si sarebbe prestato ad essere aggiudicato con il secondo piuttosto che con il primo criterio, considerato che l'offerta tecnica che i concorrenti erano chiamati ad esporre consisteva nel semplice adattamento di un progetto pilota contenuto nei documenti di gara ed estremamente dettagliato, onde non restava loro alcun margine di autonomia. Infine, con l'ultimo motivo erano contestate le modalità di nomina della commissione avvenute, secondo la ricorrente, in violazione del principio di separazione e non ingerenza della stazione appaltante nell'attività della commissione come provato dal fatto che i commissari erano tutti dipendenti dell'ente, scelti senza previa individuazione delle regole di competenza e trasparenza, e che non avevano preventivamente reso le dichiarazioni relative all'assenza di incompatibilità (oltre a non esservi certezza in ordine al fatto che la commissione fosse stata nominata dopo la presentazione delle offerte).

4. In giudizio si costituivano con unica memoria Enit e il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo che concludevano per il rigetto del ricorso. Restava intimato il controinteressato.

5. Il giudizio di primo grado si è concluso con la sentenza, sez. II-quater, 14 marzo 2017, n. 3467 di accoglimento del ricorso e annullamento degli atti impugnati. Accertato che il contratto stipulato tra Enit e il raggruppamento aggiudicatario era già stato completamente eseguito, il tribunale ha accolto la domanda di risarcimento del danno per equivalente e condannato Enit al pagamento della somma di euro 6.760,00 oltre rivalutazione e interessi a favore di Gamma Eventi s.r.l. Spese a carico di Enit.

6. Appellano Enit e il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo. Resiste Gamma Eventi s.r.l. All'udienza pubblica dell'8 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va esaminato il contenuto della sentenza di primo grado.

2. La sentenza di primo grado ha ritenuto fondati alcuni dei motivi di ricorso proposti da Gamma Eventi s.r.l. idonei a determinare il travolgimento dell'intera procedura di gara.

Precisamente, è stato ritenuto illegittimo il decreto di nomina della Commissione esaminatrice per insufficiente motivazione sulle competenze professionali dei componenti nominati idonee a far assumere loro la qualifica di "esperto nel settore" (quinto motivo di ricorso); allo stesso modo è stato considerato illegittimo il disciplinare di gara per mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte (e, più esattamente, degli elementi delle offerte) in violazione del principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa (ed euro-unitaria) per il quale tutti i criteri di valutazione delle offerte devono essere dettagliatamente specificati nella lex specialis della procedura (terzo motivo di ricorso).

2.1. Rammenta la sentenza che i criteri di valutazione sono stati elaborati dalla Commissione solo successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura (e delle relative offerte), vale a dire nella seduta dell'11 ottobre 2016 in questi termini: "Allestimento spazi max 40 punti Complesso dei servizi e gadget max 20 punti Eventuali servizi aggiuntivi e valutazione complessiva dell'offerta max 7 punti Progetto proposto in versione Plus o Light max 3 punti".

3. La sentenza impugnata ha, poi, ritenuto fondato il motivo di ricorso (il primo motivo) rivolto nei confronti del provvedimento di aggiudicazione al RTI Colorcom s.r.l.

Come narrato in precedenza la ricorrente lamentava che la Commissione aggiudicatrice aveva errato nell'effettuare il calcolo richiesto dal metodo, c.d. dell'interpolazione lineare, che la Commissione stessa aveva prescelto per la valutazione delle offerte economiche. Se tale metodo fosse stato correttamente applicato, affermava la ricorrente, le sarebbe spettato un punteggio di gran lunga superiore a quello attribuito al Raggruppamento aggiudicatario.

3.1. Premesso che il metodo dell'interpolazione lineare può essere tradotto in simboli nella formula Vai=Ra/Rmx (in cui: Vai corrisponde al coefficiente della presentazione dell'offerta (a) rispetto al requisito (i); Ra corrisponde al valore offerto tenuto conto del ribasso proposto dal concorrente a; Rmax corrisponde al valore offerto tenuto conto dal ribasso dal concorrente che ha presentato l'offerta più conveniente in termini di ribasso) e che ove le offerte fossero state considerate in termini di ribasso e non in assoluto (una volta tradotte le percentuali in numeri decimali) alla Gamma Eventi sarebbero stati attribuiti (stante 30 punti il massimo) 29,85 punti (avendo proposto un ribasso di euro 20.000) e al Raggruppamento aggiudicatario 13,43 punti (avendo proposto un ribasso di euro 9.000), il giudice di primo grado ha concluso che, sommando il punteggio ottenuto in sede di valutazione dell'offerta economica a quello dell'offerta tecnica, nel quale il raggruppamento risultava in vantaggio di soli 2 punti, la ricorrente sarebbe stata l'aggiudicataria della procedura.

4. Dichiarata l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e dell'intera procedura di gara, è stata accolta la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente formulata dalla Gamma Eventi s.r.l. in sede di ricorso, considerata l'avvenuta integrale esecuzione del contratto nel tempo del giudizio.

4.1. La sentenza condanna Enit al risarcimento del danno da perdita di chance "e cioè il pregiudizio costituito dalla perdita della possibilità di aggiudicarsi la gara, il quale può quantificarsi nella misura del 10% del prezzo a base d'asta ridotto del ribasso proposto con l'offerta economica, pari a 20.000 euro, corrispondente, quindi, nel caso di specie, al 10% di 130.000 (posto che il prezzo a base d'asta era fissato dalla lex specialis di gara in 150.000 euro) e quindi 13.000 euro".

L'importo così quantificato è, poi, decurtato e equitativamente rideterminato nel 5% dell'importo a base d'asta dovendosi tener conto dell'aliude perceptum vel percipiendum, per un totale complessivo di euro 6.500,00, al quale è aggiunto il c.d. danno curriculare, quantificato nel 2% del danno riconosciuto, per un totale di euro 6.760,00.

5. Nel proprio atto di appello Enit dichiara di prestare acquiescenza ai capi di sentenza attinenti ai vizi dell'intera procedura di gara (illegittimità del decreto di nomina dei membri della Commissione aggiudicatrice e illegittimità del disciplinare di gara), che, pertanto, risultano coperti dal giudicato c.d. interno.

6. L'appello si concentra, pertanto, sul capo di sentenza relativo ai vizi del provvedimento di aggiudicazione.

6.1. Sostiene l'amministrazione appellante che l'errore commesso dal tribunale consiste nell'aver ritenuto, seguendo le argomentazioni offerte dalla ricorrente, che la Commissione aggiudicatrice avesse applicato il metodo c.d. dell'interpolazione lineare nella valutazione delle offerte economiche, laddove, invece, era stata scelto ed applicato il diverso metodo c.d. "al prezzo minimo" o "inversamente proporzionale" descritto dalla formula Pa=(Pb/P)*Pm.

6.2. Continua l'appellante: le due formule - quella indicata dalla ricorrente e fatta propria dal tribunale e quella prescelta dalla Commissione - sono diverse e producono risultati diversi ma la legittima scelta della Commissione non può essere sostituita da una rivalutazione postuma del concorrente non aggiudicatario. Tanto più che sottesa alla scelta della Commissione, di utilizzare la formula "al prezzo minimo" vi era una precisa considerazione: quella di non voler attribuire, nella valutazione delle offerte, peso preponderante all'elemento del ribasso offerto, come, invece, accade nel caso di applicazione del metodo c.d. dell'interpolazione lineare.

La conclusione dell'appellante è che, nell'applicare il criterio di valutazione effettivamente prescelto, la Commissione non è incorsa in errore alcuno.

7. Il motivo è fondato e va accolto.

7.1. La prima questione posta è se la Commissione aggiudicatrice, in caso di mancata indicazione del criterio di valutazione delle offerte economiche nel disciplinare di gara, sia libera di decidere quale utilizzare ovvero sia rinvenibile nel codice dei contratti pubblici (o altrove) una precisa indicazione normativa che vincoli l'operato della Commissione.

7.2. L'art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alle stazioni appaltanti la scelta dei criteri di valutazione per l'assegnazione del punteggio agli elementi quantitativi e, in particolare, al prezzo proposto dagli offerenti. Sul punto il comma 10-bis dell'art. 95 cit. fornisce solamente un'indicazione di massima per la quale "La stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua i criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento".

La norma va intesa nel senso che, qualora sia scelto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non va attribuito peso preponderante agli elementi quantitativi su quelli qualitativi dell'offerta.

7.3. L'appellata afferma che il criterio c.d. dell'interpolazione lineare come criterio di valutazione di assegnazione del punteggio al prezzo è suggerito dalle Linee Guida ANAC n. 2 emanate con la determinazione 21 settembre 2016, n. 1005.

Senza tener conto della replica dell'amministrazione appellante - secondo la quale le suddette Linee Guida sono state pubblicate in Gazzetta ufficiale l'11 ottobre 2016 a bando già pubblicato - va considerato che il metodo dell'interpolazione lineare è solo uno dei metodi indicati dall'ANAC: la quale, peraltro, ne mette in rilievo gli inconvenienti, affermando testualmente: "Tale metodo di calcolo presenta l'inconveniente, più volte evidenziato, di poter condurre a differenze elevate anche a fronte di scarti in valore assoluto limitati; ciò si verifica quando il ribasso massimo rispetto al prezzo a base di gara è contenuto; accentua inoltre la concorrenza, inducendo a formulare offerte aggressive".

8. Chiarito che la Commissione aggiudicatrice non era tenuta a scegliere un criterio di valutazione dell'offerta economica, potendo liberamente determinarsi, va esaminato il verbale dell'11 ottobre 2016 nel quale il criterio prescelto è indicato.

8.1. Vi si legge: "La Commissione, in seduta riservata, prosegue i lavori analizzando le formalità relative alle offerte economiche e procedendo all'attribuzione dei punteggi secondo la seguente formula Pa=(Pb/P)*P, (dove Pa è il punteggio dell'offerta esaminata, Pb è il prezzo dell'offerta più bassa, P il prezzo dell'offerta esaminata e Pm è il punteggio massimo)"; che la formula scelta dalla Commissione non corrisponda a quella con la quale si esprime il criterio della c.d. interpolazione lineare è dimostrato dal fatto che essa dà come esito un numero assoluto e non una percentuale come appunto l'altra.

8.2. Tenendo conto dei prezzi offerti da ciascun offerente come indicati nella prima tabella di pag. 4 del verbale della Commissione che si sta esaminando e del punteggio complessivo finale quale risulta dalla seconda tabella inserita nella medesima pagina, è dato concludere che la Commissione ha correttamente applicato alle offerte concorrenti il criterio di calcolo prescelto.

9. Occorre tuttavia una precisazione: è vero che il criterio di calcolo prescelto dalla Commissione, rispetto a quello indicato dall'appellata, comporta che a ribassi sul prezzo proposti dai vari concorrenti anche molto distanti tra loro non corrisponde un punteggio che rispecchia esattamente tali differenze.

È questa la ragione per la quale, a fronte di una differenza di 11.000 euro tra il ribasso sul prezzo proposto da Gamma Eventi s.r.l. (euro 20.000) e il raggruppamento Colorcorm s.r.l. (euro 9.000), la differenza, in termini di punteggio, è stata di soli 2,34 punti a favore della prima, inidonea a coprire la maggiore distanza tra le due offerte tecniche a favore della seconda. Si tratta, però, di una scelta legittimamente operata dalla Commissione e, per quanto detto, congruamente motivata dalla volontà di emendare gli inconvenienti che comporta l'applicazione del metodo della c.d. interpolazione lineare (espressi anche da ANAC nelle Linee guida citate).

10. Accolto il motivo di appello di Enit consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza di primo grado, il provvedimento 19 ottobre 2016 n. 241 che ha disposto l'aggiudicazione a favore del RTI Colorcom allestimenti fieristici s.r.l. e AB Comunicazioni s.r.l. non appare illegittimo per cattiva applicazione del criterio prescelto dalla Commissione aggiudicatrice per l'attribuzione del punteggio all'offerta economica.

11. Resta da verificare se l'illegittimità dell'aggiudicazione possa derivare, invece, dai vizi prospettati dall'appellata con il secondo motivo di ricorso, assorbito dalla sentenza impugnata e correttamente riproposto da Gamma Eventi s.r.l. nella memoria di costituzione ex art. 101, comma 2, c.p.a.

11.1. L'appellata sostiene l'illegittimità della graduatoria finale (e del provvedimento di aggiudicazione che, in base ad essa, è stato adottato dalla stazione appaltante) per i punteggi, a suo dire irragionevoli, illogici e sproporzionati, attribuiti da due componenti della Commissione aggiudicatrice.

La critica dell'appellata consiste nel confronto tra i punteggi attribuiti alle offerte tecniche dal Presidente e dal commissario Alessandro Petroli e dalle altre due componenti, per arrivare a individuare una sproporzione tra gli stessi, a suo dire, non giustificata. In particolare il Presidente e il componente Petroli avevano dimostrato di preferire con i punteggi assegnati l'offerta della Gamma Eventi s.r.l., mentre le altre due componenti le avevano assegnato punteggi molto inferiori rispetto a quelli assegnati al Raggruppamento aggiudicatario dagli altri.

12. Il motivo così proposto è infondato.

L'appellata si limita a riportare i punteggi assegnati dai Commissari e dalla differenza tra gli stessi trae argomenti per sostenere che due componenti della Commissione hanno agito in contraddizione con gli altri, e, comunque, in maniera illogica e irragionevole.

Nel ragionamento dell'appellata v'è una discontinuità logica: non si comprende la ragione per la quale dalla differenza dei punteggi attribuiti dai componenti della Commissione si debba trarre che alcuni (e non gli altri) abbiano operato in maniera illogica e irragionevole o, anche solo in maniera contraddittoria, come se i commissari debbano preventivamente accordarsi circa il modo comune in cui indirizzare le proprie preferenze. Vero, invece, che ciascun commissario ha legittimamente ritenuto di preferire un'offerta piuttosto che un'altra e la diversa qualifica posseduta, in mancanza di ulteriori riscontri neppure indicati dall'appellata, non può ritenersi elemento distorsivo nella scelta compiuta.

13. Vanno ora considerate le conseguenze derivanti sul piano del disposto risarcimento del danno dall'accoglimento dell'unico motivo di appello formulato da Enit.

13.1. Sostiene l'appellata che quand'anche fosse accolto il motivo di appello proposto dalla stazione appaltante dovrebbe comunque esserle riconosciuto il risarcimento del danno da perdita di chance avendo la sentenza impugnata accertato l'illegittimità della procedura di gara con statuizioni coperte dal giudicato per non essere stato oggetto di censura da parte appellante.

13.2. L'assunto non è fondato.

Vero che è definitivamente accertata l'illegittimità della procedura di gara per mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche nel disciplinare di gara (come pure l'illegittimità del decreto di nomina per insufficiente motivazione) non avendo Enit impugnato i relativi capi di sentenza. Tuttavia, ritiene il Collegio che tale illegittimità non conduce a riconoscere il risarcimento del danno da perdita di chance a favore della Gemma Eventi s.r.l.

13.3. Ove il contratto di appalto non fosse stato già interamente eseguito nel corso del giudizio, l'accertata illegittimità della procedura avrebbe presumibilmente comportato la riedizione della gara. Così, il bando di gara e il disciplinare, nuovamente redatti, avrebbero dovuto indicare i criteri di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti (e il decreto di nomina sarebbe dovuto essere nuovamente adottato, con adeguata motivazione sulle ragioni della scelta, in qualità di "esperti" dei componenti nominati).

13.4. È immaginabile che la stazione appaltante avrebbe adottato già con il bando di gara i criteri di valutazione delle offerte prescelti nel corso della procedura dalla commissione aggiudicatrice, che appaiono non illogici per le considerazioni precedentemente esposte, e idonei a superare inconvenienti che altri criteri producono.

In una valutazione probabilistica è, dunque, possibile stimare che, anche a modificare le condizioni di partenza, con la preventiva indicazione dei criteri di valutazione dell'offerta, l'esito della gara non sarebbe stato differente; o, comunque, un esito differente (anche eventualmente per la presenza di commissari esperti) sarebbe stato fortemente improbabile.

Su queste condizioni, il danno da perdita di chance resta irrisarcibile.

13.5. Con sentenza di questa Sezione V, 26 aprile 2018, n. 2527, il Consiglio di Stato ha definito i termini entro i quali la c.d. perdita di chance è ammessa a risarcimento, Ivi si afferma: "18.3. La tecnica risarcitoria della chance impone un ulteriore necessario passaggio: posto che l'illegittima condotta dell'amministrazione ha qui determinato un danno risarcibile nei termini indicati, per la sua quantificazione occorre definire la misura percentuale che nella situazione data presentava per l'interessato la probabilità di aggiudicazione - la chance appunto - tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l'atto illegittimo e come poi si sarebbe evoluta. 18.4. Si tratta di passaggio necessario: per la giurisprudenza l'operatore può beneficiare del risarcimento per equivalente solo se la sua chance di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un'apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule "probabilità seria e concreta" o anche "elevata probabilità" di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c'è la "mera possibilità" di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (cfr., in tema di pubblici concorsi, Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5559, nonché Cass., lav., 25 agosto 2017, n. 20408; in tema di contratti pubblici, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740; VI, 4 settembre 2015, n. 4115; 5 marzo 2015, n. 1099; VI, 20 ottobre 2010, n. 7593)".

13.6. Orbene, concludendo sul punto, per le considerazioni già esposte sul probabile esito di una rinnovata procedura di gara ritiene il Collegio che, nella vicenda in esame, la chance non attinga a quel livello di "probabilità seria e concreta" o di "elevata probabilità", che ne titola il ristoro monetario.

14. In conclusione, l'appello di Enit Italia va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata da Gamma Eventi s.r.l.

15. La parziale soccombenza della stazione appaltante all'esito dei due gradi del giudizio giustifica la compensazione delle spese del presenta grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l'effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 3467/17, respinge la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente proposta da Gamma Eventi s.r.l. nel ricorso di primo grado.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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