Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 9 maggio 2019, n. 3015
Presidente: Franconiero - Estensore: Di Matteo
FATTO
1. Con determinazione 9 febbraio 2017, n. 60 il Comune di Sassuolo indiceva una procedura di appalto sotto soglia ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per l'affidamento del servizio di rassegna stampa digitale dal 1° marzo 2017 al 31 dicembre 2019.
La procedura prevedeva l'inoltro della richiesta di offerta, previa consultazione di otto operatori economici, e il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 95, comma 3, d.lgs. n. 50 cit.
1.2. Il disciplinare di gara prevedeva, tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica, e, precisamente nell'ambito dei "requisiti tecnico-professionali dell'operatore economico", il criterio della "sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress": agli operatori che dimostravano di aver sottoscritto la licenza sarebbero stati attribuiti tre punti; in assenza di sottoscrizione, nessun punto.
1.3. Negli atti di causa la "licenza ARS", cui faceva riferimento il disciplinare di gara, è descritta come un contratto per adesione proposto alle società che si occupano di effettuare rassegna stampa dalla Promopress s.r.l., società costituita da una serie di editori privati di quotidiani e riviste riuniti dalla FIEG - Federazione italiana editori giornali; l'adesione al contratto - ovvero, con altra terminologia, la sottoscrizione della "licenza" - previo pagamento di un compenso economico, consentirebbe la riproduzione nelle rassegne stampa degli articoli delle testate edite dagli editori coinvolti dalla costituzione della società (ed inseriti all'interno di un repertorio denominato proprio "Repertorio Promopress").
1.4. Rispondevano all'invito rivolto dal Comune di Sassuolo solo tre operatori economici che presentavano offerta, tra questi vi erano la Pressline s.r.l. e L'Eco della Stampa s.p.a.; per l'offerta tecnica L'Eco della Stampa s.p.a. otteneva 47 punti dei 50 disponibili e i tre punti mancanti al raggiungimento del massimo erano giustificati proprio dalla mancata sottoscrizione della "Licenza ARS". Per l'offerta economica, invece, la Pressline s.r.l. otteneva 50 punti, mentre L'Eco della Stampa 39,50. La graduatoria formata a conclusione delle operazioni di gara vedeva, dunque, prima la Pressline s.r.l. con 88,7 punti e seconda L'Eco della Stampa s.p.a. con 86,5 punti.
Con determinazione 27 febbraio 2017, n. 85 il Comune di Sassuolo aggiudicava l'appalto alla Pressline s.r.l.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, L'Eco della Stampa s.p.a. impugnava il provvedimento di aggiudicazione sulla base di un unico articolato motivo con il quale contestava la legittimità del criterio di valutazione delle offerte costituito dalla "sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress", evidenziando che l'attività di rassegna stampa non è soggetta ad alcuna privativa (ai sensi degli artt. 65 e 101 della legge sul diritto d'autore), onde, per il suo svolgimento, non è richiesta alcuna licenza né tantomeno il pagamento di un compenso economico, per aver fondamento nel principio costituzionale di libertà di impresa (art. 41 Cost.).
2.1. Nel giudizio si costituiva il Comune di Sassuolo ma non la Pressline s.r.l.; il giudizio era concluso dalla sentenza, sez. II, 22 novembre 2017, n. 771, di reiezione del ricorso e condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.
3. Propone appello L'Eco della Stampa s.p.a.; si è costituito in giudizio il Comune di Sassuolo. Con ordinanza 1° ottobre 2018, n. 5623 sono state richieste all'Ordine dei giornalisti informazioni sulla natura della "licenza ARS del repertorio Promopress" e, in particolare, sulle ragioni che hanno condotto la Federazione italiana editori giornali a promuovere la costituzione della società Promopress s.r.l., nonché a specificare le modalità con le quali di prassi è svolta l'attività di rassegna stampa in Italia e se essa è soggetta a privativa ovvero al pagamento di compensi agli autori e/o editori degli articoli citati.
3.1. Con nota 31 ottobre 2018 l'Ordine dei giornalisti ha fornito risposta, precisando trattarsi di materia che esula dalle attribuzioni del Consiglio nazionale dell'Ordine dei giornalisti, come definite dagli artt. 20 e 20-bis l. 3 febbraio 1963, n. 69, e che, quanto alle modalità di svolgimento dell'attività di rassegna stampa nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, la stessa è curata direttamente dall'Ufficio stampa ovvero configurata quale servizio esterno da acquistare tramite procedure concorsuali.
3.2. In vista dell'udienza di merito le parti hanno presentato memorie ex art. 73 c.p.a., cui è seguita replica di L'Eco della stampa s.p.a. All'udienza del 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente va precisato che l'Ordine dei giornalisti non ha fornito le informazioni richieste con l'ordinanza istruttoria 1° ottobre 2018, n. 5623, nondimeno il Collegio ha ritenuto di avere sufficienti elementi per la decisione della controversia.
2. La sentenza di primo grado ha respinto il ricorso per aver ritenuto condivisibile la decisione del Comune di inserire tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche anche la sottoscrizione della "licenza ARS" allo scopo di tutelarsi da eventuali rivendicazioni da parte degli editori e poter, così, usufruire di una rassegna stampa non lesiva dei diritti d'autore.
2.1. Sostiene tale conclusione il seguente ragionamento:
a) la legge sul diritto di autore (l. 22 aprile 1941, n. 633) vieta, in generale, la riproduzione dell'opera di ingegno, ma esclude da tale divieto "gli articoli di attualità di carattere economico, politico o religioso pubblicati nelle riviste o nei giornali" e la Corte di cassazione (con sentenza 20410/2005), ha affermato che, se la riproduzione è riservata, un articolo non può essere ripubblicato da altri e che elaborare rassegne stampa sistematicamente diffuse il giorno stesso della pubblicazione degli articoli è condotta commercialmente scorretta ossia integra una fattispecie di concorrenza sleale;
b) in tale contesto normativo va inserita la scelta della Federazione italiana editori di giornali di costituire la Promopress s.r.l. e di gestire, suo tramite, i diritti di autore in relazione alle rassegne stampa, mediante repertorio cui può aderire ogni società del settore interessata: è così incrociata l'offerta di contenuti giornalistici con la domanda della loro riproduzione;
c) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione solo sotto il profilo della logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle singole voci, poiché, se così facesse, invaderebbe la sfera riservata all'esercizio della discrezionalità tecnica dell'amministrazione.
3. Con il primo motivo di appello L'Eco della Stampa s.p.a. censura la sentenza di primo grado per "Erroneità della motivazione con riferimento alla ritenuta insindacabilità del sub-criterio di valutazione da parte del giudice amministrativo. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 Cost. e 65 e 101 della l. 633/1941. Violazione del principio di non discriminazione, par condicio e di buon andamento dell'attività amministrativa. Antigiuridicità ed illegittimità manifeste".
Il motivo è sostanzialmente articolato in tre censure:
a) si sostiene l'improprio richiamo effettuato in sentenza ai limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione della congruità dell'offerta, considerato che i motivi di ricorso non erano diretti a contestare la congruità dell'offerta presentata dalla controinteressata, ma la legittimità della lex specialis nella misura in cui aveva inserito, tra i criteri di valutazione dell'offerta, quello della "sottoscrizione della licenza ARS del Repertorio Promopress" e tale profilo è sindacabile dal giudice amministrativo;
b) si contesta al giudice di primo grado di aver ritenuto di risolvere la controversia alla luce delle disposizioni contenute nella legge sul diritto d'autore, e mediante accertamento della possibilità di esercitare l'attività di rassegna stampa da parte degli operatori che non abbiano sottoscritto la "licenza ARS": che non fosse questa la strada corretta per la risoluzione della controversia sarebbe dimostrato dal fatto che la sottoscrizione della "licenza ARS" era prevista dal bando di gara quale criterio di valutazione dell'offerta e non quale requisito di partecipazione, onde ben poteva accadere che, all'esito delle operazioni di gara, il servizio venisse affidato, e fosse dunque svolto, ad operatore privo della predetta licenza;
c) è confutata la decisione di primo grado anche in punto di tutela del diritto d'autore: l'attività di rassegna stampa non è sottoposta per legge ad alcuna privativa e può essere liberamente svolta, senza necessità di specifica licenza degli editori/autori o pagamento di compenso agli stessi, trovando fondamento unicamente nel principio costituzionale della libertà di impresa (art. 41 Cost.).
4. Il motivo di appello è fondato.
4.1. È posta la questione della legittimità del bando di gara nella parte in cui prevede, tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica degli operatori economici invitati alla procedura, la "sottoscrizione di licenza ARS del Repertorio Promopress" con riconoscimento, in caso di avvenuta sottoscrizione, di tre punti.
4.2. La valutazione della legittimità di tale criterio va operata nei limiti posti dalla giurisprudenza al sindacato del giudice amministrativo sull'attività delle amministrazioni pubbliche: la scelta dei criteri di valutazione delle offerte è espressione di discrezionalità amministrativa che può essere sindacata nei limiti della illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà manifesta (tra le più recenti, cfr. C.d.S., sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; sez. V, 23 novembre 2018, n. 6637).
4.3. Ritiene il Collegio che il criterio di valutazione dell'offerta tecnica di "sottoscrizione di licenza ARS del Repertorio Promopress" sia un criterio irragionevole per le ragioni che si vanno ad esporre.
4.3.1. In premessa: è chiaro, dagli atti di causa, il funzionamento del sistema ideato dalla Federazione italiana editori giornali. La società Promopress s.r.l. offre agli operatori del settore, dietro pagamento di un corrispettivo, di accedere ad articoli di giornale che editori aderenti all'accordo stesso inseriscono all'interno di un repertorio e di utilizzarli per la formazione delle rassegne stampa. L'intento è quello di fornire un consenso preventivo allo sfruttamento economico degli articoli giornalisti[ci] nell'ambito delle rassegne stampa e comporre, in via negoziale, il contrasto di interessi tra l'editore del giornale, che mira a promuovere la diffusione degli articoli dietro corrispettivo, e le società autrici di rassegne stampe che hanno necessità di quegli articoli per la elaborazione del prodotto da offrire ai loro clienti, pubbliche amministrazioni e privati.
4.3.2. È altrettanto incontestato, poiché espressamente ammesso dal Comune di Sassuolo nei suoi scritti difensivi, che la scelta di inserire tra i criteri di valutazione delle offerte anche quello citato aveva la sua ragione nella volontà di evitare eventuali azioni giudiziarie intentate dagli editori e/o dagli autori degli articoli citati nelle rassegne stampa per violazione delle norme sul diritto d'autore.
4.3.3. Ed in effetti, la questione della utilizzazione degli articoli giornalistici per la composizione di rassegne stampa e, precisamente, se essa, in ragione delle disposizioni contenute nella legge sul diritto d'autore, sia sottoposta a consenso preventivo dell'autore e/o dell'editore dell'articolo ovvero possa liberamente svolgersi è controversa ed ancora oggetto di elaborazione in sede giurisprudenziale.
Le parti in causa ne hanno ampiamente trattato, e L'Eco della Stampa s.p.a. ha cercato con ampie argomentazioni di dimostrare il carattere libero dell'attività; tuttavia, ritiene il Collegio che, ai fini della soluzione della presente controversia, si tratti di questione irrilevante.
4.3.4. La problematica della libera utilizzazione degli articoli giornalistici ai fini della composizione della rassegna stampa, ovvero la necessità per l'operatore economico di richiedere autorizzazione (id est, il consenso) dell'autore e/o dell'editore attiene al rispetto delle disposizioni sul diritto d'autore nella compilazione di rassegne stampa; essa, pertanto, appartiene al quadro normativo regolatorio del servizio oggetto del contratto da affidare; ne è, in qualche modo, il presupposto giuridico che ogni operatore economico del settore deve affrontare (e a cui deve adeguarsi) per svolgere la sua attività imprenditoriale nel rispetto della legge.
Da questo punto di vista, potrebbe essere paragonata al rispetto cui l'operatore economico è tenuto, nell'esercizio della sua attività imprenditoriale e dunque anche a prescindere dalla partecipazione ad una procedura di affidamento di una commessa pubblica, delle disposizioni che regolano il rapporto di lavoro con i propri dipendenti: l'imprenditore deve adeguarsi al quadro normativo di riferimento, e non per ottenere un punteggio maggiore in sede di gara, ma per svolgere la sua attività in conformità alla legge.
4.3.5. Riluce la contraddizione, allora, che v'è nella scelta della stazione appaltante: se la sottoscrizione della "licenza ARS" è giustificata dal rispetto della legge sul diritto d'autore in tema di composizione delle rassegne stampa, essa è condizione legale per lo svolgimento dell'attività imprenditoriale (di elaborazione delle rassegne stampa), va richiesta a tutti gli operatori economici e non può atteggiarsi a criterio premiale di valutazione dell'offerta tecnica, poiché l'operatore che ne è privo esercita l'attività contra legem e la sua offerta va considerata inammissibile non solamente meno valida dell'altra.
4.3.6. D'altra parte, anche a non voler tener conto della finalità soggettiva della stazione appaltante al momento dell'elaborazione del predetto criterio, e, dunque, a non tener conto della connessione con le disposizioni della legge sul diritto d'autore, lo stesso risulterebbe comunque irragionevole: non sarebbe comprensibile il profilo di meritevolezza dell'attività imprenditoriale da premiare, ovvero, per essere più chiari, la ragione per la quale l'operatore economico sottoscrittore della licenza dovrebbe essere maggiormente valutato rispetto a quello che non l'abbia sottoscritta. La licenza è frutto, infatti, di un accordo privato che prevede la corresponsione di un pagamento all'editore e, dunque, realizza l'interesse di quest'ultimo - sicuramente meritevole di tutela - ma certo estraneo all'interesse pubblico che deve necessariamente tradursi nelle disposizioni che regolano la scelta del contraente della pubblica amministrazione.
4.4. In conclusione, il criterio della "sottoscrizione della licenza ARS del repertorio Promopress" va reputato illegittimo ed espunto dai criteri di valutazione delle offerte proposte dagli operatori economici.
5. La sentenza di primo grado va riformata con l'accoglimento del ricorso proposto da L'Eco della Stampa s.p.a. e l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura a favore di Pressline s.r.l.; l'appellante ha riproposto nel presente grado di appello le ulteriori domande già formulate in primo grado riportandosi alle conclusioni del ricorso di primo grado correttamente trascritte nell'atto di appello ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.a.
5.1. Alla domanda di annullamento dell'aggiudicazione, la ricorrente faceva seguire la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more, e il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, ossia mediante l'aggiudicazione dell'appalto in via definitiva in favore della ricorrente o, in via subordinata, mediante re-indizione della procedura di gara.
È in atti la lettera di incarico rivolta dal Comune di Sassuolo alla Pressline s.r.l. ove è specificato che si intende procedere alla stipula del contratto con "il metodo della corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere tramite posta elettronica certificata con modalità elettronica" ex art. 32, comma 14, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Non v'è prova, tuttavia, che la Pressline s.r.l. abbia risposto alla lettera di incarico con conseguente conclusione del contratto; lo stesso Comune di Sassuolo riferisce nella memoria depositata, solo di aver inviato lettera di incarico.
5.2. In definitiva, le domande di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento vanno respinte in assenza di prova circa l'avvenuta sottoscrizione del contratto d'appalto tra il Comune di Sassuolo e Promopress s.r.l.
6. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna n. 771/2017, accoglie il ricorso proposto da L'Eco della Stampa s.p.a., con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Respinte le altre domande.
Compensa tra le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
