Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 25 novembre 2019, n. 8014
Presidente ed Estensore: Saltelli
FATTO
I.1. Con bando di gara del 6 luglio 2017 il Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale per la Campania - ha indetto una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento del servizio di mantenimento dei detenuti e internati attraverso l'approvvigionamento di derrate alimentari derivanti da processi di produzione a ridotto impatto ambientale per il conferimento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) ai ristretti negli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di sopravvitto, suddiviso in 5 lotti, da aggiudicarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di valore complessivo pari euro 30.249.929,00, IVA esclusa.
I.2. La società C.A. s.r.l. (d'ora in avanti anche solo la ricorrente o l'appellata), operatore economico nel settore della vendita all'ingrosso e al dettaglio di generi alimentari su tutto il territorio nazionale e nell'attività di somministrazione di alimenti e bevande e servizi di ristorazione collettiva, asseritamente in possesso dei requisiti soggettivi per la partecipazione alla predetta procedura di gara, assumendo che gli atti di indizione di quest'ultima contenevano clausole ostative alla consapevole e corretta elaborazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che su quello economico, e che ciò ne legittimava l'immediata impugnazione anche senza la previa presentazione della domanda di partecipazione, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania l'annullamento del decreto del Provveditorato Regionale della Campania n. 68/2017 del 22 giugno 2017 (determina a contrarre), del bando di gara del 6 luglio 2017, di tutti i documenti allegati al bando di gara (disciplinare di gara, capitolato prestazionale con allegato, scheda di partecipazione, scheda per la presentazione dell'offerta economica, tabelle vittuarie) nonché della nota Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria - Provveditorato regionale per la Campania - n. 0203025 del 19 giugno 2017 di avvio della procedura di gara.
A sostegno dell'impugnativa ha dedotto le seguenti censure:
- "Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 35, 95, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 3 della l. n. 241/1990 e del principio di remuneratività del corrispettivo di appalto, della l. n. 221/2015 e del d.m. 25 luglio 2011 - Violazione dell'art. 97 Cost. - Difetto di istruttoria e di motivazione - Illogicità - Travisamento";
- Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 e del d.m. 25 luglio 2011 - Violazione dell'art. 97 Cost. - Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione amministrativa - Difetto di istruttoria e di motivazione - Illogicità - Travisamento";
- Violazione e falsa applicazione art. 9 l. 26 luglio 1975, n. 354 e d.m. 9 maggio 2017 - Difetto di istruttoria - Illogicità - Contraddittorietà";
- Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 95 del d.lgs. 50/2016 e degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990 - Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza dell'azione amministrativa - Difetto di istruttoria e di motivazione - Arbitrarietà - Violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione nelle gare pubbliche".
I.3. L'adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell'intimata amministrazione della giustizia, respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall'amministrazione resistente sul rilievo dell'inesistenza di clausole escludenti, ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti impugnati, ritenendo fondato il vizio di carenza istruttoria nella determinazione del prezzo a base d'asta, in quanto, anche dai documenti versati in atti dall'amministrazione in adempimento dell'ordine istruttorio, non sarebbe emerso alcun elemento idoneo a supportare la determinazione del valore della base d'asta indicata nella lex specialis, né a giustificare la decisione di confermare anche per la gara de qua la stessa base d'asta della identica gara svoltasi nel 2013, malgrado il fisiologico aumento dei prezzi registratosi nell'ultimo quadriennio e malgrado l'introduzione, rispetto a quella precedente gara, di rilevanti percentuali di alimenti C.A.M., non mancando di evidenziare che "anche nella disciplina del nuovo codice degli appalti, le stazioni appaltanti devono garantire la qualità delle prestazioni non solo nella fase di scelta del contraente..., ma anche nella fase di predisposizione dei parametri della gara".
I.4. Con rituale e tempestivo atto di appello il Ministero della Giustizia ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l'erroneità alla stregua di tre motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo "Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.: sulla inammissibilità del ricorso proposto da C.A. s.r.l. per difetto di legittimazione"; il secondo "Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.: sulla inammissibilità del ricorso proposto da C.A. s.r.l. per difetto di interesse - Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.: sulla improcedibilità del ricorso proposto da C.A. s.r.l. per sopravvenuto difetto di interesse - In alternativa: manifesta infondatezza ed intrinseca contraddittorietà della tesi sostenuta da P.A. s.r.l."; il terzo "Violazione degli artt. 30, 35, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3.5 del capitolato prestazionale di gara - Insussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria".
I.5. Si è costituita in giudizio C.A. s.r.l. che ha puntualmente controdedotto sui singoli motivi di gravame, rilevandone l'inammissibilità e l'infondatezza, e riproponendo i motivi di censura sollevati in primo grado e rimasti assorbiti.
I.6. Trattenuta in decisione la causa all'esito della pubblica udienza pubblica del 15 novembre 2018, in vista della quale le parti hanno ritualmente depositato memorie illustrative delle proprie tesi, replicando anche a quelle avverse, con ordinanza n. 7062 del 14 dicembre 2018 la Sezione ha ritenuto indispensabile ai fini della decisione della controversia "... acquisire un apporto qualificato sui profili che hanno condotto all'accoglimento dell'impugnazione" ed ha disposto pertanto una verificazione in contraddittorio "per accertare la congruità rispetto ai prezzi di mercato della diaria, anche in relazione alle specifiche prestazioni oggetto del contratto (come individuate nella lex specialis, bando di gara, disciplinare di gara disciplinare prestazionale con relativi allegati), affidandone l'espletamento al direttore del Dipartimento di Economia agro-alimentare dell'Università Cattolica del Sacro Cuore (Piacenza), con facoltà di delega a soggetto idoneo".
Con successive ordinanze n. 914 del 7 febbraio 2019 e n. 2585 del 23 aprile 2019, su istanza del verificatore sono state disposte due proroghe dei termini per lo svolgimento delle operazioni di verificazione, la cui relazione finale è stata poi depositata il 26 agosto 2019.
I.7. Le parti hanno ulteriormente illustrato e sostanzialmente ribadito le proprie tesi difensive, anche con riferimento agli esiti della verificazione.
I.8. All'udienza pubblica del 3 ottobre 2019 dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
II. Con i primi due motivi di gravame, rubricati rispettivamente il primo "Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.: sulla inammissibilità del ricorso proposto da C.A. s.r.l. per difetto di legittimazione" ed il secondo "Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a.: sulla inammissibilità del ricorso proposto da P.A. s.r.l. per difetto di interesse - Violazione dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.: sulla improcedibilità del ricorso proposto da C.A. s.r.l. per sopravvenuto difetto di interesse - In alternativa: manifesta infondatezza ed intrinseca contraddittorietà della tesi sostenuta da C.A. s.r.l.", che per la loro intima connessione possono essere esaminati congiuntamente, l'amministrazione appellante ha sostanzialmente riproposto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse, nonché di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
I motivi sono infondati.
II.1. Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.
Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (C.d.S., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (C.d.S., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (C.d.S., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.
È stato precisato (C.d.S., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (C.d.S., sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513)), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (ancora C.d.S., sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513).
II.2. Applicando tali principi alla fattispecie in esame non può ragionevolmente dubitarsi che la contestata previsione della lex specialis che ha previsto come prezzo a base d'asta (al netto di IVA, riferito al servizio giornaliero per ciascun detenuto, c.d. diaria) un importo pari a euro 3,90 (comprensivi degli oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso), identico a quello della identica gara bandita nel 2013, integri le caratteristiche della clausola immediatamente escludente.
È sufficiente al riguardo osservare che il semplice intervallo di tempo tra le due procedure di gara e l'applicazione nella procedura del 2017 dei requisiti CAM, che invece non era richiesti nella gara del 2013, costituiscono di per sé elementi idonei a ritenere, non illogicamente e secondo l'id quod plerumque accidit, non congruo il prezzo a base d'asta, sostanzialmente confermativo di quello fissato per la gara del 2013; ciò anche nella prospettiva dell'operatore economico che nell'apprezzamento della rimuneratività del prezzo a base d'asta tiene conto normalmente della necessità di coprire i costi del servizio e di conseguire un utile dalla propria attività di impresa, coerentemente con le tipiche delle dinamiche di un mercato in regime di concorrenza.
Né del resto sotto tale profilo l'amministrazione ha fornito adeguate e convincenti giustificazioni alla scelta di confermare, anche per la nuova procedura di gara, la base d'asta indicata nella precedente gara del 2013, come non illogicamente rilevato da primo giudice e come peraltro è emerso anche dalle conclusioni della verificazione disposta dalla Sezione (in relazione alle quali si rinvia al contenuto del successivo paragrafo III).
II.3. Pertanto la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua costituisce conseguenza diretta ed immediata, non illogica, né irrazionale, né tantomeno strumentale, della ritenuta (da parte del concorrente) non congruità di quella clausola del bando di gara, di per sé inidonea a poter formulare una offerta seria, adeguata e consapevole, e non può determinare l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse.
Non può infatti logicamente ammettersi che il concorrente sia tenuto a presentare in ogni caso la domanda di partecipazione ad una procedura di gara, pur in presenza di una clausola che non gli consente di presentare un'offerta congrua, idonea e competitiva al solo fine di precostituire in modo sterile e puramente formale la propria situazione di legittimazione e di interesse ad agire, pur essendo ragionevolmente certo e del tutto consapevole che la sua domanda non potrà essere favorevolmente apprezzata ai fini dell'aggiudicazione della commessa (che è l'unico bene cui aspira); tanto meno può ammettersi che il concorrente, in difformità dalle previsioni della lex specialis, proprio ed esclusivamente al fine di creare artificiosamente la propria legittimazione ad agire debba formulare un'offerta in rialzo o un'offerta in perdita (essendo ugualmente consolidato indirizzo giurisprudenziale quello che esclude l'ammissibilità e la congruità di un'offerta che non presenti alcun margine di utilità, c.d. utile zero, tra le tante, C.d.S., sez. V, 29 aprile 2016, n. 1652).
II.4. Sotto altro concorrente profilo, diversamente da quanto pur suggestivamente prospettato dall'amministrazione appaltante, deve rilevarsi che la immediata impugnazione della clausola di cui si discute non integra un'ipotesi di inammissibile sindacato di legittimità del giudice amministrativo su poteri non ancora esercitati dall'amministrazione.
Invero il sindacato giurisdizionale sollecitato in tali fattispecie al giudice amministrativo non verte sulle determinazioni che l'amministrazione potrebbe o dovrebbe adottare sulla domanda di partecipazione alla gara, non presentata dal concorrente, e sulla relativa offerta, quanto piuttosto - ed unicamente - sul potere amministrativo già esercitato in ordine alla corretta determinazione della base d'asta che, come si è avuto modo di accennare in precedenza, nel rispetto dei principi tracciati dall'art. 97 della Costituzione ed in particolare di imparzialità e buon andamento, deve essere funzionale non solo al perseguimento dell'interesse particolare e specifico dell'amministrazione appaltante, ma altresì idoneo e adeguato anche ad assicurare un effettivo confronto competitivo tra gli operatori del mercato.
II.5. Resta da aggiungere che la circostanza, dedotta dall'amministrazione appellante che la società ricorrente abbia presentato domanda di partecipazione in altre identiche gare bandite da altri Provveditorati regionali (ovvero che in tali altre gare altri operatori economici abbiano regolarmente presentato offerte e che le stesse siano state anche ritenute congrue) non è idonea né a determinare l'inammissibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse, né tanto meno a dimostrare la pretestuosità della pretesa della originaria ricorrente (e la correlativa erroneità della sentenza impugnata per la asserita incongruità del prezzo posto a base di gara).
Fermo infatti il rinvio alle considerazioni contenute nel successivo paragrafo III per quanto attiene alla questione della congruità del prezzo a base d'asta, si deve rilevare che, stante il notorio principio di autonomia delle singole procedure di gara (del resto pacificamente bandite dai singoli Provveditorati regionali ancorché tutti appartenenti al Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria), anche l'avvenuta partecipazione ad una di tali procedure non fa venir meno l'interesse alla verifica giurisdizionale della legittimità della clausola contestata, non costituendo essa affatto - come sostenuto dall'amministrazione appellante - prova per facta concludentia della piena rimuneratività della base d'asta o della pretestuosità della relativa contestazione.
II.6. In conclusione i primi due motivi di gravame devono essere respinti.
III. Con il terzo motivo di gravame, rubricato "Violazione degli artt. 30, 35, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 - Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3.5 del capitolato prestazionale di gara - Insussistenza del vizio di eccesso di potere per difetto di istruttori", l'amministrazione ha lamentato l'erroneità delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice circa la ritenuta inadeguatezza del prezzo a base d'asta della gara in esame a causa della pretesa carenza di istruttoria (anche con riferimento alla mancata valorizzazione del servizio di sopravvitto, profilo indicato dal tribunale in funzione conformativa), rivendicando al contrario la puntualità, la completezza, la logicità e la ragionevolezza dell'istruttoria svolta.
III.1. Secondo l'argomentata prospettazione dell'amministrazione infatti non avrebbero costituito fattori idonei a determinare una base d'asta maggiore di quella di cui alla precedente gara del 2013 né l'asserito aumento dei prezzi (giacché nel periodo 2013-2016 non vi sarebbe stato alcun generalizzato aumento dei prezzi, avendo gli indici ISTAT registrato delle variazioni assolutamente trascurabili), né l'applicazione dei criteri ambientali minimi, introdotti per le gare di ristorazione dagli artt. 18 e 19 della l. 28 dicembre 2015, n. 221 (ciò in quanto, come si ricava dalle specifiche previsioni della lex specialis, il rispetto dei requisiti CAM non riguardava tutte le derrate alimentari, ma solo tre macrocategorie [a) frutta, verdure, ortaggi e similia; b) carne; c) pesce], peraltro non per la loro interezza e comunque in percentuali variamente oscillanti, tra un minimo ed un massimo che consentiva di tener conto della stagionalità e della reperibilità dei prodotti), il che avrebbe consentito alle imprese concorrenti di calibrare opportunamente e consapevolmente l'offerta.
Sempre secondo l'amministrazione la congruità e rimuneratività del contestato prezzo indicato a base d'asta avrebbero trovato conferma anche dalla puntuale istruttoria frutto della attenta verifica condotta sia su uno studio (reperibile su internet) operato da una società privata (Conal) per una azienda pubblica di servizi alla persona per la fornitura pasti per il periodo 2012/2013 a beneficio di scuole dell'infanzia, scuole primarie, asili, etc., sia sul prezzo a base fissato nella gara indetta nel 2017 per il servizio della mensa per la polizia penitenziaria; da tale verifica, sulla base di un metodo logico deduttivo, sarebbe emerso un'incidenza di circa il 35-40% sul costo totale del servizio di mensa di quello relativo alle derrate, così rendendo logico, ragionevole e congruo un importo per queste ultime pari a circa euro 3,53, con la conseguente correttezza e logicità della conferma per la gara in questione del prezzo a base d'asta della identica gara del 2013, tanto più che non incidevano su tale valore i pretesi costi accessori per la gestione della fornitura delle derrate alimentari (quali, per esempio, la fornitura di energia elettrica nei locali deputati alla loro conservazione, la pulizia e i costi di gestione del personale), essendo a carico dell'amministrazione quelli per i locali per lo stoccaggio delle merci.
Infine, sempre secondo l'amministrazione appellante, erroneamente il primo giudice avrebbe ritenuto, sia pur solo in funzione conformativa, insufficiente e carente l'istruttoria svolta ai fini della determinazione della base d'asta per aver omesso di tener conto del servizio di sopravvitto, dal momento che quest'ultimo costituiva una prestazione secondaria e accessoria al contratto principale e non poteva avere alcun incidenza sulla fissazione del prezzo a base d'asta.
III.2. Per poter adeguatamente verificare sia le conclusioni raggiunte dal tribunale, sia le prospettazioni difensive dell'amministrazione appellante e quelle dell'appellata, la Sezione ha ritenuto indispensabile disporre una verificazione "per accertare la congruità rispetto ai prezzi di mercato della diaria, anche in relazione alle specifiche prestazioni oggetto del contratto (come individuate nella lex specialis, bando di gara, disciplinare di gara disciplinare prestazionale con relativi allegati)" e ne ha affidato l'espletamento al direttore del Dipartimento di Economia agro-alimentare dell'Università Cattolica del Sacro Cuore (Piacenza), con facoltà di delega a soggetto idoneo".
Le operazioni di verificazione si sono svolte nel rispetto del principio del contraddittorio (al riguardo non vi è stata alcuna contestazione tra le parti); la relazione conclusiva (depositata il 26 settembre 2019) è strutturata in cinque paragrafi (1. Oggetto della valutazione; 2. Scelta del metodo di stima e sua giustificazione; 3. Alcuni problemi relativi alla valutazione; 4. Metodologia e risultati della valutazione; 5. Alcune considerazioni supplementari).
III.3. Ciò premesso occorre innanzitutto precisare che le "considerazioni supplementari" svolte dall'ausiliare nel paragrafo 5, relativamente alla sostanziale irragionevole e spropositata rilevanza attribuita dalla lex specialis ai requisiti CAM (sia quanto alla asserita impossibilità di superare i livelli minimi indicati nel bando, livelli di per sé già elevati; sia quanto alla presunta incapacità delle strutture dell'amministrazione di poter effettivamente verificare ed apprezzare i prodotti CAM non solo formalmente offerti, ma anche effettivamente utilizzati, dall'operatore aggiudicatario; sia ancora in relazione alla presunta illogicità di attribuire il 70% del punteggio all'offerta tecnica ed il 30% a quella economica ed all'opportunità di invertire tali valori), esulano dall'indagine affidatogli e di esse pertanto non si può tener conto ai fini della decisione della presente controversia.
III.4. Passando all'esame specifico della relazione di verificazione si osserva quanto segue.
III.4.1. Dopo aver svolto alcune - per altro approfondite - considerazioni preliminari sui CAM (criteri ambientali minimi) e sulla loro applicazione anche alla procedura di gara in questione, l'ausiliare, quanto alla problematica della individuazione della metodica per la corretta determinazione della base d'asta per la diaria oggetto di valutazione, pur dando atto che le parti hanno proposto diverse modalità, ha evidenziato che "... non vi sono dubbi che la determinazione del prezzo da considerare come base d'asta, debba essere effettuata in modo diretto, cercando quindi di quantificare, nel modo più preciso e appropriato possibile, il costo di approvvigionamento dei quantitativi richiesti di materie prime, e i costi relativi ai servizi richiesti dai bandi in oggetto. D'altro canto è evidente che tale compito è fortemente limitato dall'esistenza di importanti carenze informative e di disponibilità di dati (prezzi) sia con riferimento alle specifiche categorie merceologiche, che con riferimento alla appropriata fase di mercato che deve essere considerata per approssimare meglio possibile, la fase di scambio che coinvolge presumibilmente i fornitori, sia con riferimento alla disponibilità (mancata) di dati precisi a livello territoriale disaggregato (per regione)", sottolineando che "nonostante questi vincoli, e quindi nonostante non sia semplice ottenere informazioni dirette e puntuali quanto sarebbe desiderabile, questa modalità di valutazione resta pur sempre quella che si deve ritenere come più corretta".
Ha poi aggiunto che, dal punto di vista metodologico, non è corretto utilizzare per la determinazione della base d'asta quello della precedente gara indetta nel 2013, stante la diversità della situazione economica nei due anni considerati (il primo - 2015 - caratterizzato da un notorio andamento negativo del PIL -1,7% rispetto al 2012, anno in cui lo stesso indicatore macroeconomico era sceso del -2,8%; il secondo contrassegnato da un altrettanto significativo miglioramento delle condizioni economico generali e da un aumento anche dell'inflazione) che altrettanto notoriamente condiziona le scelte degli operatori economici.
Né, sempre secondo l'ausiliare, possono supportare una simile scelta l'analisi dei valori dedotti da un bando per la fornitura di servizi di ristorazione scolastica (studio Conal s.r.l.), stante la diversità e la specificità dell'attività di preparazione di pasti prevalentemente per ristorazione scolastica (asili nido, scuole dell'infanzia, scuole primarie, ecc.), sia per la minore incidenza del costo della materia prima, sia per la (oggettiva) minore quantità di materia prima da utilizzare, sia per la diversità dei destinatari del servizio, sia per la complessiva diversa organizzazione del servizio stesso anche in ragione della dimensione complessiva, il tutto anche con riferimento ai CAM; né il confronto con le previsioni della gara per il servizio di mensa per la polizia penitenziaria, stante, anche in questo caso, la oggettiva diversità tra le due procedure di gara in relazione alle dimensioni del servizio, dimensione idonea ad influenzare anche il costo di approvvigionamento dei prodotti previsti dai CAM.
III.4.2. Sotto il profilo metodologico ai fini della individuazione del corretto prezzo a base d'asta l'ausiliare ha affermato che esso deve basarsi su una stima diretta che identifichi "... nel modo più preciso possibile, il costo di approvvigionamento sui mercati all'ingrosso, dei prodotti richiesti dal bando stesso, tenendo anche conto, per quanto possibile, dei costi dei servizi che sono comunque richiesti ai fornitori", sottolineando che è necessario accertare "... i prezzi dei singoli prodotti inclusi nei due menù quadri-settimanali per le due stagioni estiva e invernale, da moltiplicare per le quantità previste", dovendosi tener conto che essi sono soggetti a "... una forte variabilità, sia nel tempo che nello spazio, quindi sia da settimana a settimana, e da mese a mese, che da territorio a territorio (città o regione)".
Quanto alla forte variabilità temporale dei prezzi dei prodotti agricoli, ritenuto dall'ausiliare, come "... un dato strutturale ben noto a tutti gli operatori del settore", lo stesso ha osservato che "Da un lato la stagionalità delle produzioni trova un riscontro anche nella diversa stagionalità dei consumi prevista dai due menù diversificati previsti dai bandi in oggetto. La flessibilità prevista per le forniture deve quindi garantire la possibilità non solo di approvvigionarsi di prodotti di stagione, ma anche dei prodotti che possono ragionevolmente avvantaggiarsi di prezzi più bassi, fermi restando i requisiti qualitativi e nutrizionali richiesti. Tenuto conto di queste considerazioni, qui richiamate in estrema sintesi, si ritiene che non sia necessario immaginare aggiustamenti nelle valutazioni che tengano conto di questa variabilità, in quanto ciascun operatore potrà fare le sue specifiche valutazioni tenendo conto dei costi per i menù di ciascuna stagione, giungendo poi alla determinazione della propria migliore offerta".
Quanto al dato territoriale, "ricordato che tutti i bandi approvati nelle diverse parti del Paese avevano la stessa base d'asta" l'ausiliare ha sottolineato che "è ugualmente indubbio che i prezzi dei diversi prodotti non siano uguali nelle diverse parti del Paese, sia a causa delle differenze nei sistemi produttivi che dei sistemi logistici e commerciali. La carenza di informazioni attendibili sui prezzi medi effettivi pagati dagli operatori nella fase di scambio tra produttore/grossista e acquirente/fornitore, suggerisce di non procedere alla differenziazione della base d'asta su base territoriale. Se è vero che gli indici dei prezzi dei prodotti agricoli si muovono in modo diverso nelle regioni del Centro-Sud e nelle Isole, rispetto al Nord, è anche vero che tali indici non riescono a descrivere adeguatamente lo specifico mix di prodotti richiesti nel bando in oggetto. In genere è anche vero che mentre alcuni prodotti costano di più al sud rispetto al nord del Paese (ad esempio i prodotti di origine zootecnica), altri (ad esempio alcuni prodotti ortofrutticoli) possono costare significativamente di meno. Per questa ragione, pur condividendo molte delle considerazioni svolte dai periti su questi punti, si ritiene che sarà il processo di selezione del bando a consentire alle singole imprese partecipanti di fare la loro offerta migliore tenendo conto delle specifiche condizioni dei mercati di approvvigionamento sullo specifico territorio. Ne risulteranno, quindi, valori finali di aggiudicazione che saranno diversi da regione a regione, e che permetteranno di adattare i costi alle condizioni effettive nelle quali gli operatori si trovano ad operare. A tale fine è necessario favorire una ampia partecipazione a detti bandi".
Quanto poi alle "modalità di calcolo delle quote minime di prodotti CAM previsti dal bando (se esse debbano essere calcolate con riferimento a ogni singolo prodotto o all'insieme dei prodotti come raggruppati nei tre grandi aggregati (1. Frutta, verdure e ortaggi, legumi, cereali, pane e prodotti da forno, pasta, riso, farina, patate, polenta, pomodori e prodotti trasformati, formaggio, latte UHT, yogurt, uova, olio extravergine; 2. Carne; 3. Pesce), consentendo così di compensare le mancate disponibilità di un prodotto nelle sue varianti CAM con un ricorso maggiore a prodotti CAM per altri prodotti)", l'ausiliare, "premesso che è assolutamente condivisibile la considerazione che giudica assolutamente impossibile pensare di applicare i requisiti CAM ad ogni singolo prodotto considerato, se non altro per assoluta mancanza di prodotti rispondenti a tali requisiti, in molti casi", ha precisato che "le stime... sviluppate in... verificazione si basano sulla applicazione dei requisiti CAM a livello dei tre grandi aggregati di prodotto".
III.4.3. Ai fini della concreta determinazione del prezzo da porre a base d'asta l'ausiliare ha evidenziato di aver innanzitutto proceduto alla "... ricerca delle fonti che potessero fornire i prezzi relativi ai prodotti previsti nei bandi, rispettivamente per il menù estivo e per quello invernale".
Ha quindi stimato "... i costi di base medi giornalieri per ciascuno dei due menù basati su un ciclo di 4 settimane ciascuno, per la stagione estiva e per quella invernale", calcolando prima il "... costo medio giornaliero complessivo, SENZA tenere conto della necessità di rispettare i requisiti CAM", poi il "... costo medio giornaliero del menù che tenesse conto anche del rispetto dei requisiti CAM, grazie alla identificazione dei prezzi dei prodotti biologici e di qualità previsti dal bando" ed infine il costo medio, al quale ha aggiunto "... una stima del costo relativo ai servizi accessori previsti dal bando per ottenere il valore finale".
All'esito di tale articolata operazione (accompagnata anche da apposite tabelle illustrative) l'ausiliare ha indicato un costo medio giornaliero della sola componente alimenti, senza applicazione dei requisiti CAM, pari a euro 4,28 per giorno (superiore al prezzo base d'asta del 9,8%) e un costo medio giornaliero, con applicazione dei requisiti CAM, tenuto conto sia del menù invernale che di quello estivo, pari a euro 4,91 euro/giorno, 26,0% in più rispetto alla base d'asta).
L'ausiliare ha infine aggiunto quanto segue: "Un'ultima considerazione è dovuta rispetto alla presenza e alla quantificazione dei costi relativi alle diverse attività e ai diversi servizi comunque richiesti ai fornitori per lo svolgimento delle diverse attività connesse: - costi per i servizi di logistica, trasporto, pulizia giornaliera, igienizzazione dei locali, adempimenti normativi, piano di autocontrollo HACCP, piano della sicurezza; - costi del lavoro di smistamento delle forniture, ecc.; - costi per il godimento dei beni di terzi: (canone d'affitto per gli spazi magazzino). La quantificazione diretta di questi costi è praticamente impossibile data l'estrema variabilità delle condizioni specifiche relative alle singole forniture e alle specifiche condizioni locali. Si è quindi proceduto necessariamente con una quantificazione per via sintetica e prudenziale che suggerisce di utilizzare una maggiorazione pari al 12% del costo base per i prodotti determinato in precedenza. Si giunge così ad una quantificazione finale pari a 5,50 euro/giorno".
III.5. Le conclusioni del verificatore risultano logiche, ragionevoli, approfondite e convincenti e meritano pertanto di essere condivise, confermando la correttezza della sentenza impugnata che ha ritenuto viziato da difetto di istruttoria la determinazione dell'amministrazione che ha posto quale base d'asta della procedura di gara di cui si discute lo stesso della analoga gara indetta nel 2013.
È appena il caso di rilevare che le controdeduzioni svolte dall'amministrazione non sono idonee ad infirmare quelle conclusioni o a farne dubitare della logicità e della correttezza.
Quanto alla questione della diversità delle condizioni economiche dei due anni di riferimento (2013 e 2019), oltre a trattarsi di una situazione notoria, le considerazioni dell'amministrazione appellante si risolvono in una sterile riproposizione delle argomentazioni svolte nel motivo di appello, senza alcuna apprezzabile e significativa variante; d'altra parte il fatto che in altre (autonome) analoghe gare, indette da diversi Provveditorati regionali dello Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, alcuni operatori economici abbiano regolarmente partecipato e presentato offerte ritenute congrue non costituisce argomento idoneo a ritenere sicuramente corretta l'importo a base d'asta contestato; né può condividersi la tesi secondo cui l'utilità perseguita da un operatore economico del settore ben potrebbe consistere anche nell'intento di assicurarsi comunque una commessa anche per evitare possibili stati di difficoltà finanziarie o addirittura fallimenti e quindi indipendentemente da un significativo utile economico, potendo al riguardo osservarsi che se è vero che le scelte dell'operatore economico possono essere condizionate dalle congiunture del ciclo economico, ciò non può esimere l'amministrazione dal determinare il prezzo di una base d'asta nel modo più corretto possibile nel rispetto dei principi costituzionale di buon andamento ed imparzialità.
Le considerazioni precedenti escludono anche che, come preteso dall'amministrazione, la correttezza della determinazione della base d'asta possa essere apprezzata ex post, sulla base cioè dell'effettività delle offerte presentate o ancora sulla base delle percentuali di ribasso offerte dagli operatori economici.
Quanto poi alla argomentazione che invoca a fondamento della rivendicata legittimità della base d'asta fissata l'ampia discrezionalità di cui è titolare l'amministrazione, non può che ribadirsi che la pur ampia discrezionalità goduta dall'amministrazione non può risolversi in arbitrarietà, né può sfuggire al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo che ben può verificare se il potere sia stato in concreto correttamente esercitato sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza: nel caso di specie è proprio sotto tale profilo che la determinazione impugnata è stata ritenuta non corretta, non essendo ragionevole fissare un valore economico, qual è la base d'asta, senza svolgere un'adeguata attività istruttoria volta ad accertare la effettiva rilevanza ed incidenza su quel valore economico dei prezzi dei prodotti da fornire, ma limitandosi a verificare la pretesa congruità anche per la nuova gara di quello stesso valore posto a base d'asta della precedente gara del 2013, sulla base di elementi sostanzialmente non omogenei sotto una pluralità di aspetti (studio Conal e gara per il servizio mensa della polizia penitenziaria).
III.6. Anche il terzo motivo di appello deve essere pertanto respinto, dovendo aggiungersi che non è condivisibile la tesi dell'amministrazione secondo cui il servizio di sopravvitto, costituendo una mera prestazione accessoria o secondaria del contratto, non dovrebbe essere considerato ai fini della determinazione della base d'asta: è sufficiente osservare al riguardo che le specifiche modalità con cui tale servizio deve essere assicurato non esclude che esso rientri comunque tra le obbligazioni contrattuali che assume l'aggiudicatario.
Né può altrimenti sostenersi, come vorrebbe l'amministrazione appellante, che dagli introiti derivanti da tale servizio potrebbero conseguire per l'operatore economico utilità di cui tenere conto nella predisposizione dell'offerta per la partecipare alla gara, il che costituirebbe un elemento che deporrebbe a favore della congruità della base d'asta indicata dall'amministrazione, essendo sufficiente osservare che si tratta di un elemento del tutto generico, indeterminato ed indeterminabile, dal momento che la stessa amministrazione ammette di poter sospendere o limitare in qualsiasi momento tale servizio di sopravvitto.
Resta fermo, coerentemente con il limite proprio del sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa e sui poteri non ancora esercitati, che le conclusioni del verificatore, quantunque corrette, esaustive e condivisibili, non possono sostituirsi sic et simpliciter alle determinazioni che sul punto controverso spetta solo alla amministrazione di adottare, costituendo piuttosto, per un verso, il parametro di verifica della legittimità della determinazione contestata e potendo essere utilizzate, per altro verso, quale criterio di orientamento di quelle da adottare.
IV. In conclusione l'appello deve essere respinto.
La novità e la peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.
Le spese di verificazione, da liquidarsi allorquando l'ausiliare avrà depositato la relativa richiesta, devono essere invece poste a carico dell'amministrazione appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Pone a carico dell'Amministrazione appellante le spese di verificazione da liquidarsi allorquando l'ausiliare avrà depositato la relativa richiesta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
