Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 28 gennaio 2020, n. 702

Presidente: De Felice - Estensore: Maggio

FATTO E DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. Lazio - Roma i sig.ri Maria Jose B., Emanuela C., Mirella C., Salvatore C., Sandra D.R., Ignazio D.R., Francesco D., Teresa E., Anna Maria F., Antonietta I., Antonietta L., Agata L., Carmela M., Antonia R., Giuseppina S., Concetta S. e Isabella Z. hanno impugnato l'ordinanza ministeriale 8 marzo 2019, n. 203 con cui è stata disciplinata "la mobilità del personale docente, educativo ed ATA per l'anno scolastico 2019/2020", nella parte in cui, recependo il Contratto Collettivo Nazionale Integrativo (art. 14), nega ai referenti unici di persona portatrice di handicap grave ex art. 3 della l. n. 104/1992, che partecipano alla mobilità interprovinciale, di avvalersi del diritto di precedenza garantito dall'art. 33, comma 3, delle medesima legge.

Il Tribunale adito con sentenza 6 giugno 2019, n. 7367, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Avverso la sentenza i suddetti ricorrenti di primo grado hanno proposto appello.

Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, il Ministero della Salute e il Ministero dell'Economia e delle Finanze.

Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2020 la causa è passata in decisione.

Con i primi tre motivi di gravame si denuncia l'errore commesso dal Tribunale nel declinare la giurisdizione.

Gli appellanti sostanzialmente deducono che la giurisdizione apparterrebbe al giudice amministrativo costituendo oggetto di impugnazione un atto di macro organizzazione.

Le doglianze, che si prestano a una trattazione congiunta, non meritano accoglimento.

Al riguardo è sufficiente rilevare che la Suprema Corte di Cassazione, pronunciando su un caso analogo a quello per cui è causa, con recente sentenza che il Collegio condivide, ha affermato la sussistenza della «giurisdizione ordinaria in quanto trattasi della fase esecutiva del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. e, precisamente, l'ordinanza impugnata riguarda le modalità attuative della l. n. 107 del 2015 e del CCNL Integrativo concernente la mobilità del personale docente e ATA per l'anno scolastico 2016/2017. Il provvedimento impugnato è atto di mera gestione della mobilità del personale scolastico in relazione a rapporti di lavoro già in essere e non costituisce atto di macro organizzazione» (Cass. civ., Sez. un., 10 aprile 2018, n. 8821).

La detta sentenza ha in particolare rilevato che: «È noto che sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie concernenti gli atti amministrativi adottati dalle Pubbliche Amministrazioni nell'esercizio del potere loro conferito dal d.lgs. n. 29 del 1993, art. 2, comma 1 (riprodotto nel d.lgs. n. 165 del 2001, art. 2) aventi ad oggetto la fissazione delle linee e dei principi fondamentali della organizzazione degli uffici - nel cui quadro i rapporti di lavoro si costituiscono e si svolgono - caratterizzati da uno scopo esclusivamente pubblicistico, sul quale non incide la circostanza che gli stessi, eventualmente, influiscono sullo status di una categoria di dipendenti, costituendo quest'ultimo un effetto riflesso, inidoneo ed insufficiente a connotarli delle caratteristiche degli atti adottati iure privatorum (cfr., tra le tante, Cass., Sez. un., n. 8363/2007). Nell'emanazione di tali atti organizzativi la Pubblica Amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo in deroga alla generale previsione del successivo art. 5 secondo cui la gestione del rapporto avviene con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro. Spetta, invece, al giudice ordinario pronunciarsi sull'illegittimità e/o inefficacia di atti assunti dalla PA con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi; né la giurisdizione del giudice del lavoro soffre deroga per il fatto che venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato (cfr., tra le tante, ord. 15904/2006, ord. n. 3032/2011, ord. n. 16756/2014).

Nella menzionata ordinanza ministeriale è specificato che le norme in essa contenute sono rivolte a determinare le modalità di applicazione delle disposizioni del contratto integrativo nazionale concernente la mobilità del personale della scuola per l'anno scolastico 2017/2017, avendo la dichiarata finalità di dettare termini e modalità di presentazione delle domande. Nello stesso senso nella premessa del CCNL integrativo è precisato al punto 6 che "Le connesse modalità di applicazione delle disposizioni contenute nel presente contratto sono definite con apposita ordinanza ministeriale da emanarsi a norma del d.lgs. n. 297 del 1994, art. 462 a seguito della stipula definitiva del presente contratto che dovrà avvenire entro 3 giorni dalla certificazione del presente contratto".

9. Va, altresì, ricordato, ad ulteriore conforto della sussistenza della giurisdizione ordinaria, che il t.u. n. 297 del 1994 con gli artt. 462/489 regola i trasferimenti di sede, cioè la mobilità territoriale (art. 462-489), nonché la mobilità professionale (passaggi di cattedra e di ruolo), demandando a specifici accordi contrattuali tra le organizzazioni sindacali ed il Ministero della pubblica istruzione la definizione di tempi e modalità, dell'ordine di priorità tra le varie operazioni di mobilità, dei criteri e modalità di formazione delle relative graduatorie (art. 470), compresa la percentuale delle cattedre e dei posti disponibili da applicare annualmente per i passaggi di cattedra e di ruolo (art. 471).

Il d.lgs. n. 297 del 1994, dunque, considera la materia della mobilità oggetto di contrattazione collettiva e perciò, necessariamente, sottratta all'ambito dei poteri amministrativi ed autoritativi dell'amministrazione (cfr. Cass., Sez. un., n. 6421/2005).

La previsione normativa appare in linea con i principi generali dettati, in tema di rapporti di lavoro pubblico costituiti mediante contratti, dal d.lgs. n. 29 del 1993, e successive modificazioni e integrazioni (disposizioni ora raccolte nel d.lgs. n. 165 del 2001), che assegnano al dominio del diritto pubblico soltanto i procedimenti concernenti le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; l'individuazione degli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, la determinazione delle dotazioni organiche complessive (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1), nonché, come si argomenta dalla norma processuale dettata dal d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, le procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, mentre ogni altra determinazione relativa all'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).

Deve, inoltre, escludersi che i procedimenti di mobilità, compresa quella di carattere professionale (passaggi di cattedra e di ruolo) siano suscettibili di essere ascritti alla categoria delle procedure concorsuali per l'assunzione.

Alla mobilità, infatti, possono aspirare i docenti già di ruolo che abbiano superato il periodo di prova; non solo il trasferimento o il passaggio di cattedra, ma anche il passaggio di ruolo resta compreso nell'unicità dell'area professionale della funzione docente (si vedano i CCNL di comparto), con la conseguenza che la fattispecie non può essere ricondotta alla nozione allargata di "procedura concorsuale per l'assunzione", comprendente il passaggio da un'area funzionale ad altra (Cass., Sez. un., 15 ottobre 2003, n. 15403; 10 dicembre 2003, n. 3886; 26 febbraio 2004, n. 3948), rispetto alla quale sono configurabili interessi legittimi non solo per i partecipanti alla procedura stessa, ma anche per i terzi in qualche modo "interessati" (Cass., Sez. un., 15 ottobre 2003, n. 15472).

Né rileva, evidentemente, che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di atto amministrativo, siccome l'individuazione della giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda, il quale è da identificare, in base al criterio del petitum sostanziale, all'esito dell'indagine sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio (cfr., tra le tante, Cass., Sez. un., n. 7507/2003, n. 6421/2005).

La conclusione è che la natura privata del procedimento di mobilità non consente di configurare in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili soltanto in correlazione con l'attività autoritativa dell'amministrazione, attività autoritativa che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perché una controversia sia attribuita, ai sensi dell'art. 103 Cost., alla speciale giurisdizione del giudice amministrativo, ivi compresa quella esclusiva (Corte cost. n. 204 del 2004)».

L'ulteriore motivo prospettato, attinente al merito della questione controversia, è inammissibile sia perché assorbito dal rilevato difetto di giurisdizione, sia perché, anche laddove la giurisdizione fosse stata correttamente radicata, l'accoglimento dell'appello avrebbe comportato unicamente il rinvio della causa al primo giudice (art. 105, comma 1, c.p.a.).

Alla luce delle illustrate considerazioni l'appello va respinto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese processuali in favore delle appellate amministrazioni statali, liquidandole forfettariamente in complessivi euro 3.000/00 (tremila), oltre accessori di legge. Nulla per il resto nei confronti della parte non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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