Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 7 ottobre 2020, n. 5944

Presidente: Garofoli - Estensore: Marra

FATTO E DIRITTO

Hospital Service s.r.l., con l'odierno appello, ha impugnato - in via autonoma - l'ordinanza n. 2247/2019, a mezzo della quale il T.A.R. Lombardia, nell'ambito di un più ampio ricorso (R.g.n. 1390/2019), vertente sull'aggiudicazione di gara di appalto, tutt'ora pendente, ha respinto, perché tardiva, l'istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. avente ad oggetto l'offerta tecnica integrale del RTI aggiudicatario nella predetta procedura di gara.

Il giudice di prime cure, con la gravata ordinanza collegiale, ha in particolare dichiarato irricevibile l'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. presentata da Hospital Service in data 11 luglio 2019 (oltre 40 gg. dalla determinazione adottata dall'Amministrazione in risposta alla domanda di accesso).

Il T.A.R. ha in particolare accolto, con la vista ordinanza, l'eccezione di irricevibilità sollevata dalla resistente, sul rilievo che l'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. - presentata in data 11 luglio 2019 - sarebbe stata tardiva, per inosservanza del termine perentorio di gg. 30 di cui al comma 1 dell'art. 116 c.p.a, decorrente dall'intervenuta comunicazione della determinazione di accesso da parte della stazione appaltante: nella specie detta comunicazione è, infatti, avvenuta per via telematica in data 6 giugno 2019.

A sostegno del ricorso l'odierna appellante deduce l'erroneità dell'ordinanza collegiale nella parte in cui ha ritenuto legittimo l'utilizzo dello strumento telematico attraverso cui la stazione appaltante ha eseguito la comunicazione di riscontro alla prima domanda di accesso.

Si è costituita in giudizio la società Servizi Italia s.p.a., eccependo l'inammissibilità del ricorso, sul rilievo che l'ordinanza collegiale appellata non rivestirebbe natura decisoria e richiedendone nel merito la reiezione.

Alla camera di consiglio del 24 settembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

Anzitutto il Collegio deve darsi carico di esaminare l'eccezione d'inammissibilità del ricorso sollevata da Servizi Italia.

Ad avviso odierna appellata la pronuncia collegiale sull'istanza domanda di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., connessa quindi ad un ricorso principale (e nell'ambito dello stesso incardinata), anche se motivata in rito - come nella fattispecie - non sarebbe autonomamente impugnabile dovendo, invece, essere sempre impugnata unitamente alla sentenza che definisce il giudizio. Secondo tale prospettazione, seguita da una parte della giurisprudenza (C.d.S., Sez. IV, 16 marzo 2020[, n. 1878 - n.d.r.]): "riveste natura non decisoria l'ordinanza istruttoria di cui all'art. 116 c.p.a. con la quale in pendenza di ricorso viene decisa in camera di consiglio l'impugnativa proposta per l'accesso a documenti amministrativi, che è atto strettamente inerente ai poteri istruttori del giudice e non è quindi autonomamente appellabile, ferma restando la possibilità di contestarne il contenuto in sede di impugnazione di merito".

A fronte di tale indirizzo si è formato un diverso orientamento giurisprudenziale che opina, invece, per l'ammissibilità dell'appello avverso le ordinanze che decidono della sorte delle istanze proposte ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a.

Si tratta di un orientamento recentemente ribadito (C.d.S., Sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6950; Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3936; Sez. IV, 20 marzo 2018, n. 1759; Sez. IV, 22 febbraio 2016, n. 725; Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4806), che giustifica l'ammissibilità dell'impugnazione affermando la natura autonoma della suddetta istanza, il cui accoglimento prescinderebbe dalla pertinenza della documentazione con l'oggetto della causa pendente fra le parti e sarebbe condizionato, per converso, alla sola sussistenza dei requisiti che gli artt. 22 e ss. l. n. 241 del 1990 pongono come requisiti per l'accoglimento dell'istanza di accesso agli atti.

In realtà, quest'ultimo indirizzo, che il Collegio ritiene preferibile, distingue, infatti, in seno alle ordinanze emesse ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., tra:

- quelle a carattere meramente istruttorio, che si pronunciano sulla domanda, dando rilievo essenzialmente alla rilevanza degli atti dei quali si chiede l'ostensione rispetto al thema decidendum del giudizio in corso, come tali non appellabili;

- quelle, invece, di natura autonoma e decisoria - come nella specie - volte a valutare se sussistano o meno i presupposti inerenti all'accesso in quanto tale, ai sensi della richiamata normativa della l. n. 241 del 1990, a prescindere dal rilievo che la documentazione richiesta assume nell'ambito del giudizio nel quale l'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. si incardina: ordinanze, queste, invece, appellabili.

Nel caso all'esame, l'ordinanza collegiale appellata riveste certamente carattere decisorio, non essendosi in alcun modo pronunciata sulla rilevanza istruttoria dei documenti di cui si chiede l'ostensione.

L'appello è, dunque, ammissibile e la suesposta eccezione deve essere conseguentemente respinta. Tanto premesso il Collegio è dell'avviso che le conclusioni del T.A.R. sulla irricevibilità del ricorso siano pienamente condivisibili e prive dei profili di erroneità dedotti, in quanto la comunicazione della determinazione di accesso da parte della stazione appaltante relativa alla prima domanda è pervenuta per via telematica il giorno 6 giugno 2019; laddove, l'interessata che ha ritenuto il riscontro insoddisfacente per via delle plurime parti del documento oscurate per ragioni di riservatezza, ha presentato l'istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. chiaramente oltre il visto termine decadenziale di cui all'art. 116 c.p.a., comma 1.

Del pari infondata è l'ulteriore doglianza mossa con riguardo alle modalità (telematica) con cui è stata effettuata la comunicazione di riscontro alla prima istanza di accesso, non essendo tale modalità indicata espressamente nel bando di gara, che limiterebbe l'utilizzo telematico soltanto a ipotesi diverse espressamente previste.

Alla stregua delle pregresse considerazioni l'appello deve essere respinto.

La peculiarità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

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