Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
Sezione I
Sentenza 29 ottobre 2020, n. 595

Presidente: D'Alessio - Estensore: Aru

FATTO

1. Con avviso del 31 ottobre 2019 il Comune di Tortolì, nella sua qualità di capofila del PLUS Ogliastra (composto dai comuni Arzana, Barisardo, Baunei, Cardedu, Elini, Gairo, Girasole, Ilbono, Jerzu, Lanusei, Loceri, Lotzorai, Osini, Perdasdefogu, Seui, Talana, Tertenia, Tortolì (capofila), Triei, Ulassai, Urzulei, Ussassai, Villagrande Strisaili), avviava la procedura di accreditamento degli operatori attivi nei servizi socioassistenziali per l'attuazione del Progetto Home Care Premium INPS 2019.

2. In particolare il PLUS Ogliastra intendeva procedere all'individuazione di soggetti specializzati, da accreditare secondo le modalità individuate nel Disciplinare, per l'erogazione delle prestazioni di cui all'Allegato 1, in favore di famiglie e individui residenti nei Comuni sopra definiti, attraverso l'erogazione di "buoni servizio".

3. Detto sistema di accreditamento, con erogazione delle prestazioni sociali attraverso "buoni servizio", è stato introdotto dalla l. n. 328/2000 intitolata "Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali".

4. La Legge Regionale Sardegna n. 23/2005 ha quindi definito gli indirizzi e le procedure per la concessione delle autorizzazioni (art. 40) e per il rilascio dell'accreditamento dei servizi e delle strutture, dettagliandone all'art. 41 gli specifici elementi che trovano attuazione nel regolamento approvato dal Consiglio Regionale nel luglio del 2008 (d.P.G.r. n. 4 del 22 luglio 2008).

5. L'art. 2 dell'avviso di indizione della procedura che ci occupa (rubricato: "Richiedenti ammessi alla procedura di accreditamento") stabilisce, per quanto qui rileva:

"2.2 È ammessa la partecipazione in forma esclusivamente mono soggettiva (non raggruppata o non consorziata). 2.3 Le Cooperative consortili di natura sociale possono partecipare nel solo caso svolgano i suddetti servizi esclusivamente con proprio personale e non attraverso "esecutrici". In tal caso dovranno presentare la domanda in qualità di "Cooperative Sociali" e non di Consorzi".

6. Sulla base di tale prescrizione, evidentemente, il Consorzio ricorrente non potrebbe partecipare alla selezione per cui è causa.

7. A suo avviso, tuttavia, tale esclusione sarebbe in contrasto con la l. n. 328/2000 sull'accreditamento; con le ll.rr. n. 16/97 e n. 23/2005 e, soprattutto, con gli artt. 3, comma 1, lett. p), e 45 del d.lgs. 50/2016, i quali includono i Consorzi come operatori economici che partecipano a qualsiasi procedura ad evidenza pubblica, compresa quindi quella in esame svoltasi secondo la disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016.

8. Di qui la richiesta, previa adozione di misura cautelare, di annullamento in tutto o in parte degli atti impugnati, con vittoria delle spese.

9. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Tortolì (amministrazione capofila che ha curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione degli atti impugnati) che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.

10. Con decreto presidenziale n. 286 del 26 novembre 2019 l'istanza di misure cautelari monocratiche ai sensi dell'art. 56 c.p.a. è stata respinta.

11. Con ordinanza cautelare n. 307 del 19 dicembre 2019 l'istanza cautelare è stata accolta con sospensione della clausola del disciplinare impugnata ai fini dell'ammissione con riserva del Consorzio ricorrente alla procedura per cui è causa, previa riapertura del termine per la presentazione dell'istanza di accreditamento.

12. Con determinazione n. 3035 del 29 gennaio 2020 il Comune di Tortolì ha disposto la riapertura dei termini per consentire al Consorzio ricorrente - ammesso con riserva - di presentare l'istanza di ammissione alla procedura di accreditamento.

13. Quest'ultimo nei termini assegnati ha presentato l'istanza di ammissione indicando le cooperative esecutrici.

14. Con determina n. 209 del 25 febbraio 2020, ad integrazione dell'elenco dei soggetti già accreditati col provvedimento n. 7464 del 18 dicembre 2019, il Consorzio ricorrente è stato accreditato (con riserva) per l'erogazione dei servizi socioassistenziali per l'attuazione del Progetto Home Care Premium INPS 2019.

15. In vista dell'udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

16. Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2020, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il giudizio trae origine dal provvedimento con cui il Comune di Tortolì, nella sua qualità di capofila del PLUS Ogliastra, composto dai comuni dell'Ogliastra citati in narrativa, ha avviato la procedura di accreditamento degli operatori attivi nei servizi socio-assistenziali per l'attuazione del Progetto Home Care Premium INPS 2019.

2. Il ricorrente, infatti, ha contestato la legittimità dell'art. 2 dell'avviso di indizione della selezione nella parte in cui consente la partecipazione alla procedura "in forma esclusivamente mono soggettiva (non raggruppata o non consorziata)", in quanto inequivocamente preclusiva della sua partecipazione.

2.1. La stessa disposizione dell'avviso di selezione precisa infatti sul punto che le "Cooperative consortili di natura sociale possono partecipare nel solo caso svolgano i suddetti servizi esclusivamente con proprio personale e non attraverso "esecutrici". In tal caso dovranno presentare la domanda in qualità di "Cooperative Sociali" e non di Consorzi".

3. Nell'assunto della difesa comunale tale limitazione soggettiva di partecipazione costituirebbe espressione dell'ampia discrezionalità conferita al Comune capofila (nell'ambito Plus Ogliastra) dalla normativa regionale di settore per l'individuazione dei presupposti per l'incremento dei livelli qualitativi di servizio nel rispetto dei principi di massima concorrenza.

4. Essa, infatti, in particolare, conformemente alla ratio sottesa allo specifico istituto dell'accreditamento, tenderebbe a garantire - oltre al soddisfacimento degli interessi primari succitati - la libertà da parte dei destinatari di scegliere, tra i soggetti accreditati, quello ritenuto in condizioni di offrire la migliore qualità del servizio.

5. L'Amministrazione ha cioè ritenuto maggiormente garantiti gli obiettivi di un'ottimale erogazione del servizio solo in presenza, tra gli altri operatori, di Cooperative o Consorzi singoli che permettano di ampliare la platea dei soggetti accreditabili salvaguardando sia le esigenze di estensione dell'offerta al maggior numero possibile di operatori presenti sul mercato che i livelli qualitativi della prestazione offerta, ritenendo - per contro - che tali obiettivi potrebbero risultare significativamente compromessi nell'ipotesi in cui le prestazioni siano erogate da Consorzi di Cooperative (che non partecipino in proprio ma per conto delle "esecutrici"), i quali potrebbero comprimere l'offerta a scapito della libera scelta demandata ai destinatari del servizio e, di conseguenza, in ultima analisi, potrebbero pregiudicare la qualità dei servizi stessi.

6. La scelta operata dal Comune di Tortolì non può ritenersi legittima.

7. Nell'individuare i criteri soggettivi di partecipazione al sistema di accreditamento PLUS il Comune di Tortolì ha affermato di aver fatto applicazione delle prescrizioni vigenti in materia, tra le quali, per quanto qui rileva, il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, al fine di assicurare il bilanciamento degli interessi che il bando tendeva a tutelare.

8. In particolare, come precisato nell'ultima memoria depositata, intendeva assicurare, in via prioritaria, il primario interesse degli utenti finali del servizio alla corrispondenza tra l'operatore individuato e l'effettivo esecutore della prestazione (unitamente, come detto, alla massima estensione e alla maggior concorrenza tra gli operatori accreditati).

9. Il Tribunale ritiene tuttavia di confermare quanto già osservato in sede cautelare, e cioè che la contestata limitazione soggettiva alla partecipazione alla procedura di accreditamento per cui è causa, pur essendo stata determinata dalle finalità illustrate, non può ritenersi legittima alla luce delle disposizioni che consentono la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica dei soggetti anche temporaneamente ed appositamente raggruppati (come nei consorzi) in possesso dei requisiti per poter svolgere le prestazioni che sono richieste.

10. L'art. 3, comma 1, lett. p), del d.lgs. n. 50/2016 definisce "operatore economico una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica (...) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi".

L'art. 45, comma 1, del medesimo testo normativa precisa che:

"Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice".

È dunque pacifico che i Consorzi possano partecipare alle procedure per l'affidamento di contratti pubblici.

11. Orbene, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, il sistema dell'accreditamento istituzionale di cui all'art. 8-bis del d.lgs. n. 502/1992 consente ai soggetti privati di erogare prestazioni socio-sanitarie rientranti nel servizio pubblico ad una duplice condizione:

a) innanzitutto è richiesto il requisito dell'autorizzazione, costituente un provvedimento amministrativo che consente a qualsiasi struttura privata di operare nel settore sanitario, previo accertamento del possesso dei requisiti di carattere igienico e tecnico-sanitario;

b) in secondo luogo, al fine dell'inserimento del soggetto privato nel servizio sanitario, in regime di concorrenza amministrata con le strutture pubbliche, è necessario che il privato consegua l'accreditamento, costitutivo di un rapporto contrattuale conformato da finalità pubblicistiche, mediante il quale l'offerta di prestazioni sanitarie da parte della struttura privata viene inserita nell'ambito della programmazione sanitaria pubblica, previa fissazione di tariffe remunerative e delimitazione del tetto massimo di spesa (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 15 aprile 2016, n. 1869).

12. Attraverso l'autorizzazione e l'accreditamento vengono individuati, dunque, gli operatori economici che possono erogare il servizio, mentre è l'utente finale che sceglie la struttura cui rivolgersi sulla base della (ritenuta) qualità del servizio offerto da quell'operatore secondo il principio della libera concorrenza.

13. È dunque nella fase della determinazione dei requisiti di carattere igienico e tecnico-sanitario che l'amministrazione esercita la sua discrezionalità in ordine alla selezione dei soggetti erogatori del servizio al fine di assicurare agli assistiti un adeguato livello qualitativo nell'erogazione della prestazione.

14. Nella fase successiva, invece, l'Autorità procedente non può operare una "scelta" degli operatori ammessi a partecipare alla selezione per l'accreditamento sulla base della loro natura giuridica o sulla base di ipotizzati scenari di alterazione della concorrenza e del libero mercato (potendosi al contrario affermare che i consorzi rappresentano soprattutto per le micro, piccole e medie imprese uno strumento di supporto valido ed efficace che, senza ridurre le prerogative dell'impresa individuale, consente loro di avere a disposizione un ulteriore e più potente strumento che offre maggiori opportunità e risorse gestionali altrimenti non ottenibili) o di compressione della libertà di scelta dell'utente finale con pregiudizio della qualità del servizio.

15. Ciò, infatti, comporterebbe una non consentita alterazione del libero mercato e della libera partecipazione degli operatori economici, costituiti nelle forme consentite dalla legge, alle pubbliche selezioni per la conclusione di contratti pubblici, in contrasto con quanto previsto dalle ricordate disposizioni del d.lgs. n. 50/2016.

16. In conclusione quindi il ricorso si rivela fondato e va accolto, con annullamento per quanto di ragione del provvedimento impugnato.

17. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla per quanto di ragione il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Massari

Il codice dei contratti pubblici

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F. Tundo (cur.)

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La Tribuna, 2024

G. Basile

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