Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 3 giugno 2021, n. 4257

Presidente: Saltelli - Estensore: Rotondano

FATTO

1. Il raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria la EURL Rudy Ricciotti Architecture (di seguito Eurl Rudy o r.t.i. Eurl Rudy) ha partecipato al concorso di progettazione a grado unico ex art. 152 e ss. del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, indetto, con bando spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. il 19 aprile 2018, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche per il Lazio, l'Abruzzo e Sardegna (di seguito il Provveditorato) "per la realizzazione di un nuovo edificio che dovrà ospitare la nuova sede unica dell'Istat, presso il comprensorio dello SDO in Pietralata, Roma", avente ad oggetto l'acquisizione di un progetto preliminare dell'opera, per un importo stimato di euro 82,984.905,00, inclusi oneri della sicurezza.

1.1. Alla gara ha partecipato anche il costituendo RTI tra la ABDR Architetti Associati s.r.l. in qualità di mandataria e le mandanti Proger s.p.a., Manens Tifs s.p.a. e Studio Valle Progettazione (di seguito ABDR o r.t.i. Abdr) che, all'esito della valutazione dei progetti presentati, ha conseguito un punteggio complessivo di 96 punti, precedendo il r.t.i. Eurl Rudy che ha ottenuto 90 punti.

1.2. Con provvedimento del 9 agosto 2019 l'amministrazione appaltante ha aggiudicato definitivamente il concorso di progettazione al r.t.i. ABDR.

2. Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio la Eurl Rudy, nella qualità sopra indicata, ha impugnato la predetta aggiudicazione, tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione di gara - in particolare, i verbali delle sedute del 23 ottobre 2018, 11 gennaio 2019, 12 marzo 2019 e 22 marzo 2019 nelle quali la commissione di gara aveva proceduto all'esame dei plichi pervenuti, verificato la presenza degli elaborati progettuali richiesti dal Bando e, al termine delle sedute riservate, reso noto l'abbinamento tra il codice alfanumerico ed il nominativo dei partecipanti al concorso di progettazione - nonché il bando di gara e il disciplinare di concorso.

Ha chiesto altresì il risarcimento dei danni subiti in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente monetario.

2.1. Con tre motivi di censura il r.t.i. ricorrente ha lamentato: 1) la violazione del termine di iscrizione alla procedura di gara, asserendo che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe presentato tardivamente istanza di partecipazione; 2) la violazione del principio di anonimato perché sul plico di offerta dell'aggiudicataria non sarebbe stato apposto il codice alfanumerico attribuito in sede di iscrizione in sostituzione dei propri dati identificativi, a differenza delle buste di tutti gli altri partecipanti; 3) la non genuinità delle firme del legale rappresentante di una delle società mandanti del raggruppamento aggiudicatario in ragione dell'asserita difformità grafica delle sottoscrizioni apposte.

3. L'adito Tribunale, nella resistenza dell'amministrazione appaltante e dell'aggiudicataria, con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso, ritenendo infondate tutte le doglianze, condannando la ricorrente alla rifusione delle spese di lite.

4. Avverso la sentenza la Eurl Rudy, nella qualità segnata in epigrafe, ha proposto appello e ne ha chiesto la riforma alla stregua di tre motivi di impugnazione con cui ha sostanzialmente riproposto le doglianze formulate con il ricorso di primo grado, a suo avviso malamente apprezzate, superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte con motivazione approssimativa e lacunosa.

4.1. Si sono costituiti in resistenza il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (di seguito "il Ministero" o "MIT") e il Provveditorato, insistendo per il rigetto del gravame.

4.2. Si è costituita in giudizio anche l'aggiudicataria ABDR, che ha eccepito in via preliminare l'irricevibilità del ricorso in appello per tardività della notifica e comunque ne ha argomentato diffusamente l'infondatezza del merito, domandandone la reiezione.

4.3. Con ordinanza n. 5951 del 9 ottobre 2020 la Sezione ha respinto l'istanza cautelare, ritenendo che "non sussistono, prima facie, elementi di fumus boni iuris tali da prevalere su esigenze di interesse pubblico alla sollecita esecuzione del contratto, che appaiono prevalenti nella comparazione degli opposti interessi".

4.4. In vista dell'udienza di merito le parti hanno affidato al deposito di memorie e repliche l'illustrazione delle rispettive tesi difensive. In particolare l'appellante in data 9 aprile 2021 ha depositato formale dichiarazione di proposizione di incidente di falso ai sensi dell'art. 77 c.p.a. quanto all'istanza di partecipazione al concorso e alla richiesta di iscrizione dell'aggiudicataria e ai verbali della commissione di gara del 23 ottobre 2018 e del 12 marzo 2019, nonché al verbale di accesso agli atti effettuato dalla ABDR il 29 ottobre 2019, chiedendo al Collegio, ove ritenga necessario un giudizio di merito relativo al predetto incidente di falso e non ritenga di poter decidere indipendentemente da tali atti, di assegnarle il termine per l'introduzione del giudizio dinanzi al giudice ordinario. Anche su tale istanza l'aggiudicataria appellata ha puntualmente svolto le proprie difese.

4.5. All'udienza del 20 maggio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. È oggetto di appello la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, segnata in epigrafe, che ha respinto il ricorso proposto in primo grado dal r.t.i. Eurl Rudy, secondo classificato nel concorso di progettazione bandito per la realizzazione dell'edificio da destinare a nuova sede unica dell'Istat, avverso l'aggiudicazione al r.t.i. ABDR.

Con tre motivi di gravame l'appellante ripropone le censure sollevate in primo grado concernenti la dedotta tardività della presentazione dell'istanza di partecipazione alla gara dell'aggiudicataria, la violazione e falsa applicazione del principio dell'anonimato in ragione dell'omessa indicazione del codice alfanumerico sul plico da parte del r.t.i. ABDR, l'apposizione di una sottoscrizione non autografa del legale rappresentante della società mandante Manes-TFS.

In particolare:

a) con il primo motivo la sentenza è censurata per aver ritenuto che da un lato il termine di presentazione della richiesta di partecipazione, fissato dalla Stazione appaltante al 1° luglio 2018 come da avviso di rettifica pubblicato sul sito del MIT, non fosse perentorio, in assenza di tale indicazione nelle successive rettifiche, dall'altro lato che nell'ambito di una gara la fissazione di un termine ultimo per la ricezione delle offerte è posto a tutela dell'interesse pubblico, relativamente al rispetto della par condicio tra i concorrenti, sì che non sarebbe in definitiva ravvisabile "una simile esigenza quanto al termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso", non essendovi in tale fase alcuna selezione tra i partecipanti e risultando l'interesse perseguito legato esclusivamente a esigenze organizzative dell'amministrazione;

b) con un secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dei principi di anonimato, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione, di trasparenza e par condicio nelle pubbliche gare, nonché il vizio di eccesso di potere, per irragionevolezza, difetto di istruttoria e sviamento; ciò in quanto, diversamente da quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, secondo cui il codice alfanumerico era effettivamente apposto sul retro del plico consegnato da ABDR e correttamente riportato nelle operazioni per l'identificazione dei partecipanti e se ne era distaccato solo in un momento successivo" (ciò desumendo dal fatto che, a seguito di ulteriore accesso agli atti richiesto dalla controinteressata, il relativo verbale (del 29 ottobre 2019) aveva dato atto della circostanza che, nel visionare le buste presentate dall'aggiudicatario, veniva rinvenuto un bigliettino contenente il codice alfanumerico presentato dall'impresa ABDR), proprio il rinvenimento del bigliettino all'interno della busta non consentiva di ritenere la sicura apposizione dello stesso sulla busta esterna del plico contenente gli elaborati progettuali e comunque detto ritrovamento era successivo all'accesso agli atti effettuato dall'appellante, come risultava dal relativo verbale che non menzionava affatto siffatta circostanza (sicché sarebbe stato oltretutto necessario convocare nuovamente la commissione di gara per esaminare la busta contenente gli elaborati progettuali, anche in contraddittorio);

c) con il terzo motivo di gravame si deduce l'erroneo rigetto del terzo motivo di ricorso di primo grado relativo alla sottoscrizione non autografa del legale rappresentante della Manes TFS s.p.a., mandante del raggruppamento aggiudicatario (rigetto motivato sul rilievo che lo strumento atto a contestare la veridicità delle firme apposte sui documenti di offerta sarebbe stato quello della querela di falso), laddove i documenti di offerta non costituiscono atto pubblico, ma mere scritture private che possono essere disconosciute dagli altri concorrenti, tanto più quando vi è, come nella specie, una manifesta difformità grafica (così che sul punto la commissione prima e il Tribunale poi avrebbero dovuto disporre una consulenza tecnica grafologica).

6. Così sintetizzati i motivi di appello proposti, deve essere in limine esaminata l'eccezione di irricevibilità del ricorso in appello sollevata dalla appellata ABDR Architetti Associati s.r.l.

6.1. L'eccezione è fondata alla stregua delle osservazioni che seguono.

6.1.1. Occorre evidenziare che la sentenza impugnata è stata pubblicata in data 27 aprile 2020 ed il relativo termine di impugnazione (dimezzato a tre mesi ex artt. 92, comma 3, 119, comma 2, e 120, comma 3, c.p.a.) è iniziato a decorrere dal successivo 4 maggio 2020, stante la sospensione straordinaria dei termini processuali disposta ex artt. 84 del d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, convertito con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, e 36, comma 3, del d.l. n. 23 dell'8 aprile 2020, convertito con modificazioni dalla l. 5 giugno 2020, n. 40, con disposizione da intendere riferita ai termini per la notificazione dei ricorsi sia in primo grado che in appello.

In particolare, si osserva che dapprima il menzionato art. 84 ha previsto in via generale la sospensione di tutti i termini relativi al processo amministrativo, secondo quanto previsto dalle disposizioni di cui all'art. 54, commi 2 e 3, c.p.a., "dal[l']8 marzo 2020 e fino al 15 aprile 2020 inclusi" (art. 84 cit.); quindi il successivo art. 36 del d.l. n. 23/2020 cit. ha stabilito al comma 3, per quanto di interesse, che "Nei giudizi disciplinati dal codice del processo amministrativo sono ulteriormente sospesi, dal 16 aprile al 3 maggio 2020 inclusi, esclusivamente i termini per la notificazione dei ricorsi, fermo restando quanto previsto dall'articolo 54, comma 3, dello stesso codice".

Ne segue che, considerata la sospensione feriale ordinaria ex art. 54, comma 2, c.p.a. il termine finale per la proposizione dell'appello cadeva pertanto il 4 settembre 2020, di modo che l'appello notificato dal r.t.i. Eurl Rudy solamente in data 8 settembre 2020 risulta irrimediabilmente tardivo e deve quindi essere dichiarato irricevibile ex art. 35, comma 1, c.p.a.

6.1.2. Al riguardo non meritano favorevole considerazione le deduzioni difensive svolte dall'appellante anche in sede di discussione orale circa l'applicabilità al processo amministrativo della proroga della sospensione dei termini processuali fino all'11 maggio 2020. È sufficiente rilevare che la norma prevede al comma 1 espressamente che "Il termine del 15 aprile 2020 previsto dall'articolo 83, commi 1 e 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 è prorogato all'11 maggio 2020", chiarendo così, senza lasciar adito ad alcun dubbio, che detta proroga della sospensione dei termini riguardava la giustizia ordinaria (civile e penale), tributaria, contabile e militare, ma non quella amministrativa.

Ai giudizi disciplinati dal codice del processo amministrativo si applica infatti la speciale disciplina stabilita ad hoc dal combinato disposto degli artt. 84 e 36 citati in base al quale tutti i termini processuali sono stati sospesi "dall'8 marzo al 15 aprile inclusi", mentre dal 16 aprile al 3 maggio inclusi "sono ulteriormente sospesi esclusivamente i termini per la notificazione dei ricorsi", fermo restando quanto previsto dall'art. 54, comma 3, dello stesso Codice.

Né la diversa disciplina prevista per i giudizi amministrativi risulta irragionevole e viziata da disparità di trattamento nei confronti degli altri giudizi (ordinari, civili e penali, contabili, tributari e militari), non potendo negarsi le peculiari differenze esistenti, anche sotto il profilo organizzativo.

6.1.3. Neppure può giovare al r.t.i. appellante l'invocata proroga dei termini prevista dall'art. 41, comma 5, c.p.a. a mente del quale "Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d'Europa, o di novanta giorni se risiedono fuori d'Europa".

Al riguardo è sufficiente osservare che tale disciplina derogatoria e speciale, che consentirebbe di non applicare il termine "dimezzato" di tre mesi o, comunque, che permetterebbe l'allungamento del suddetto termine, opera unicamente in relazione al termine per la notificazione del ricorso di primo grado e non anche per l'atto introduttivo del giudizio di appello, così testualmente disponendo la previsione codicistica e non sussistendo altresì sotto il profilo teleologico ragioni di ordine pratico idonee a giustificare il differimento del termine di impugnazione della sentenza di primo grado.

Come infatti chiarito dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. VI, 17 giugno 2014, n. 3037), in linea generale la residenza all'estero non è, infatti, presa in considerazione da alcuna norma al fine di consentire una deroga alla regola del dimezzamento per la notificazione dell'appello o, comunque, al fine di consentire l'applicazione di un allungamento del predetto termine.

L'unica norma del codice di rito che dà rilievo alla residenza all'estero di una delle parti è quella contenuta nell'art. 41, comma 5, c.p.a., il quale, riferendosi al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, prevede che il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d'Europa, o di novanta se risiedono fuori dall'Europa.

A favore dell'applicabilità di tale "allungamento" anche al termine per proporre appello potrebbe invocarsi l'art. 38 c.p.a., ai sensi del quale "il processo amministrativo si svolge secondo le disposizioni del libro I, che, se non espressamente derogate, si applicano anche alle impugnazioni".

Il rinvio interno contenuto in tale norma potrebbe in astratto rappresentare un argomento per sostenere che, anche ai fini della proposizione del ricorso in appello, il termine si allunga se il ricorrente risiede in altro Stato d'Europa o fuori dall'Europa.

Tuttavia, per la giurisprudenza richiamata dalla quale non vi è ragione di discostarsi, la norma appena citata non può essere invocata per giustificare l'allungamento del termine per la proposizione dell'appello.

Depongono in senso contrario le seguenti considerazioni:

a) sul piano letterale, l'art. 41, comma 5, c.p.a. fa riferimento solo ai termini per la notificazione del ricorso di primo grado, senza menzionare quello per la notificazione dell'atto introduttivo del giudizio di appello;

b) a livello teleologico, l'allungamento del termine per la notificazione del ricorso di primo grado risponde ad una ratio specifica, derivante dalle evidenti maggiori difficoltà che la residenza all'estero di qualcuna delle parti (e la conseguente necessità di effettuare la notificazione all'estero) determina ai fini della regolare instaurazione del contraddittorio. Tale ratio non è estendibile alla notificazione dell'appello, specie laddove, come accade nella presente fattispecie, tutte le notificazioni relative all'instaurazione del giudizio di appello, devono avvenire in Italia, in quanto le parti, ivi compreso l'odierno appellante, hanno eletto domicilio nel territorio nazionale;

c) né la disciplina generale sui termini per le impugnazioni (art. 92 c.p.a.), né la disciplina speciale prevista in materia di impugnazioni di sentenze nel rito appalti ex art. 120 c.p.a. prevedono alcun allungamento dei termini per impugnare in ragione del fatto che qualcuna delle parti sia residente all'estero;

d) l'appellante, del resto, pur residente all'estero, ha eletto domicilio presso lo studio del suo difensore, in Roma, Via Caroncini, 6.

6.1.4. Non può poi sottacersi che la invocata disciplina derogatoria di cui all'art. 41, comma 5, c.p.a. non trova comunque applicazione nelle controversie aventi ad oggetto l'affidamento di pubblici appalti, atteso che il termine legale accelerato per l'impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali (così C.d.S., sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1896).

6.1.5. Resta da esaminare l'istanza avanzata dall'appellante di rimessione in termini per errore scusabile, che, ai sensi dell'art. 37 c.p.a., è stata variamente argomentata anche nel corso della discussione orale.

La stessa tuttavia non può essere accolta.

Come ribadito anche di recente "Nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile (oggi disciplinata dall'art. 37 c.p.a.) costituisce un istituto di carattere eccezionale, in quanto in deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini di impugnazione; è dunque istituto di stretta interpretazione, operante in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l'effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pari ordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale" (C.d.S., sez. V, 6 aprile 2021, n. 2764; sez. IV, 16 novembre 2020, n. 7042).

Nel caso di specie, escluso ogni dubbio o incertezza sulle disposizioni legislative applicabili, deve rilevarsi che l'appellante non ha fornito alcun elemento probatorio, anche solo indiziario, circa eventuali impedimenti o ostacoli che in punto di fatto avrebbe reso impossibile o estremamente difficoltoso il rispetto dei termini processuali, non potendo essere genericamente richiamata la situazione di emergenza pandemica da COVID-19 che, altrimenti, costituirebbe sempre una causa generalizzata (ed ingiustificata) di violazione dei termini processuali.

7. L'irricevibilità dell'appello impedisce al Collegio di procedere all'esame del merito dell'appello e all'apprezzamento e alla valutazione dei documenti prodotti a sostegno dei motivi di gravame e della loro rilevanza, fermo restando il diritto dell'appellante a tutela dei propri interessi di adire gli organi giudiziari competenti per far valere la asserita falsità dei documenti, anche sotto il profilo penale.

8. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese processuali del presente grado di giudizio, stante anche la natura in rito della definizione della vicenda contenziosa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.

Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

G. Marasà

L'imprenditore

Giuffrè, 2021

C. Cardarello e altri (curr.)

Smart working

Giuffrè, 2021

M. Zincani

Atti di diritto civile

Maggioli, 2021