Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I ter
Sentenza 4 giugno 2007, n. 5147

FATTO

La ricorrente svolge dal 1993, quale membro del Consorzio Cosisan, un servizio in favore della Regione Lazio di acquisizione ed archiviazione dei dati delle ricette farmaceutiche regionali. Con delibera della Giunta regionale n. 1170 del 23 dicembre 2005 veniva fissato al 31 maggio 2006 il termine ultimo di prosecuzione del servizio da parte del Consorzio Cosisan e veniva affidato alla Lait s.p.a. di provvedere all'espletamento di una gara pubblica per la individuazione di un fornitore in grado di svolgere il nuovo servizio di acquisizione ed elaborazione dei dati della spesa farmaceutica. Con successiva delibera di Giunta regionale n. 540 del 4 agosto 2006 è stato prorogato il termine del servizio di elaborazione delle ricette da parte del Cosisan al dicembre 2006.

In questo contesto, con determina n. 47 del 21 novembre 2006, la Lait s.p.a. ha indetto, tra l'altro, una gara europea mediante procedura ristretta per il servizio di rilevazione e gestione dei dati contenuti nelle ricette farmaceutiche e nelle distinte contabili riepilogative prodotte nella regione Lazio. Il bando è stato quindi pubblicato sulla GURI, parte II n. 227 del 28 novembre 2006. La stazione appaltante ha anche pubblicato sul proprio sito internet i chiarimenti riguardanti l'avviso di gara - chiarimenti in fase di prequalifica - in risposta alle richieste dei diversi operatori economici interessati.

All'esito delle operazioni di prequalifica sono stati invitati otto operatori. Di questi, cinque hanno presentato la propria offerta per concorrere all'aggiudicazione, e tra questi la odierna ricorrente.

La gara di cui è questione è inserita all'interno di un progetto più vasto comprendente tre procedure (SIRFARMA 1, quella di cui è questione, SIRFARMA 2 e SIRFARMA 3) indette tutte dalla Lait s.p.a., su incarico della Regione Lazio, aventi ad oggetto la progettazione e realizzazione di un sistema informativo per il controllo ed il monitoraggio della spesa farmaceutica convenzionata pubblica e privata.

Avverso il detto bando di gara è dunque proposto il presente ricorso, a sostegno del quale si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 68 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dei principi generali in materia nonché eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e perplessità dell'azione amministrativa; vizio di motivazione; violazione degli artt. 1343, 1346 e 1469 cod. civ., violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento nonché indeterminatezza.

Afferma in buona sostanza parte ricorrente che in ragione delle prescrizioni dell'avversata lex specialis di gara è risultato per essa praticamente impossibile formulare un'offerta tecnica ed economica vista l'estrema difficoltà di conoscere in modo approfondito le concrete caratteristiche ed i livelli di efficienza dell'hardware e del software di interpretazione. Così come afferma che, a causa dell'indeterminatezza dell'oggetto del contratto, si è trovata nell'impossibilità di formulare un'offerta economica consapevole.

Si sono costituite in giudizio la Lait s.p.a. e la Regione Lazio formulando eccezioni in rito e comunque affermando la infondatezza del proposto ricorso, dunque concludendo perché lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall'esame della eccezione di tardività dedotta dalla resistente Lait s.p.a., peraltro in fatto infondata, essendo il ricorso comunque inammissibile per difetto di interesse, per come peraltro puntualmente dedotto sia dalla medesima Lait s.p.a. che dalla Regione Lazio.

Premette in proposito il Collegio che la lesione dell'interesse che legittima al ricorso deve essere caratterizzata dall'immediatezza, dalla concretezza e dall'attualità (deve, cioè, essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell'assetto di interessi con esso introdotto), deve essere concreta e non meramente potenziale e deve sussistere già al momento della proposizione del ricorso, nonché persistere sino al momento della decisione su di esso.

In tale prospettiva si rileva che la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che l'attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa di primo e secondo grado è tuttora prevalentemente orientata nel senso che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d'appalto, ritualmente avvenuta nel caso di specie, l'impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tal caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato, che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 4 aprile 2004, n. 2705 e 23 agosto 2004, n. 5572).

Ciò premesso, non ritiene il Collegio che nel caso di specie sussista un interesse concreto ed attuale della ricorrente alla immediata impugnazione del bando in quanto appunto inidoneo quest'ultimo a ledere immediatamente la posizione della ricorrente medesima. Vi è, in sostanza, un problema di carenza di interesse a contestare in via immediata le prescrizioni della lex specialis di gara in quanto asseritamene precludenti la formulazione di una idonea offerta. Per come si è già visto nella ricostruzione in fatto, la ricorrente afferma infatti di non aver potuto formulare un'offerta tecnica ed economica adeguata e consapevole in ragione delle difficoltà a conoscere in maniera approfondita le concrete caratteristiche tecniche e i livelli di efficienza del software e dell'hardware nonché in ragione della indeterminatezza dell'oggetto del contratto. In disparte allora la circostanza di mero fatto che vede il bando di gara di cui è questione avversato, tra le cinque imprese che hanno prodotto un'offerta, dalla due imprese (di cui una è l'odierna ricorrente) che, unitamente a poche altre, compongono il Consorzio Cosisan di cui si è detto nella narrativa in fatto, l'inammissibilità della presente impugnativa consegue, ad avviso del Collegio, al fatto che le relative prescrizioni di gara non presentano profili di immediata lesività della sfera giuridica di parte ricorrente.

Al riguardo, non si può che prendere le mosse dalla decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 23 gennaio 2003, ove si affrontano compiutamente le questioni concernenti la portata dell'onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva.

Condividendo l'avviso espresso dalla sezione remittente, l'Adunanza Plenaria ha ritenuto che l'onere di immediata impugnazione del bando di gara debba, normalmente, essere riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione. Tuttavia, precisa l'Adunanza, non può essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all'interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.

In altri termini, il Collegio condivide l'orientamento secondo cui in tema di gara d'appalto per l'aggiudicazione dei contratti delle Pubbliche amministrazioni, è escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara, e, dunque non determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale, specificamente negando, inoltre, che siano suscettibili di impugnazione immediata, le clausole relative alle modalità di valutazione delle offerte ed attribuzione dei punteggi ed in generale alle modalità di svolgimento della gara nonché alla composizione della Commissione giudicatrice (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 16 marzo 2005, n. 1079 e T.A.R. Latina, 20 novembre 2006, n. 1729, T.A.R. Liguria, I Sezione, 7 novembre 2006, n. 1468, T.A.R. Lombardia, III Sezione, 23 ottobre 2006, n. 2067).

E dunque, l'onere d'immediata impugnazione del bando sussiste solo per le clausole che comportano la sicura esclusione dalla gara, mentre tutte le altre vanno impugnate insieme con l'aggiudicazione, perché solo in caso d'aggiudicazione ad altri sorge l'interesse del concorrente a impugnare il bando come gli altri atti della procedura (cfr. T.A.R. Liguria, sez. I, 29 aprile 2005, n. 562 e T.A.R. Napoli, I Sezione, 14 luglio 2006, n. 7517).

Tutto ciò discende pianamente dai principi generali che richiedono che sia l'interesse sostanziale (a tutela del quale si agisce) sia l'interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità. Tali interessi devono, cioè, essere propri del soggetto ricorrente e devono avere riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di fronte ad interessi meramente potenziali. Del resto, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare, Ove l'esito negativo della procedura concorsuale dovesse effettivamente verificarsi, l'atto che chiude tale procedura facendo applicazione della clausola o della disposizione del bando di gara o di concorso, non opererà nel senso di rinnovare (con l'atto applicativo) una lesione già effettivamente prodottasi, ma renderà concreta ed attuale (ed in questo senso, la provocherà per la prima volta) una lesione che solo astrattamente e potenzialmente si era manifestata, ma che non aveva ancora attitudine (per mancanza del provvedimento conclusivo del procedimento) a trasformarsi in una lesione concreta ed effettiva.

Ferma dunque l'adesione del Collegio al prevalente orientamento interpretativo per cui l'onere di immediata impugnazione concerne quelle clausole del bando che incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla gara e, dunque, determinino, per lo stesso, un immediato arresto procedimentale, rimane da osservare che non diversa sarebbe la conclusione da raggiungersi, nel caso di specie, anche a ritenere l'immediata impugnabilità delle clausole del bando di gara in ragione delle obiettive difficoltà che in ipotesi le stesse dovessero porre alla possibilità stessa del concorrente di formulare un'offerta ragionata. In tal senso mette conto innanzitutto di essere sottolineato l'elevato livello di specializzazione e l'alto profilo tecnico posseduto dalla società ricorrente, anche in ragione della specifica conoscenza del contesto di riferimento in quanto soggetto partecipante al Consorzio Cosisan già in rapporto da lungo tempo con la Regione Lazio. La "intelligibilità" di una articolata serie di meccanismi tecnici è con ogni evidenza più agevole per operatori, quale la ricorrente, particolarmente qualificati e non semplicemente presenti sul mercato. Nel senso poi che non si è in presenza di prescrizioni del bando caratterizzate da tali profili di problematicità e contraddittorietà e/o segnati da manchevolezze tali da non consentire l'approntamento di un'offerta ragionata, hanno particolare rilievo le indicazioni di ordine tecnico contenute nel parere reso dal Prof. Ridolfi, in atti del giudizio, in particolare sul punto del chiarimento del riparto di determinati adempimenti tra stazione appaltante ed aggiudicatario della gara SIRFARMA 1 nonché in ordine alla non contestata sottolineatura del fatto che nel caso di specie viene in gioco l'utilizzo di tecnologie ben note e consolidate.

E, dunque, se come il Collegio ritiene non si è in presenza di prescrizioni di gara la cui formulazione impedisce la presentazione di un'offerta ragionata e ponderata, non vi è comunque lesione della sfera giuridica della ricorrente, così confermandosi in ogni caso l'avviso già espresso nel senso della inammissibilità del presente ricorso per difetto di interesse.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione interna Prima Ter, dichiara INAMMISSIBILE il ricorso proposto da ISED - Ingegneria dei sistemi elaborazione dati s.p.a., di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità amministrativa.