Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 23 settembre 2010, n. 7086

FATTO E DIRITTO

La società ricorrente in primo grado, odierna appellata e appellante incidentale, ha chiesto l'accertamento della mancata ed inesatta esecuzione delle obbligazioni assunte dal Comune di Bolzano con il contratto di concessione di data 9.05.2001, successivamente integrato con il contratto di transazione per scrittura privata di data 21.06. e 22.07.2005, in relazione ad asseriti difetti conseguenti a necessarie opere di consolidamento del complesso immobiliare demaniale "Hotel Città", con richiesta di riduzione del canone di concessione annuale nei termini e modalità come precisato nelle conclusioni riportate in epigrafe e comunque nella misura accertanda, anche con valutazione equitativa.

Ha chiesto, comunque, la condanna del Comune al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, asseritamente subiti a causa degli inadempimenti contrattuali.

Il Comune di Bolzano, costituitosi in primo grado, ha chiesto il rigetto del ricorso e "in via incidentale/riconvenzionale", ha chiesto l'accertamento della nullità della transazione 21.6-22.7 2005 con condanna della ricorrente al pagamento della somma di Euro 402.600,00 quale differenza tra il canone dovuto e quello effettivamente pagato con accessori e la somma di Lire 103.191,20 a titolo di costi sostenuti in virtù della cennata transazione.

Il Tribunale, con la sentenza impugnata, ha dichiarato il ricorso principale inammissibile per difetto di giurisdizione, "con l'effetto dell'inammissibilità della domanda riconvenzionale."

Il comune appellante contesta la pronuncia di inammissibilità della propria domanda riconvenzionale.

La società appellata resiste al gravame e propone un appello incidentale condizionato all'accoglimento dell'appello principale, diretto ad affermare la giurisdizione esclusiva amministrativa sulla domanda proposta in primo grado.

La decisione impugnata si basa sulla seguente motivazione.

"La società ricorrente chiede l'accertamento dell'inadempimento da parte del Comune delle obbligazioni assunte con il contratto di concessione relativo al bene demaniale "Hotel Città" e con un successivo contratto di transazione avente per oggetto l'esecuzione di opere di consolidamento dell'immobile in seguito a difetti riscontrati."

"Essa chiede la riduzione del canone di concessione annuale e il risarcimento dei danni."

"Non vi è chi non veda che il thema decidendum, lungi dall'investire profili attinenti all'esercizio di poteri autoritativi (profili che radicherebbero la giurisdizione del giudice amministrativo), riguarda la pretesa inosservanza del regolamento convenzionale di interessi stabilito di comune accordo - in posizione paritetica - dalle parti."

"In particolare, attiene all'inosservanza di obblighi assunti dal Comune relativi all'esecuzione di opere e di lavori di eliminazione di difetti riscontrati nell'immobile e nei suoi impianti, che giustificherebbero una riduzione del canone e il risarcimento dei danni."

"A norma dell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971 - come interpretato dalla giurisprudenza (cfr. Cass, Sez. Un., Ordinanza 15 novembre 2002 n. 16165) - tutte le questioni riguardanti l'esistenza, l'efficacia, la portata e lo svolgimento del rapporto di concessione spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi è fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario."

"La giurisdizione di quest'ultimo sussiste sia che si controverta sull'"an" che sul "quomodo" o sul "quantum debeatur" e non viene meno quando si faccia questione di riduzione, sospensione o non debenza del canone per cessazione o limitazione dell'uso del bene demaniale, perché in tal caso la domanda è principalmente e sostanzialmente diretta a tutelare il diritto soggettivo a non essere obbligato a prestazioni patrimoniali fuori dei casi previsti dalla legge."

"Il caso in esame - in cui in buona sostanza si controverte su una riduzione del canone in seguito al lamentato limitato uso del bene per asseriti inadempimenti del Comune, senza che gli stessi incidano sullo svolgimento della funzione causale del rapporto concessorio coinvolgendone il contenuto stesso - si inquadra perfettamente nella fattispecie appena esposta ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario."

"Nella specie la riduzione del canone non viene in discussione in seguito ad un provvedimento di determinazione dello stesso da parte dell'Amministrazione in seguito all'esercizio di poteri discrezionali-valutativi-autoritativi, ma semplicemente sulla base di un accertamento tecnico, richiesto dalle parti, dei presupposti fattuali (difetti e vizi che incidono sull'uso del bene) che eventualmente possano giustificare, secondo criteri economico-aziendali, la riduzione del canone e la misura della riduzione."

"Per quanto precede il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta in questa sede anche innanzi al giudice ordinario (Corte cost. n. 77 del 12 marzo 2007)."

"L'inammissibilità dell'atto introduttivo del giudizio comporta automaticamente l'inammissibilità della domanda riconvenzionale (la domanda viene definita dal Comune "incidentale-riconvenzionale", ma trattasi sostanzialmente di una domanda riconvenzionale, ritenuta ammissibile anche nel processo amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva) che, proceduralmente, segue le regole del ricorso incidentale, compresa la regola dell'accessorietà al ricorso principale in virtù di un nesso di inscindibile correlazione con lo stesso con la conseguenza che l'inammissibilità di quest'ultimo non può che produrre analoghi effetti pregiudiziali sulla domanda riconvenzionale."

L'amministrazione appellante sostiene che il Tribunale non avrebbe potuto dichiarare inammissibile la propria domanda riconvenzionale, quale effetto automatico dell'accertato difetto di giurisdizione in ordine al ricorso principale, ma avrebbe dovuto pronunciarsi sul merito della pretesa fatta valere, rientrante nella cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.

L'appello principale è fondato.

La domanda riconvenzionale proposta in primo grado dal comune mira ad accertare l'esatta sussistenza e la stessa validità del rapporto concessorio oggetto della presente controversia.

La domanda dell'amministrazione concerne, in particolare la nullità degli atti con cui il rapporto concessorio è stato ridefinito dalle parti.

In questa parte, quindi, non è dubitabile che la domanda appartenga alla giurisdizione esclusiva amministrativa, in virtù della previsione dell'articolo 5 della legge n. 1034/1971.

La giurisdizione esclusiva amministrativa non viene meno per la circostanza che il comune, sulla base della dedotta nullità dell'atto impugnato, abbia chiesto anche la condanna della società ricorrente al risarcimento del danno. Infatti, la pretesa patrimoniale fatta valere dall'amministrazione trova titolo proprio nella contestazione degli accordi su cui si innesta il rapporto concessorio.

È appena il caso di aggiungere, poi, che la giurisdizione esclusiva amministrativa sulla domanda riconvenzionale proposta in primo grado dal comune non potrebbe essere messa in discussione per la circostanza che l'accordo contestato assuma, formalmente, la denominazione di "transazione".

Infatti, il nuovo accordo, seppure originato dall'esigenza di porre fine al contenzioso tra le parti, determina una modifica sostanziale dell'originario atto di concessione e degli accordi accessori.

Pertanto, non si è in presenza di un contratto meramente privatistico, bensì di un atto che delinea i nuovi contenuti essenziali del rapporto concessorio, senza limitarsi ai profili meramente patrimoniali della vicenda.

In questo quadro di riferimento, non è condivisibile l'affermazione della sentenza impugnata, secondo la quale, una volta accertato il difetto di giurisdizione amministrativa in relazione alla domanda proposta con il ricorso incidentale, anche la pretesa articolata in via riconvenzionale dal comune con il ricorso incidentale di primo grado andrebbe considerata inammissibile.

Al riguardo, va osservato che l'amministrazione non si è limitata a prospettare la nullità della transazione come mera difesa, ma ha manifestato l'interesse ad una pronuncia diretta ad accertare, con efficacia di giudicato, la portata dei diritti e degli obblighi delle parti del rapporto concessorio.

La pronuncia del difetto di giurisdizione sul ricorso principale, quindi, non priva il giudice del potere di cognizione e di decisione sulla domanda riconvenzionale, ritualmente proposta dal comune.

Non possono trovare applicazione, nella presente vicenda processuale, i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, con riguardo al rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale.

Infatti, tali regole assumono rilevanza nell'ambito dei soli giudizi impugnatori.

Di contro, nell'ambito della giurisdizione esclusiva, operano i principi e le regole riguardanti la domanda riconvenzionale nel processo civile.

In questa prospettiva, secondo il pacifico indirizzo espresso dalla Cassazione, "la domanda riconvenzionale, atteso il suo carattere autonomo - di controdomanda volta ad ottenere un provvedimento positivo favorevole nei confronti dell'attore e non il mero rigetto delle di lui pretese, come invece nel caso dell'eccezione riconvenzionale - deve essere esaminata e decisa anche se sia dichiarata inammissibile la domanda principale (Cassazione civile, sez. II, 29 gennaio 2004, n. 1666; Cassazione civile, sez. lav., 26 settembre 1991, n. 10043).

Una volta affermata, quindi, l'ammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dal comune di Bolzano e la sua appartenenza alla giurisdizione esclusiva amministrativa, occorre verificare quali conseguenze si determino sulla domanda proposta dal ricorrente di primo grado, che la sentenza di impugnata ha giudicato estranea alla giurisdizione amministrativa.

Al riguardo, deve essere osservato, in primo luogo, che il capo della sentenza relativo al difetto di giurisdizione è stato impugnato dall'interessato con l'appello incidentale: pertanto, su tale specifico punto non si è formato alcun giudicato - esplicito o implicito - sulla giurisdizione.

Ciò chiarito, le domande proposte dal ricorrente di primo grado, benché caratterizzate da un contenuto essenzialmente patrimoniale, perché riferite al pagamento di canoni ed accessori, si basano proprio sugli stessi titoli contestati dall'amministrazione con la domanda di nullità.

In altri termini, a fronte della contestazione degli atti su cui si fonda il rapporto concessorio, l'intera controversia compete al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, anche in conformità al principio di concentrazione delle tutele.

Va aggiunto che, in ogni caso, la stessa domanda proposta in primo grado non riguarda la mera richiesta del pagamento di somme di denaro, ma investe, nel suo complesso, l'esatta interpretazione degli atti da cui deriva il rapporto concessorio.

Ne consegue, quindi, che il tribunale ha errato anche nella parte in cui ha pronunciato il difetto di giurisdizione amministrativa sulla domanda principale articolata dal ricorrente in primo grado.

In definitiva, quindi, deve esser dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sull'intera controversia, con il conseguente annullamento della sentenza impugnata e con il rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell'articolo 34 della legge n. 1034/1971.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Accoglie l'appello principale e l'appello incidentale, nei sensi indicati in motivazione.

Per l'effetto, annulla con rinvio la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.