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Diritto di famiglia e ordine pubblico internazionale

di Roberto De Felice (*)

La vicenda affrontata dal decreto 10 giugno 2005, n. 3, del tribunale di Latina, che qui si commenta, riguarda due coniugi, l'uno cittadino italiano e l'altro cittadino venezuelano, regolarmente uniti in matrimonio secondo il diritto olandese. Si nota che il diritto internazionale privato neerlandese rende applicabili le norme interne sul matrimonio agli stranieri, purché almeno uno di loro sia regolarmente residente sul territorio del Regno.

La richiesta di trascrizione del matrimonio nel registro di stato civile, del Comune di nascita del cittadino italiano è stata respinta dall'Ufficiale di stato civile, sentito il Ministero dell'interno, in quanto il matrimonio omogenerico sarebbe contrario all'ordine pubblico. Essa è stata riproposta in sede di impugnativa di tale rifiuto e respinta con il provvedimento che si commenta.

In esso viene, con grave errore nel governo delle norme di diritto internazionale privato, applicato il principio, o limite, dell'ordine pubblico internazionale italiano, che, vi si afferma, sarebbe ostativo al riconoscimento del matrimonio de quo nel diritto italiano.

Il limite predetto, già sancito dall'art. 31 delle preleggi e oggi dall'art. 16 della fondamentale legge 31 maggio 1995, n. 218, osta all'applicazione nell'ordinamento di norme straniere, cui le norme generali - o pattizie - di diritto internazionale privato facciano rinvio (1).

Dunque, presupposto di applicabilità del limite dell'ordine pubblico internazionale è che si debba applicare alla fattispecie la legge straniera. Mentre, nel caso esaminato dal Tribunale, doveva applicarsi la legge italiana.

Infatti, onde evitare un forum shopping al fine di eludere le norme sulla capacità matrimoniale, la legge generale di diritto internazionale privato italiana prevede che "le condizioni per contrarre matrimonio sono determinate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio" (2). Ancor prima di essa, l'art. 115 c.c., per quanto concerne gli italiani che si sposino all'estero, rende obbligatori per il costituendo rapporto gli impedimenti previsti dal codice civile, e l'art. 116 c.c. dispone lo stesso per gli stranieri nubendi in Italia (3).

Pertanto, poiché uno dei coniugi era italiano, e in Italia l'uniforme interpretazione del nostro diritto matrimoniale (che non prevede ma dà per presupposta la disparitas sexus) (4) ritiene che tale unione sia giuridicamente inesistente (trattasi a nostro avviso, invece, di una nullità assoluta), tale conclusione avrebbe potuto essere - a volersi attenere alla dottrina più restrittiva - con economia motivazionale affermata nella causa in commento, essendo l'individuazione dei principi di ordine pubblico internazionale ben laboriosa.

Come noto, il negozio matrimoniale ha una disciplina complessa, specie relativamente alle cause di invalidità, ricalcata su quella degli impedimenti canonici, e quindi sul diritto canonico. Apparentemente esse sono tutte nominate e appartengono al novero degli impedimenti, non possono essere rilevate di ufficio, ma, anche nei casi più gravi (bigamia) devono essere accertate dal giudice, con sentenza: a presidio dell'interesse pubblico è previsto che il Pubblico Ministero possa agire. Tuttavia la dottrina ha subito avvertito che i vizi derivanti dagli impedimenti nuziali erano una coperta troppo corta, che non copriva casi di palese vizio del negozio, quali la mancata espressione del consenso, ovvero l'espressione del consenso dolosamente data dinanzi a falso Ufficiale di stato civile (il codice prevedendo la validità del matrimonio celebrato dianzi a falso pubblico ufficiale ma in buona fede, e quindi, e converso, l'inefficacia della fattispecie dolosa). Ancora, sarebbe inefficace, ma privo di previsione, il matrimonio per procura celebrato dopo la scadenza dello strumento rappresentativo. La dottrina ha ritenuto questi casi di "inesistenza giuridica" non soggetta, quanto alla declaratoria, ai rigorosi termini e limiti di legittimazione ad agire previsti per i numerosi vizi o di impedimento o del consenso, insuscettibile di sanatoria. Dunque esisterebbero altre ragioni di invalidità del negozio, e queste, ove non derogate dalla disciplina degli impedimenti, sono desumibili dalla comune disciplina del negozio giuridico. La dottrina ha incluso nella categoria la disparitas sexus (5).

Tuttavia simile creazione non è necessaria. Invero, sarebbe fuorviante ricondurre a una questione di capacità ovvero di impedimento soggettivo la cennata inesistenza del matrimonio omogenerico; si tratta, invero, di un espediente dottrinale, in una temperie in cui nemmeno era pensabile il contrario, non per sanzionare, quanto per definire il tipo di esperienza, o il fenomeno, che s'intendeva disciplinato. Il matrimonio è un negozio giuridico, e dove cessa la disciplina speciale, rivive quella generale della nullità per difetto degli elementi essenziali. Se la finalità di unione di due esistenze è causa, che, come si dirà, è degna di considerazione e quindi non mai illecita, l'oggetto è quello dell'assunzione degli obblighi citati dal codice nei confronti dell'altro coniuge e di nessun altro e deve trattarsi di un coniuge di sesso diverso - allo stato dell'arte. Ora, in un regime quale quello del matrimonio, la rituale manifestazione di volontà di due persone innanzi a pubblico ufficiale, di volere realizzare i fini e gli obblighi del matrimonio, rende il negozio non inesistente, sempre. Violato il principio di eterogenericità, il negozio potrà essere nullo, ma un fenomeno giuridicamente rilevante si è prodotto. Tanto più, nel caso del matrimonio omogenerico celebrato nei Paesi Bassi da un italiano esso è di certo rilevante, dal momento che rileva almeno in un ordinamento. Anche se il vincolo è da considerare nullo, tuttavia sarebbe arduo disconoscere effetto, ad esempio, alle convenzioni patrimoniali poste in essere tra detti coniugi e valide secondo l'ordinamento che regola il rapporto, visto che, normalmente, la costituzione di rapporti obbligatori non attinge né può ledere i principi supremi di ordine pubblico internazionale.

Dunque, la diversità di sesso dei coniugi, essendo la causa del negozio (quella di creare il consortium) assolutamente indifferente al loro sesso, è, semplicemente, attinente all'oggetto. In un matrimonio omogenerico, è da escludere che l'oggetto sia di per sé illecito, non ostandovi alcuna norma di legge che ciò vieti (e i divieti sono espressi) o contrario al buon costume, non vertendosi in alcuna forma di ragionevole riprovazione giuridica o sociale delle relazioni omogeneriche, ma anzi vivendo noi in un ordinamento che reprime le discriminazioni contro gli omosessuali (cfr. il d.lgs. 216/2003). Il giudizio di illiceità dell'oggetto presuppone, lo si ricorda, la disapprovazione dell'ordinamento. Si ricade nella impossibilità giuridica, per essere il requisito detto presupposto del matrimonio per tradizione culturale. Tradizione, dunque, e come tale, sommamente suscettibile di innovazioni e modifiche.

Tale nullità, come le altre, applicabili al matrimonio, ma derivanti dalla disciplina generale del negozio giuridico, può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e in qualunque tempo (arg. ex art. 1422 c.c.). Ex art. 70, n. 2, c.p.c., deve ritenersi legittimato il Pubblico Ministero. Difficile ipotizzare la applicabilità del matrimonio putativo, che è dettata con riferimento alle cause di nullità o annullabilità tipiche della disciplina del matrimonio.

Tuttavia, quanto al regime dell'atto, non vi è ragione di impedirne la trascrizione, che non conferisce all'atto, se nullo, altri effetti: devono, infatti, essere trascritti tutti gli atti di matrimonio celebrati in Italia, compresi quelli affetti dagli impedimenti più gravi. Non vi è ragione di non trascrivere gli atti di matrimonio nulli per la disciplina generale del negozio giuridico, visto che nessuna norma deroga al principio che tutti gli atti di matrimonio vadano trascritti. L'unica deroga, a ben vedere, è contenuta nell'art. 18 del d.P.R. 396/2000, che si riferisce esclusivamente agli atti di matrimonio celebrati all'estero e davanti ad autorità straniera, in quanto la norma inibisce la trascrizione degli atti contrari "all'ordine pubblico". Tale ordine pubblico, trattandosi di norma di relazione con ordinamenti estranei al nostro, deve intendersi come "ordine pubblico internazionale" e non "interno", quest'ultimo essendo costituito dalle norme inderogabili per i cittadini. Diversamente, non sarebbe mai trascrivibile, ad esempio, il matrimonio contratto senza autorizzazioni, previste dalla legge italiana e impensabili per un rapporto tra due stranieri.

Tuttavia, per quanto sotto sarà meglio esposto, il requisito di eterogenericità non fa parte dell'ordine pubblico internazionale. Di conseguenza, a nostro avviso, il matrimonio de quo andava trascritto.

Tale, dunque, era la corretta soluzione del caso di specie.

Tuttavia il giurista non può esimersi dall'esame complessivo della fattispecie, e dal verificare se il matrimonio omogenerico di diritto straniero sia o meno contrario all'ordine pubblico internazionale (ferma la sua irrilevanza, come sopra detto, se uno dei coniugi è, all'atto del matrimonio, e non se lo divenga in seguito, si badi, cittadino italiano, ai sensi e per gli effetti dell'art. 27 l. 218/1995).

La soluzione è di rilevante importanza pratica, con riferimento al caso dei matrimoni omogenerici celebrati validamente secondo un ordinamento che ciò consenta, con effetti per entrambi i nupti ai sensi dell'art. 23 (in concreto, tra due stranieri cui rispettivi ordinamenti lo consentano).

Se essi sono contrari all'ordine pubblico internazionale non hanno rilevanza nel nostro ordinamento, con conseguenze piuttosto gravi per i nupti che ivi si trasferiscano, magari per causa di lavoro, usufruendo della libertà di circolazione delle persone sancita dai trattati europei.

Dobbiamo premettere che i citati artt. 115 e 116 c.c. sono norme che estendono a tutti i matrimoni di cittadini italiani all'estero o di stranieri in Italia gli impedimenti previsti dal capo III, sezione I, "delle condizioni necessarie per contrarre matrimonio", con la significativa eccezione, per lo straniero, dell'art. 84 c.c. Le due norme in questione, con riferimento al sistema di diritto internazionale privato, sono norme c.d. di applicazione necessaria (art. 17, comma 2, l. 218/1995) che, per ragioni di diritto pubblico o di ordine sociale vanno applicate a tutte le fattispecie ancorché aventi contatti con ordinamenti alieni, costituendo un limite preventivo alla applicazione delle norme di conflitto o di diritto internazionale privato, quando l'ordine pubblico internazionale è un limite successivo (6). Esse non coincidono affatto con i grandi principi di ordine pubblico internazionale, costituendo principi di ordine pubblico interno o comunque uniformatori della materia. In effetti, molte norme sono di dettaglio (la straordinaria maggioranza delle norme previdenziali, assistenziali, fiscali, e non sono né riproduzione né espressione di principi generali). Altre, poche norme di applicazione necessaria sono invece principi inderogabili dell'intero ordinamento e, dunque, se non fossero previsioni di applicazione necessaria, rileverebbero quale principi ostativi alla penetrazione di norme straniere che ad esse deroghino. Così, il c.d. impedimento da lutto vedovile è probabilmente espressione di un principio di ordine pubblico interno, al contrario quello di incesto è di ordine pubblico internazionale. In breve, data la natura degli artt. 115 e 116 c.c., che tra l'altro menzionano dei limiti alla capacità giuridica, non è possibile estenderne la applicazione anche al principio di eterogenericità del matrimonio. Esso, infatti, non è un impedimento previsto dal codice, ma un requisito oggettivo del negozio matrimoniale. Gli artt. 115 e 116 c.c. non coprono, nemmeno, l'area della validità dei matrimoni tra stranieri celebrati all'estero, dei cui effetti si controverta in Italia. Dunque, escluso tale limite preventivo, e non potendosi fingere una norma di applicazione necessaria (che, derogando ai principi della l. 218/1995, dev'essere espressa), va applicata la pertinente norma di conflitto o di diritto internazionale privato.

La natura esaustiva della l. 218/1995 (cfr. l'art. 1 della medesima: la presente legge pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile) consente che il suo art. 27 sia applicato in ordine alla legge rilevante per tale limite implicito al matrimonio: la norma concerne la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio e dunque, accanto alle norme di cui agli artt. 84 e ss. c.c., cioè agli impedimenti enumerati dalle singole leggi nazionali, si riferisce a tutte le condizioni di fatto e diritto per contrarre il vincolo, tra le quali quella in oggetto. Ne consegue che il matrimonio omogenerico di due cittadini olandesi, la cui legge nazionale ciò consente, è rito e valido in Italia, se non al diritto neerlandese, che ciò prevede, si opponga (limite successivo) il limite dell'ordine pubblico internazionale. Cercheremo di definirlo.

Ora, secondo la giurisprudenza della Cassazione, i principi di ordine pubblico internazionale sono stati individuati e definiti come i "principi fondamentali dell'ordinamento riconosciuti dal legislatore come condizioni necessarie per l'esistenza della società" (Cass. 23 gennaio 1980, n. 543, in Foro it., 1980, I, 2221).

Tali principi, in particolare, non coincidono affatto con quelli di ordine pubblico interno (inter plurimas: Cass., sez. lav. 22332/2004), costituiti dai principi e norme inderogabili dell'ordinamento, che, in linea di massima, tra cittadini non è lecito derogare (Cass., sez. II civ., 389/1970). Essi sono un gruppo ristretto di tali principi generali, inderogabili e fondamentali, che secondo alcune felici massime (Cass., sez. I civ., 5074/1989; sez. I civ., 1539/1983; sez. I civ., 228/1982) sono dall'applicazione dei principi comuni alle nazioni di civiltà affine e intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo.

Va ricordato che il diritto internazionale privato ha la funzione di consentire al più elevato grado, per ragioni di facilitazione del commercio giuridico, la tutela di fattispecie che abbiano punti di contatto con più ordinamenti o che, nate in un ordinamento, assumano rilevanza in un altro. Tanto premesso, e alla luce del fatto che ogni ordinamento ha norme inderogabili in quasi ogni istituto giuridico, la missione del diritto internazionale privato sarebbe assolutamente esigua, e del tutto inutile, ove si limitasse a disciplinare fattispecie regolate da norme di fatto identiche (in quanto, al di là della formale diversità, derogabili) nei diversi ordinamenti interessati. Dunque il limite dell'ordine pubblico internazionale deve essere ristretto a discordanze che portino alla applicazione di norme repellenti e dannose per l'ordinamento italiano.

Tali norme (straniere) devono essere specificamente violative di diritti fondamentali dell'uomo. Così, la cassazione ha ritenuto che non fossero contrarie all'ordine pubblico internazionale italiano norme inderogabili quali:

- Una diversa differenza di età tra adottante e adottando, purché rispettasse il principio adoptio naturam imitatur (Cass. 3907/1993).

- La personalità giuridica della Anstalt (Cass. 198/1985; 2414/1980; 14870/2000).

- Gli accordi matrimoniali in previsione di un divorzio futuro ed eventuale (Cass. 2682/1984).

- Il fedecommesso (Cass. 2215/1984).

- Il divorzio tra cittadini stranieri, fondato su cause gravi e obiettive che concretino la dissoluzione della comunione tra i medesimi (Cass. 3361/1977) nonché, alle stesse condizioni, oltre la condizione di reciprocità, tra cittadini italiani se la lex matrimonii è straniera e preveda il divorzio; in ogni caso, anche se la lex matrimonii applicata dal giudice straniero in una sentenza (da delibare in Italia) sia diversa dalla lex matrimonii indicata dalla legge italiana (nella specie: quella italiana, trattandosi di due nupti italiani), purché il giudice straniero abbia rispettato le proprie norme di diritto internazionale privato (Cass. 4/1976), anche ove il divorzio sia "consensuale", rispettata la condizione della irrimediabile frattura del rapporto (Cass., sez. I civ., 2228/1982) (7).

- La prescrittibilità dell'azione di riconoscimento di filiazione naturale (Cass., sez. I civ., 2788/1995).

Reciprocamente, non possono chiedere la separazione in Italia (nel regime ante l. 218/1995) due cittadini il cui ordinamento non la preveda (Cass. SS.UU. 189/1981).

Sono state ritenute contrarie all'ordine pubblico internazionale:

- Le norme che prevedano l'affidamento dei figli di genitori separati esclusivamente al padre (Cass., sez. I civ., 1714/1985) per il divieto di discriminazione dei sessi.

- Le norme che deroghino al favore del lavoratore in materia di contratti a tempo determinato (Cass., sez. lav., 3209/1985, 2193/1992, 2756/1996 e altre) o prevedano il recesso, assolutamente libero, del datore di lavoro (Cass., sez. lav., 2622/1998); mentre è valido un rapporto di lavoro subordinato senza T.F.R. (Cass., sez. lav., 14662/2000; 22332/2004).

- Quelle che vietino al maggiorenne di adire il giudice per ottenere il riconoscimento di paternità naturale, da chiedersi entro il terzo anno di età (Cass., SS.UU., 7447/1993) o che escludano tale azione (Cass., sez. I civ., 1951/1999).

Le ultime sentenze identificano l'ordine pubblico internazionale con i principi fondamentali caratterizzanti l'atteggiamento etico giuridico dell'ordinamento (Cass., sez. I civ., 17349/2002) o (Cass., sez. lav., 22332/2004) con i "principi fondamentali della nostra costituzione, o altre regole che pur non trovando in essa collocazione rispondono all'esigenza fondamentale e universale di tutelare i diritti dell'uomo, o che informano il nostro ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduce in uno stravolgimento dei valori fondanti dell'intero assetto ordinamentale". All'evidenza, né tali diritti né tale assetto dovrebbero essere ragionevolmente ritenuti turbati dalle nozze di due signore di Barcellona, salvo interpretare la realtà in termini assolutisti (i.e.: non relativisti) e basandosi sulla dialettica puro-impuro, cioè una coppia dialettica religiosa o morale in sé costituente postulato, in modo agiuridico (in un ordinamento ove le disparità di trattamento vanno giustificate con argomenti validi per tutti e non solo per i fondamentalisti religiosi).

Tale elaborazione giurisprudenziale indica un chiaro disagio dei supremi giudici nel farsi legislatori. La l. 218/1995 dovrebbe essere emendata nel senso di identificare l'ordine pubblico internazionale con quelle norme la cui applicazione attenti agli interessi fondamentali dello stato o ai diritti fondamentali dei cittadini.

Venendo all'atteggiamento che l'ordinamento italiano assume rispetto al problema in esame, giova osservare che dal 1865 (estensione del Codice penale sardo a tutte le province del regno) gli atti omosessuali, già puniti dall'art. 425 del c.p. Sardo, non sono oggetto di previsioni penalistiche, a differenza di molti Paesi europei. Ciò è stato mantenuto anche dall'autoritario attuale codice penale fascista (nonostante alcune previsioni in contrario nel progetto preliminare) in ossequio alla tradizione francese. La repressione del fenomeno sarà affidata, ma in modo sporadico e molto dipendente dallo zelo delle singole questure, alle misure di prevenzione, quali il confino di polizia, per un breve periodo della dittatura (8).

L'art. 3 della Costituzione, nel suo riferirsi alle condizioni personali e sociali, non può essere interpretato in modo diverso dall'includervi l'orientamento sessuale: il che è espressamente sancito dalla vigente Carta di Nizza (che, ad onta della sua natura di weak law, ha valenza vincolante - secondo la normativa - cfr. le sentenze della Corte di Lussemburgo 20 maggio 2003 in C 465/00 e riunite, paragrafo 68 e 6 novembre 2003 in C 101/01 (9)) ed è stato tradotto in pratica dalla attuazione della direttiva contro le discriminazioni sul luogo di lavoro 2000/78/CE e nelle norme italiane di trasposizione (d.lgs. 216/2003, art. 2). Conclusivamente, all'ordinamento non repelle, eticamente, né potrebbe, secondo una ragionevole ed equilibrata lettura delle superiori norme, l'omosessualità, che quindi non è in sé contraria allo "spirito etico" che esso esprime. Esso è, poi, informato dal principio solidaristico, e valuta favorevolmente le formazioni sociali, (la misura di tale favor dipende da valutazioni politiche) e sarebbe stucchevole elencare quali e quanti diritti la legge riconosce alle c.d. famiglie di fatto, o meglio a ciascuno dei loro componenti (10). Dunque, l'ordinamento italiano approva, in linea generale, una formazione sociale, luogo di affetti e reciproca assistenza morale e materiale, a prescindere dal sesso dei suoi componenti. Che altro ordinamento abbia deciso di estendere lo jus conubii a tale situazione (creando, ad avviso di chi scrive, una situazione molto più chiara del riconoscimento di varie forme di concubinato, rispettabilissime, ma potenzialmente fonte di gravi incertezze sullo status delle persone e sui diritti dei terzi) non si pone in contrasto con una linea di tendenza già presente in questo ordinamento e quindi non giustifica un giudizio negativo in termini di ordine pubblico internazionale.

Il decreto del Tribunale invece afferma che in Italia la nozione tradizionale di matrimonio è un'altra: argomento assolutamente scontato. Posta la diversità tra ordinamenti, questo non dovrebbe sorprendere. Afferma, seguendo una troppo volgarizzata interpretazione dell'art. 29 della Costituzione, che "il matrimonio" su cui la famiglia si fonda è inteso come eterosessuale dal Costituente. Solenne errore. Il matrimonio pensato dai singoli costituenti era un negozio che creava una certa subordinazione della moglie al marito, ed era indissolubile. Il matrimonio odierno, dopo la legge sul divorzio e la riforma del diritto di famiglia del 1975, è tutt'altro. L'art. 29, nel rinviare all'istituto del matrimonio, non opera una scelta, lasciando al legislatore civile il compito di regolare l'istituto stesso, nei limiti della "eguaglianza giuridica e morale tra i coniugi" (11). Dunque non sarebbe vietato al legislatore adottare una legge quale quella fruita nel Regno dei Paesi Bassi dalle parti ricorrenti nel processo in causa. Invero, di fronte ad argomenti ben più seri di quelli accampati contro questa tesi, con riferimento alla costituzionalità della legge sul divorzio, contestata sulla base dello stesso argomento, relativo alla costituzionalizzazione del principio dell'indissolubilità, certamente presupposto nel concetto di matrimonio nell'anno 1947, la Corte Costituzionale, affermava che "la famiglia, società naturale fondata sul matrimonio è una realtà sociale e giuridica che presuppone, richiede e comporta che tra i soggetti che ne costituiscono il nucleo, cioè i coniugi, esista e permanga la più volte ricordata comunione spirituale e materiale". Per quella ragione era assolutamente conforme alla norma dell'art. 29 Cost., che la legge desse rilievo ai periodi di separazione di fatto anteriori alla sua entrata in vigore (12), e ciò benché all'epoca il divorzio non esistesse, con buona pace delle avverse dottrine che sostenevano l'immutabilità ai sensi della Costituzione della struttura del matrimonio, indissolubile.

Per quanto sopra affermato circa la non costituzionalizzazione del principio di eterogenericità del matrimonio, il legislatore ben può adottare norme in sintonia con quelle di altri Paesi che estendono l'istituto alle coppie gay e lesbiche. Nessun problema, o meglio un falso problema, concerne il pericolo che siffatti "mostri" possano adottare figli, alla luce della circostanza che è principio di diritto che il genitore biologico che sia o si scopra lesbica o gay non può, per ciò solo, essere escluso dall'affidamento della prole, come affermato dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (13). Non è l'orientamento sessuale fonte di un pregiudizio, ma il solo interesse del minore a essere fondamentale nelle decisioni relative all'adozione, di norma precedute da accertamenti finalizzati a comprendere se l'aspirante genitore, quale che sia il suo orientamento, sia capace ed idoneo al compito.

Addirittura va scoperto l'altarino della inaffrontabilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 107 c.c. nella parte in cui non prevede che il matrimonio possa essere contratto tra persone dello stesso sesso. Il matrimonio è consortium omnis vitae, l'unione di due esistenze; i suoi fini fondamentali sono riassunti dagli obblighi di fedeltà e di coabitazione, di assistenza morale, di collaborazione, contribuzione e assistenza materiale, fini ai quali è estranea la prospettiva, solo eventuale, della procreazione. La stabile convivenza omosessuale che persegua le stesse finalità non è una situazione diversa, da trattare in maniera diseguale. A tal proposito, l'irrealizzabilità di tale fine non costituisce, impedite essendone le parti, una causa di nullità del vincolo, e solo in certi casi (impotentia coeundi) di annullabilità per errore essenziale (diversamente, ante la l. 150/1975, l'art. 123, comma 2, sulla impotentia generandi, pur sempre causa di mera annullabilità da denunziare nel rigorosissimo termine di tre mesi, e purché dipendesse dalla mancanza di organi necessari alla procreazione). Tale finalità, il canonico bonum prolis, è la sola che sorregga la necessaria eterosessualità delle nozze (14). Ma, come visto, non è essenziale.

A questo punto, e uscendo dalla dialettica puro-impuro, ci si deve chiedere se la permanenza del divieto sia ragionevole in termini di aumento o diminuzione dell'utilità e della felicità pubblica. Evidentemente, la stabilizzazione e il riconoscimento di tali legami non causerà la diffusione epidemica di tale orientamento sessuale, come non causa l'inverso l'attuale stato del diritto, né nega i diritti delle famiglie sinora costituibili. Tale disposizione esigerebbe il rispetto di tali persone e ne sancirebbe l'uguaglianza, con benefici per la società in generale. Non è ignota la funzione promozionale del diritto (15) che sarebbe a suo agio nel favorire l'abbandono di modelli sociali e relazionali promiscui. Ma, in primo luogo, va detto che il consortium è una delle finalità più nobili dell'esistenza e che, se può essere risultato di una unione omosessuale come di una unione eterosessuale, deve avere la stessa tutela giuridica, pena la violazione dell'art. 3 Cost., non essendo diversi, se non per la finalità procreativa, eventuale e non essenziale, i due tipi di unione.

Si ricorda, al proposito, che la Consulta, con la nota sentenza 6 maggio 1985, n. 164, che ha respinto la questione di legittimità costituzionale della legge sul transessualismo, sollevata dalla Cassazione, affermava trattarsi di una normativa intesa a consentire l'affermazione della loro personalità e in tal modo aiutarli (i transessuali, n.d.a.) a superare l'isolamento, l'ostilità e l'umiliazione che troppo spesso li accompagnano nella loro esistenza... così operando il legislatore italiano si è allineato agli orientamenti legislativi, amministrativi e giurisprudenziali, già affermati in numerosi Stati, fatti propri, all'unanimità dalla Commissione della Corte Europea dei Diritti dell'uomo (decisione 9 maggio 1978, nel caso Daniel OostenWijck contro Governo belga) e la cui adozione in tutti gli Stati membri della comunità è stata caldeggiata con una proposta di risoluzione presentata al Parlamento Europeo nel febbraio 1983... la legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell'alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana. Con ciò la Consulta poneva in risalto il fondamentale diritto della persona alla propria identità sessuale, e a che essa fosse riconosciuta a tutti gli effetti dai consociati: se la censura fosse da ritenersi proposta in riferimento al solo art. 2 Cost., e la si volesse, in questi termini, ritenere ammissibile, certo è che tale disposto non è violato quando e per il fatto che sia assicurato a ciascuno il diritto di realizzare, nella vita di relazione, la propria identità sessuale, da ritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalità. Correlativamente gli altri membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo, per dovere di solidarietà sociale.

Pur considerando che tale precedente si riferisce all'identità di genere, e non all'orientamento sessuale, le osservazioni della Corte si rilevano illuminanti rispetto alla posizione che l'ordinamento assume rispetto a tutti gli aspetti della sfera sessuale ai fini dello sviluppo della personalità umana.

Dottrina autorevole (16) ha affermato che le stesse considerazioni valgano per le coppie omogeneriche: «costruire una struttura di relazioni sociali adeguata alla propria "natura" è una componente essenziale dell'affermazione della propria personalità». Inoltre l'argomentazione opposta è di segno discriminatorio. Il citato Autore infatti ha precisato che «Il valore assiologico, che spiega il favor costituzionale per il matrimonio, si spiega a sua volta con i vantaggi, per la realizzazione della persona umana, della stabilità del quadro delle relazioni sociali, affettive e economiche che si connette al regime giuridico della famiglia. Se questo regime è garantito solo alla famiglia matrimoniale, perché sposandosi i coniugi lo hanno liberamente scelto, come si può giustificare che esso sia negato a quelle formazioni familiari a cui è comunque preclusa questa scelta? A causa della "natura" della loro identità sessuale, certo non liberamente scelta? Significa assumere l'omosessualità come premessa di un giudizio di valore negativo sulla persona, mentre, semmai, dovrebbe essere la premessa per la ristrutturazione di alcuni tratti della nostra legislazione in nome del pari diritto di realizzare se stessi».

Conclusivamente, il Tribunale ha confuso tra la tradizione sociale dell'Italia, sorreggente il principio di ordine pubblico interno della disparità di genere nel matrimonio di diritto italiano, con il fatto che norme straniere che consentano a coppie (che in Italia non sono censurate, ma, come formazioni sociali, favorite) il matrimonio, contrastino con l'ordinamento etico o conculchino i diritti fondamentali dell'uomo (mentre, essendo quello di sposarsi un diritto fondamentale, in realtà ampliano tali diritti). In una parola, che esse attentino all'ordinamento italiano. Il che non è.

Il Parlamento europeo (che non può essere definito di parte) ha adottato alcune risoluzioni che impegnano la Commissione a favorire il riconoscimento dei diritti delle coppie omosessuali sposate o registrate in tutti i paesi dell'Unione, anche in quelli che non ammettano tali forme di riconoscimento legale. La riportiamo in calce, in particolare rinviando al punto b della motivazione laddove si riferisce di arbitrarie discriminazioni di diritti basate sull'ordine pubblico e ai punti 11 (estensione dei diritti alle coppie anche registrate) e 13 (riconoscimento in tutti gli Stati dello status di familiare dei membri di tali coppie ai fini della libertà di circolazione delle persone).

Si auspica dunque che - ferma l'inapplicabilità agli italiani, sic stantibus rebus, degli istituti in parola, per l'inesistenza che l'ordinamento predica dei matrimoni in questione - con riferimento alle coppie straniere l'Autorità Giudiziaria eviti l'errore di non riconoscere la validità di matrimoni, tali secondo la legge del paese di origine.

Postilla

Sulla base di motivazione più corretta, la Corte d'appello di Roma, con decreto 13 luglio 2006, pubblicato dopo che il presente articolo era stato licenziato, ha escluso ogni ultroneo riferimento all'ordine pubblico internazionale, limitandosi a riaffermare la tradizionale tesi della inesistenza dell'atto pur qui criticata.

Note:

(*) Avvocato dello Stato.

(1) L'art. 65 della l. 218/1995 non si riferisce al matrimonio-negozio giuridico, ed è citato a sproposito. Esso si occupa della recezione dei provvedimenti (amministrativi e giudiziari) dell'autorità estera relativi alla esistenza di rapporti di famiglia. Ma nel diritto olandese, come in quello italiano, il matrimonio non è un provvedimento della pubblica autorità, sibbene un negozio giuridico rimesso all'autonomia delle parti e "certificato", ma non costituito dallo Stato. Anche tali provvedimenti sono soggetti al limite dell'ordine pubblico internazionale.

(2) Con la conseguenza che, nel caso in cui un nubendo straniero, che validamente contragga un matrimonio omogenerico, acquisti poi la cittadinanza italiana, il vincolo dovrebbe essere considerato valido, per le considerazioni che seguiranno.

(3) Tali norme dette di applicazione necessaria, perché in deroga al sistema di conflitto di leggi risolto dal diritto internazionale privato, nulla prevedono circa i matrimoni fra stranieri all'estero, dei cui effetti possa discutersi innanzi al giudice italiano. Ragion per cui ai medesimi si applica pienamente il sistema generale del diritto internazionale privato.

(4) Il presupposto alla eterogenericità era ben chiaro nella norma sui diritti e doveri reciproci del marito e della moglie, cfr. gli artt. 144, 145 e 146 del c.c., ma dopo la riforma della l. 150/1975, e la generalizzazione del termine coniuge, tale presupposto aveva una spia normativa solo nell'art. 107 c.c. e nell'ordinamento dello stato civile, di cui al r.d. 123/1939, art. 126, n. 6, nella parte in cui descrivono la forma contenuto dell'atto di matrimonio, indicando che va trascritta la dichiarazione degli sposi di prendersi in marito e in moglie, termini etimologicamente riferibili solo a persone di sesso diverso. Tali disposizioni sono state peraltro conservate dal d.P.R. 396/2000, art. 64, lett. e). L'assenza, attuale, di una espressa causa di nullità del matrimonio omogenerico non deve far pensare al mutamento della definizione stessa del matrimonio, allo stato, come eterogenerico.

(5) In particolare F. FINOCCHIARO, Commentario al codice civile Scialoja-Branca, artt. 79-149, Bologna-Roma, 1971, premessa la qualificazione di "manifestazioni degenerative" delle relazioni omosessuali, riteneva contrario al buon costume il patto privato stipulato a tal fine, contestando i progetti legislativi in altri Paesi dell'Europa centrale e settentrionale (che senza eccezione hanno concesso il voto alle donne trentenni prima del nostro) di legalizzarle, concludendo trattarsi di posizioni lontane dalla concezione cristiana del matrimonio e a un costume millenario ancor precedente al vangelo: del che al giurista nulla deve interessare, non dovendo essere legato a nessuna concezione religiosa, al di là delle sue personali convinzioni, e in quanto la lunghissima durata di un istituto giuridico non lo rende per ciò solo degno di sopravvivere (si pensi alla schiavitù). L'Autore è molto lucido nell'affermare che nessuna particolare norma del codice civile impone l'eterosessualità, attesa la non indefettibilità della prole, essendo rilevante il solo richiamo ai principi del buon costume. Lo stesso Autore (voce Matrimonio civile, in Enc. dir.) conferma le precedenti deduzioni affermando la contrarietà (dell'oggetto del negozio, sembra di intendere) al buon costume. In un'opera più recente (Commentario al codice civile Scialoja-Branca, art. 84, tomo II, ivi, ma 1993) richiamata la legge danese sulla partnership registrata, l'Autore afferma che anche se l'omosessualità - vent'anni prima una manifestazione degenerativa - non è motivo di scandalo, sarebbe pur sempre contraria al buon costume o all'ordine pubblico perché il nostro ordinamento, pur permissivo, non consente che manifestazioni vitali non circondate dalla piena approvazione della comunità nazionale (!!!) trovino una positiva disciplina nella sfera del diritto. Al di là dell'enfasi sulla maggioranza dei cittadini (più uno) cui dovrebbe star bene il rapporto tra Annje e Nelje, sembra di capire che l'ordine pubblico internazionale dovrebbe coincidere con il sano sentimento del popolo, anziché con i principi fondamentali di cui al testo. Finocchiaro ha il merito di riassumere la questione in termini di buon costume, sia pure partendo da posizioni fortemente ideologiche, e di ammettere che il testo di legge non vieta in astratto il patto nuziale omogenerico.

(6) Cfr. T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, par. 2.6.1.

(7) Si noti, nelle decisioni citate, trattarsi sovente di divorzi anteriori alla l. 898/1970. Dunque non si vede perché oggi non possa ritenersi valido un matrimonio omogenerico di diritto straniero, alle condizioni dell'art. 27 della l. 218/1995, se il nostro Paese ha ammesso la validità del divorzio straniero coinvolgente stranieri prima della approvazione della legge sul divorzio.

(8) Cfr. GORETTI-GIARTOSIO, La città e l'isola, Roma, Donzelli, 2006.

(9) Va ricordato che le sentenze interpretative della C.G.U.E. hanno effetto normativo in Italia, secondo Corte Cost. 113/1985.

(10) Non escluso, in una legge di stampo integralista, quale la 40/2004, il diritto ad accedere alle tecniche di fecondazione assistita.

(11) Come affermava l'Avvocato dello Stato nella causa decisa dalla Corte Costituzionale con sentenza 5 luglio 1971, n. 169, circa la legittimità costituzionale della legge sul divorzio a fronte dei vincoli assunti con il Concordato - pretesamente costituzionalizzati nel senso di garantire l'indissolubilità anche degli effetti civili dei matrimoni concordatari, "lo Stato, nella sua sovranità e autonomia, ribadita nel primo comma dell'art. 7 della Costituzione, ben può variare, con legge ordinaria, gli effetti del matrimonio civile".

(12) Corte costituzionale, sentenza 14 luglio 1976, n. 181.

(13) Cfr. la fondamentale decisione della C.E.D.U. sez. IV, 21 dicembre 1999, in causa Salguero Da Silva Mouta C/ Portogallo.

(14) Dovendosi prescindere dalla pena di morte comminata in Levitico 20,13, norma che, dati gli altri precetti della relativa fonte, ove ad es. che in Lev. 20, 18 si commina una gravissima pena, interpretabile come morte o esilio (siano tolti via ambedue di mezzo al loro popolo) all'uomo e alla donna che "giacciano" durante il periodo mestruale, decisamente non potrebbe riferirsi a una divinità che ami l'essere umano, quanto a un collerico e primitivo capo pastore.

(15) Massimamente di quello di famiglia: C.M. BIANCA, Diritto Civile, Milano, Vol. 2, par. 5.

(16) R. BIN, La famiglia: alla radice di un ossimoro, in Studium iuris, 10/2000.

Data di pubblicazione: 9 ottobre 2006
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