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Ordinanza anti-prostituzione per il «buon costume»
o scostumatamente anti-Costituzione?
(Commento a TAR Lazio, sezione II, sentenza
22 dicembre 2008, n. 12222
) (*)

di Marcello Piazza (**)

1. Valutando complessivamente la decisione in oggetto, va sin da subito evidenziato che - a parere di chi scrive - essa non è affatto convincente, se si eccettua la parte dell'apparato motivo in cui raffronta il contenuto del d.m. 5 agosto 2008 al quadro legislativo di riferimento.

In via preliminare, comunque, è appena il caso di rammentare che da tempo si assiste alla reviviscenza del fenomeno delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti, prive di un'idonea base legale (1). A pochi mesi dalla sua entrata in carica, però, il IV Governo Berlusconi ha cercato di fornire a tali provvedimenti un fondamento legislativo più preciso, all'uopo approvando il d.l. n. 92/2008 (recante «Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»), poi convertito - con modificazioni - nella l. n. 125/2008. 

Ai fini che qui rilevano, l'art. 6 della legge ult. cit. ha ritoccato l'art. 54 d.lgs. n. 267/2000 («Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali»). A seguito di siffatto intervento, ivi si ribadisce che il Sindaco - n.q. di Ufficiale del Governo - sovrintende «all'emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica», nonché «allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria», specificandosi nondimeno che l'informativa al Prefetto in merito «alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l'ordine pubblico» debba avvenire «preventivamente» [co. 1, lett. a), b) e c)]. Un cambiamento di maggiore consistenza, tuttavia, ha investito l'odierno co. 4, il quale recita che «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione». Rispetto al vecchio co. 2, pertanto, si registrano i seguenti fattori di novità: in primis, uno stringente collegamento con l'Autorità prefettizia, che è divenuto necessario e non facoltativo come in passato, nell'ipotesi in cui occorresse l'assistenza della forza pubblica; in secundis, l'aggiunta dell'avverbio «anche» che, nella materia de qua, fa divenire pure ordinaria l'attività preventivo-repressiva in capo ai Sindaci; infine, una sottile variazione nell'idea di «grave pericolo», che non riguarda semplicemente l'«incolumità dei cittadini», bensì «l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Sotto quest'ultimo punto di vista, limitando l'analisi a ciò, si verterebbe su di un mutamento sostanzialmente ininfluente, dato che l'elasticità della formula originaria era senz'altro atta a ricomprendere le altrettanto vaghe nozioni evocate dalle parole utilizzate in sostituzione della stessa. In sé e per sé, quindi, ove il menzionato frammento normativo potesse essere interpretato a mo' di endiadi, esso proprio non rappresenterebbe un qualcosa di nuovo.

Sennonché, è il prosieguo ad indicare come il legislatore non sia stato animato da preoccupazioni stilistiche volte a rinforzare il medesimo quid con un'appendice enfatica, più che esplicativa: il successivo co. 4-bis, invero, stabilisce che «Con decreto del Ministro dell'interno è disciplinato l'ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana». In tale maniera, dunque, si scopre che l'intendimento è stato quello di usare estensivamente il termine «sicurezza», sganciandolo dall'accezione di ordine pubblico materiale (che, per l'appunto, mira a preservare l'«incolumità» fisica della popolazione, proteggendola dalle minacce concrete e dai reali stati di pericolo). 

Quindi, nell'attuare il dettato legislativo, il Ministro dell'Interno ha emanato il d.m. 5 agosto 2008, il cui art. 1 appresta una basilare determinazione dei concetti in esame: in forza di questa disposizione, «per incolumità pubblica si intende l'integrità fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell'ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale». Ebbene, se nel definire il primo versante - logicamente - non si è potuto fare altro che usare una perifrasi talmente pedissequa da rasentare l'ovvio (dinanzi ad una sensibilità giuridica moderna), lo stesso on. Roberto Maroni ha avuto la possibilità di spaziare in riferimento al secondo aspetto, sfruttando le potenzialità «creative» adombrate nel rinvio di cui al cit. co. 4-bis. 

Insomma, qualora il legislatore avesse voluto attenersi all'ormai abituale denotazione di ordine o sicurezza, non solo avrebbe evitato di approntare la distinzione già indicata, ma non si sarebbe nemmeno curato di demandare sinergicamente ad un esponente governativo il compito di chiarire alcunché: qui, difatti, qualsiasi specificazione supera i limiti materiali dell'ordine pubblico, tendendo inevitabilmente a concepirlo in senso ideale (2). E, puntualmente, la seconda circonlocuzione ministeriale serve proprio a riesumare il «buon costume» nel significato tradizionale dei tempi andati (3). 

Rinunziando a soffermarsi diffusamente sulla circostanza che, in regime di «democrazia aperta», la «coesione sociale» non può davvero essere imposta - neppure di tralice - dal diritto (4), ci concentreremo sulla questione afferente alla «convivenza», la cui correttezza si vorrebbe incrementare attraverso la rigorosa osservanza delle «norme che regolano la vita civile». Nel frangente, sorge l'interrogativo se voglia discutersi solo del dover essere stricto sensu giuridico o, piuttosto, anche di precetti che appartengono prettamente all'etica e che, magari, ripropongano un contegno d'antan per la collettività. La rilevata invasione nel dominio dell'ordine pubblico ideale, però, rende scontata la risposta, dovendosi conseguentemente scegliere l'interpretazione onnicomprensiva. 

Che le cose stiano in questi termini, inoltre, lo si evince vieppiù palesemente dalla lettura dell'art. 2 del d.m. in oggetto, che - quasi avvicinandosi per gradi - contiene una progressiva delucidazione dei propositi celati sotto lo schermo della «sicurezza urbana». Per vero, in questa seconda disposizione viene in rilievo un «crescendo»: mentre le attività contemplate alle lettere a), b), c), d) paiono muoversi in un'ottica social-preventiva e repressiva che rientra nei doveri istituzionalmente affidati al Sindaco; ben diversa è la situazione prefigurata alla lett. e), in cui si prevede di inibire «i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l'accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano, ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l'accesso ad essi». I soggetti agenti, nel contesto, hanno contemporaneamente un valore esemplificativo e paradigmatico, essendo suscettibili di mettere a repentaglio i riscoperti boni mores. 

2. In buona sostanza, tralasciando i toni apocalittico/apologetici e gli apprezzamenti assiologici, questa ricostruzione è condivisa dalla sentenza in commento, ove si giudica l'operato del Ministro dell'Interno «razionale e proporzionat(o) rispetto alla clausola che intende interpretare» (par. 5).

Quel che non si riesce a comprendere, invece, è innanzitutto come si sia potuta negare al decreto in esame la qualifica di regolamento, appoggiandosi sul preteso difetto di astrattezza del suo contenuto. 

Secondo il TAR Lazio, «esso non regol(erebbe) una serie indefinita di fattispecie riferibili a dette clausole», limitandosi «a fissare linee-guida atte ad indirizzare ed uniformare, per tutto il territorio della Repubblica, la potestà sindacale d'ordinanza in materia» (par. 4). Così, si afferma quel che nel contempo si vuole refutare, dimenticando che la fissazione di «linee-guida» appartiene consustanzialmente al «disporre», non già al «provvedere» (5): se un provvedimento è tale quando tende a far fronte ad una situazione concreta, il disporre stabilisce delle regole di azione che, di volta in volta, debbono essere prese a parametro di riferimento per la risoluzione di casi «individuati» (appunto, nel provvedervi). 

Peraltro, ivi non sussiste alcuna cesura ontologica, perché - così come un precetto singolare, dopotutto, è anch'esso normativo (6) - una norma di diritto obiettivo non rimane confinata nel «mondo delle idee», rivolgendosi sempre alla pratica (7): la concretezza, che caratterizza nell'intimo i provvedimenti, è quantitativamente inferiore ma di sicuro non manca nella posizione di norme generali ed astratte, quantomeno sotto il profilo teleologico. Dunque, nella stessa sentenza, si «bizantineggia» confusamente nel momento in cui viene addotto che il d.m. impugnato «serve ... a curare gli interessi pubblici degli enti locali per quanto attiene ai fenomeni dello street sex working e della relativa clientela» (ivi): la cura del pubblico interesse relativisticamente inteso, piuttosto, non è connaturale all'essenza di qualsiasi ordinamento? 

Nel frangente, poi, con un espediente fuorviante si asserisce che il medesimo decreto «fissa una tantum le definizioni di "incolumità pubblica" e di "sicurezza urbana"» (ibidem), laddove niente induce a pensare ad un intervento temporaneo o estemporaneo (cosa comunque insignificante, giacché si tratterebbe pur sempre di norme, o linee-guida che dir si voglia, ancorché a durata limitata). 

Né, da ultimo, il requisito dell'astrattezza è di certo pregiudicato dal fatto che la normativa racchiusa nel decreto ha «effetti diretti nei confronti di soggetti ... determinabili» (ivi), quali i Sindaci dei Comuni italiani. Qualora si dovesse opinare diversamente, infatti, qualunque sistema giuridico non potrebbe esistere, componendosi di norme su entità soggettive ed oggettive che, per quanto lontanamente e/o ex post, restano in ogni caso determinabili nella loro tangibilità.

Cosicché, tutto sommato, la proposizione in base alla quale non basterebbe «predicare che il citato d.m. sia in parte esecutivo dell'art. 54, commi 1 e 4, del d.lgs. 267/2000 ed in parte l'integrazione di clausole generali poste da tali fonti primarie» (ibidem) si scopre per quella che è: una maldestra applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici. 

3. Nella fattispecie, però, il TAR Lazio non si è accontentato di esentare da una censura di legittimità il d.m. 5 agosto 2008, poiché emanato in assenza di previo parere del Consiglio di Stato ex art. 17 co. 1 l. n. 400/1988.

In subordine, difatti, il Collegio giudicante si è spinto a dichiarare che l'ordinanza n. 242/2008 del Sindaco di Roma sarebbe valida anche in mancanza dello stesso decreto, dacché questa «ripete(rebbe) comunque la sua validità dall'art. 54, c. 4, del d.lgs. 267/2000 e, quindi, spetterebbe pur sempre al Sindaco, in base ad un suo prudente apprezzamento discrezionale dei singoli casi alla sua attenzione, se ascriverli, o meno, alle predette clausole, regolandoli di conseguenza ed in modo da scongiurare i "gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana..."» (ivi).

Ora, alla luce di ciò che si è rilevato sulle modifiche del più volte cit. art. 54 e sulla base di quel che si noterà sulla portata dell'ordinanza de qua, non saremo sicuramente noi a contestare che quest'ultimo atto sia pienamente in linea con lo «spirito» del nuovo enunciato legislativo. Tuttavia, non può sottacersi che il co. 4-bis del medesimo d.lgs. è chiaro, perlomeno nello stabilire come «l'ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 4 anche con riferimento alle definizioni relative alla incolumità pubblica e alla sicurezza urbana» debba essere preventivamente disciplinato dal Ministro dell'Interno. Il che è dirimente sotto ogni profilo, nel senso che non varrebbe a sconfessare una violazione di legge la circostanza che, adesso, «il potere sindacale d'ordinanza» è esercitabile ad hoc «non solo in via d'urgenza, ma soprattutto in via ordinaria»: non per niente, con il massimo dell'incoerenza, nella stessa decisione ci si affretta a precisare che «il d.m. impugnato fornisce della sicurezza pubblica una precisazione ben ferma ed ancorata a criteri obiettivi, sì da garantire uniformità e rigore nell'esercizio di quella discrezionalità» dei Sindaci in materia (par. 5). 

Comunque sia, contraddittoriamente o no, nella specie il TAR Lazio ha dovuto far riferimento al decreto ministeriale in maniera incessante, per non invalidare «a cascata» l'ordinanza del Sindaco Alemanno che, in parte qua, si pone del resto in sua espressa attuazione/esecuzione (8).

Invero, qui si vieta «a chiunque, sulla pubblica via e su tutte le aree soggette a pubblico passaggio del territorio del Comune di Roma ... di contattare soggetti dediti alla prostituzione ovvero concordare con gli stessi prestazioni sessuali», ponendo d'altro canto «il divieto di assumere atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero di indossare abbigliamenti che manifestino inequivocabilmente l'intenzione di adescare o esercitare l'attività di meretricio».

A nostro avviso, come avremo modo di specificare, la motivazione sincera della proibizione della prostituzione in sé - per le strade romane - risiede nell'asserzione secondo cui «tale fenomeno si manifest(erebbe) spesso con atteggiamenti indecorosi e indecenti da parte delle persone che praticano la prostituzione, tanto da offendere la pubblica sensibilità e generare episodi di tensione nella cittadinanza». 

4. Ad ogni buon conto, è indubbio che in questo modo si gravi sul principio di libertà individuale garantito dall'art. 23 Cost., a mente del quale «Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge» (9).

E' bensì vero che ivi viene in risalto una riserva relativa di legge e, pertanto, «il precetto espresso dalla norma primaria p(uò) essere integrato da atti amministrativi che lo rendano meglio aderente alla multiforme realtà socioeconomica» (10). Purtuttavia, nel limitare la libertà di autodeterminazione del soggetto, non possono mai adottarsi dei meri atti amministrativi (quand'anche a carattere regolamentare) non previamente autorizzati da norme legislative che, almeno, indichino «i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell'organo a cui il potere è stato attribuito» (11).

Una condizione, questa, che è ben lungi dall'essere soddisfatta nella fattispecie, ove non sarebbe all'uopo sufficiente nemmeno il «salvataggio» del d.m. 5 agosto 2008: una simile «protezione» vincola bensì la potestà sindacale d'ordinanza, ma non è a propria volta «coperta» adeguatamente dall'art. 54 co. 4 e 4-bis d.lgs. n. 267/2000.

Fuor di metafora, avverso la sua debolissima difesa reperibile a cavallo dei par. 5 e 6 della sentenza, gli è che tale normativa rimane costituzionalmente illegittima, per contrasto col principio di legalità sostanziale (12), ancorché riaffermando che la versione di «sicurezza urbana» emergente dalla riformulazione del T.U.E.L. non potesse che dare adito a risultati grosso modo analoghi a quelli di cui si discute (13). Cionondimeno, o proprio per questo, lo stesso sintagma non realizza difatti una «norma-principio» di tipo compiuto, che appaghi rettamente il criterio in analisi: al contrario, viene in risalto quasi una «delega in bianco», con la quale il legislatore ha inammissibilmente attribuito al Ministero dell'Interno la potestà di dar corpo al nuovo concetto di «sicurezza urbana», lasciando poi agli organi amministrativi sottoposti la competenza di implementarne le prescrizioni.

5. Malgrado quanto appena rimarcato, de residuo, dobbiamo comunque verificare se una nozione di tal fatta non possa essere rintracciata altrove, nella legislazione vigente.

Evidentemente, a seconda degli esiti, questa operazione ridonda infatti in un'attenuazione o in un aggravio della predetta impasse.

Ebbene, allo stato della legislazione vigente, da noi non è di per sé vietato - in maniera esplicita - né prostituirsi, né ricorrere ai servigi offerti dalla prostituzione: ex art. 5 co. 1 l. n. 75/1958 («Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui»), così come inciso dall'art. 81 d.lgs. n. 507/1999 («Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio...»), sono punibili con una sanzione amministrativa pecuniaria da 15 a 92 Euro solamente «le persone dell'uno e dell'altro sesso: // 1) che in luogo pubblico od aperto al pubblico, invitano al libertinaggio in modo scandaloso o molesto; // 2) che seguono per via le persone, invitandole con atti o parole al libertinaggio» (14).

Ora, se per libertinaggio non può che intendersi il tenere una condotta improntata a depravazione e se - d'altronde - l'induzione a questa «corruzione morale» deve pubblicamente avvenire «in modo scandaloso o molesto» oppure a mezzo di parole o comportamenti concludenti nel corso di un tampinamento, balza agli occhi che tali condizioni non ricorrono nella specie con i caratteri della necessità: l'ordinanza sindacale non concerne sic et simpliciter l'adescamento, di contro proibendo a chiunque in luogo pubblico «di contattare soggetti dediti alla prostituzione ovvero concordare con gli stessi prestazioni sessuali» e, reciprocamente, «di assumere atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero di indossare abbigliamenti che manifestino inequivocabilmente l'intenzione di adescare o esercitare l'attività di meretricio».

Quindi, per non trasgredire minimamente la cit. «legge Merlin», i clienti potrebbero finanche instaurare delle trattative in maniera tranquilla e discreta, con degli individui operanti sul mercato (e perciò già «traviati», a voler usare un linguaggio che non ci appartiene), mentre ai prostituti ed alle prostitute sarebbe sufficiente attendere l'arrivo dei primi, evitando nel contempo di dare scandalo.

Però, sulla base di un «concetto-valvola» come quello di buon costume (15), si profila un quesito sull'indice di scandalosità che gli atteggiamenti e l'abbigliamento in parola debbano possedere per integrare o no un adescamento.

In proposito, il nodo è più semplice da dipanare in relazione al vestiario che, esclusi gli innegabili eccessi, viene ordinariamente impiegato nello «street sex working»: oggi, come ad es. testimoniano gli spettacoli mandati continuamente in onda sulle emittenti televisive - anche del servizio pubblico - con il loro florilegio di «veline» e «bellocci» di turno abbigliati in modo «adamitico», in pratica è pressoché impossibile concepire una minaccia al pubblico decoro, da questo punto di vista. Oppure, è forse... il «monaco» a rendere l'abito scandaloso, in contrasto con l'art. 3 Cost.?

Allora, va considerato l'insieme, potendosi eccepire che i modelli della T.V. non varrebbero ad escludere l'antigiuridicità, avendo i medesimi vestiti, movenze o pose corporee una valenza diversa per strada, dove sicuramente non si rientra nel campo artistico ed anche perché, alla bisogna, «l'occasione fa l'uomo ladro» (16). Ma, proprio in uno sguardo d'assieme, ci si accorge che vi è una rigorosa corrispondenza biiettiva tra standards televisivi e contegno sociale. Sicché, ormai, non sono perseguibili nemmeno gli atteggiamenti carichi di malizia, fino al limite degli «Atti contrari alla pubblica decenza»: un'ipotesi contravvenzionale che, d'altronde, è contemplata dall'art. 726 co. 1 c.p. (17).

Con una sorta di regressus ad infinitum, dunque, bisogna interrogarsi sull'attuale idem sentire in tema di pubblica decenza. E, pur rinviando a trattazioni specialistiche per un discorso che si presenta molto complicato, in questa sede possiamo conformarci alle risultanze giurisprudenziali: in tale ambito, è orientamento consolidato che vanno qualificati come atti contrari alla pubblica decenza quelli che «ledono semplicemente le regole etico-sociali attinenti al normale riserbo ed alla elementare costumatezza, potendo generare - se non anche disgusto - quanto meno disagio, fastidio, riprovazione, avuto riguardo ai comuni parametri di valutazione, rapportati allo specifico contesto ed alle particolari modalità di ogni fatto» (18).

Senza affrontare la rispettiva casistica, a priori, ciò porta a pensare che i contegni ordinariamente serbati in pubblico nell'accingersi a compiere meretricio non possano destare uno scandalo valutabile de jure. Per ritenere l'opposto, difatti, si dovrebbe arrivare alla conclusione che siffatto atteggiarsi sia riconducibile ex se nelle maglie del cit. art. 726 co. 1. Il che, tuttavia, è assai arduo in ragione dell'interpretazione sistematica, supportata dalla considerazione fattuale che dei «comportamenti possono essere giudicati inopportuni, contrari al buon gusto, ma non perciò sono penalmente sanzionabili secondo il sentire comune» (19).

L'osservazione per la quale, al momento, il biasimo che l'«uomo medio» (20) indirizza alla pura vista di un bargaining per compravendita di sesso non raggiunge un livello tale da giudicarla contraria alla pubblica decenza, va cioè a confortare una notazione squisitamente giuridica, poggiante ancora sulla menzionata l. n. 75/1958: punendo unicamente l'adescamento e non inserendo clausole o riserve contrarie, il legislatore (in omaggio al brocardo «ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit») ha da quel dì valutato gli atti prodromici alla prostituzione su strada non rientranti, di per sé, tra quelli contrari alla pubblica decenza (21).

Alla stregua di quel che si è rilevato sinora, insomma, l'ammissione - effettuata nella sentenza del TAR Lazio, al par. 6 - della circostanza che «né la prostituzione, né la richiesta non coercitiva di prestazioni sessuali a pagamento attingono da soli alle soglie della punibilità a' sensi degli artt. 527 e 726 c.p.» avrebbe certamente dovuto portare alla dichiarazione d'illegittimità tanto del decreto quanto dell'ordinanza in commento. Questa, poi, si mostra addirittura abnorme, vietando qualunque contatto con gli individui dediti alla prostituzione, nonché impiantando un «processo alle intenzioni» nell'impedire «di assumere atteggiamenti, modalità comportamentali ovvero di indossare abbigliamenti che manifestino inequivocabilmente l'intenzione di adescare o esercitare l'attività di meretricio» (22).

6. Gli ultimi rilievi, tra l'altro, ci offrono il destro per affrontare un profilo supplementare, che peggiora la situazione.

In un'ipotesi alquanto concessiva, in bonis, qui non dovrebbero essere inibite le mere conversazioni, sennò il pubblico isolamento degli esercenti il «mestiere più antico del mondo» sarebbe totale, come se si trattasse di «appestati» (23). Tuttavia, sono senz'altro punite le contrattazioni da meretricio, nonché delle «expressive conducts» (24) volte a «provocare», dapprima, le medesime trattative: quindi, viene comunque in risalto pure il diritto di libera manifestazione del pensiero. In tale ambito, allora, dobbiamo non solo lamentare l'invalidità degli stessi atti con particolare riguardo all'ordinanza «alemanna», ma altresì revocare nuovamente in dubbio la legittimità costituzionale delle norme legislative presupposte, nella parte in cui introducono la nozione di «sicurezza urbana»: un concetto che, come si è reiteratamente sottolineato, alla fin fine autorizza il ricorso ai «vecchi e cari» boni mores. L'odierno art. 54 co. 4 e 4-bis d.lgs. n. 267/2000, pertanto, risulta costituzionalmente fuori-centro, perlomeno in quanto è suscettibile di sfociare in un'indebita limitazione della libertà di espressione (25).

Invero, il «buon costume» di cui all'art. 21 co. 6 Cost. è un limite storicamente contingente (26), che va trattato in maniera conforme alla lettura sopraesposta (27): nemmeno il Parlamento, quindi, può cristallizzare (ancorché mediatamente) una determinata concezione morale, dovendo invece rimettersi in toto alle valutazioni sociali (28), affinché non si rinnovino i fasti dello «Stato etico».

Specularmente, per converso, ha argomentato il TAR Lazio, osservando che «l'ordinanza ... sanziona ... l'abbigliamento o l'atteggiamento ... solo» allorché rappresentino un «comportamento che, secondo il prudente e serio apprezzamento degli accertatori, sia strumentale all'esercizio del meretricio» (par. 6 della sentenza); laddove, a contrario, non si potrebbe insistere sulla circostanza che «la prostituzione non costituisca reato, perché ... essa dà luogo a negozi illeciti per violazione dell'ordine pubblico e del buon costume» (ivi, par. 5). Tutt'al contrario, ad essere ininfluenti sono queste considerazioni di diritto civile, poiché l'opzione esegetica «penalistica» parte proprio dalla constatazione che «le leggi civili non vietano i comportamenti ... contrari ai buoni costumi, ma ... solo determinano gli effetti di tale contrarietà dichiarando la invalidità di negozi (c.c., art. 1418) o la irrilevanza di condizioni contrarie ai buoni costumi (c.c., art. 634) etc.» (29).

7. Nella fattispecie, per giunta, viene conculcato il diritto di dislocare liberamente il proprio corpo sul territorio nazionale, ai sensi dell'art. 16 co. 1 Cost.

Tale disposizione prevede una riserva di legge assoluta e rinforzata, stabilendo che il legislatore può limitare siffatta libertà soltanto «in via generale per motivi di sanità o di sicurezza» (30).

In primo luogo, per quanto ribadito al par. precedente, i co. 4 e 4-bis del più volte cit. art. 54 d.lgs. n. 267/2000 sono dunque viziati d'illegittimità costituzionale pure sotto un ulteriore, duplice profilo, avendo l'acclarata violazione del principio di legalità sostanziale (31) comunque alluso a pericoli non collegati alla pura preservazione di uno «stato materiale di pace» (32).

Ma, quand'anche ciò non fosse, sarebbe nondimeno invalida almeno l'ordinanza impugnata, ivi il divieto di «street sex working» essendo congiuntamente motivato dal pretesto che «l'esercizio dell'attività di meretricio produ(rrebbe) gravi situazioni di turbativa alla sicurezza stradale, a causa di comportamenti gravemente imprudenti, in violazione del Codice della Strada, di soggetti che, alla guida di propri veicoli, sono alla ricerca di prestazioni sessuali»: difatti, è chiaro come questa sia una sorta di aberratio ictus che non è coonestabile neppure in nome della prevenzione; a meno che non si voglia prendere sul serio lo scenario composito per cui «l'abbigliamento indecoroso e indecente spesso utilizzato per l'esercizio della prostituzione (costituirebbe) motivo di distrazione per gli utenti della strada e causa di frequenti incidenti stradali».

Né, al fine di riabilitare da questo punto di vista la medesima ordinanza (e, innaturalmente «a ritroso», la normativa sovrastante), può avallarsi l'altra scusa che si appoggia alle condizioni «igienico - sanitarie pericolose per la salute pubblica, stante i rifiuti ed i residui organici che vengono reperiti nei luoghi abitualmente frequentati dalle persone dedite alla prostituzione». Anche nel frangente, infatti, manca un nesso di causalità necessaria fra i comportamenti inibiti e la situazione che, giustamente, è da evitare.

Contrariamente alle elucubrazioni del TAR Lazio, quindi, poco interessa che «l'abbandono di beni e/o di rifiuti organici ... già sanzionato dagli artt. 192 e 255 del d.lgs. 152/2006 indipendentemente dal fatto che tali condotte illecite riguardino, o no, l'esercizio della prostituzione» e «le questioni di traffico ... già disciplinate dagli artt. 6 e 7 cod. strad.» sarebbero assunte dall'«impugnata ordinanza ... non per doppiarne la sanzione, ma quali cause del disagio sociale da contenere e diminuire» (par. 6 della sentenza): nell'insieme, semmai, gli è che qui - ex se - non sussiste alcuna relazione di causa/effetto.

8. Inoltre, per respingere le doglianze ai sensi dell'art. 41 Cost., nella stessa decisione ci si appella sbrigativamente ai limiti frapposti dal co. 2 alla libertà di iniziativa economica privata, deducendo che «la prostituzione su strada come mera attività lavorativa ... autonoma ... non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da arrecare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana» (ivi).

Orbene, il discorso complessivo svolto finora, francamente, scredita che in sé e per sé lo «street sex working» possa integrare simili clausole ostative. Anzi, di nuovo, è un po' paradossale che i vincoli al diritto di libera intrapresa ricompaiano in questa sede, dopo la pressoché incontrastata affermazione di un'esegesi iper-liberistica che, in buona sostanza, ha saputo ridurre l'«utilità sociale» di cui al medesimo co. 2 all'«attenersi ai principi della concorrenza e del mercato», in ragione della stabilità dei prezzi (33).

L'impressione, allora, è che si voglia contrabbandare per veridica una visione del nostro ordinamento come non genuinamente liberale (ovverosia, a libertà «guidata»), di talché la libera esplicazione delle facoltà dell'individuo non possa opporsi ai disegni - spirituali, prima che materiali - di una supposta maggioranza, comunque «appiattita» sui desiderata dei detentori del potere socio-politico: non a caso, ovunque, la religione (eventualmente, in forma di teologia negativa) ha ricoperto ed esercita tuttora il ruolo di instrumentum regni, incorporando una serie di comandamenti etici (34); mentre, in realtà, «è sempre accaduto che i soggetti prendessero la morale che veniva loro dai signori più sul serio di quanto non la prendessero questi ultimi» (35).

Lo stesso sospetto, poi, si rafforza grazie all'indimostrato assunto che tale iniziativa economica dovrebbe essere controllata «soprattutto dal "basso", ossia da parte di quella collettività nel cui ambito ... si svolge». Esso, infine, è avvalorato dai «bilanciamenti» ventilati nella sentenza in chiusura del medesimo par. 5, in cui si asserisce che l'interesse dei lavoranti e dei fruitori nel meretricio su strada risulterebbe «recessivo rispetto agli altri ..., ... coperti da valori costituzionali (libertà d'esplicazione della personalità, libertà personale, libertà di circolazione, diritto di proprietà, diritti di cittadinanza, ecc.) perlomeno pari, se non addirittura superiori» a quelli afferenti a siffatta attività, dato che questa comporterebbe «pratiche che offendono il bene giuridico protetto della pubblica decenza e dell'honeste vivere per le loro modalità di manifestazione, o perché limitano l'altrui libertà alla vita serena ed alla libera fruizione di spazi pubblici».

Il «bilanciamento fra valori», connesso al pervasivo sindacato di ragionevolezza, pure in questo caso denuncia tutte le sue pecche, essendo intrinsecamente ammantato da un'inesorabile arbitrarietà (36). Comunque sia, anche a voler tralasciare l'«enormità» giuridica dell'inesistente «libertà alla vita serena» (37), nella specie appare ictu oculi che l'operazione è strumentale, essendo condotta unidirezionalmente.

Per contro, nell'interpretare la Costituzione, non si tratta di soppesare valori, dovendosi attuare delle norme che portano con sé dei bilanciamenti pre-determinati. E, da quanto si è visto, i diritti di libertà dei soggetti che si prostituiscono su pubblica via e dei loro clienti non cozzano affatto con quelli della restante popolazione: se è vero che, nel nostro sistema, «si può "limitare la libertà solo per quel tanto strettamente necessario a garantirla"» (38), i «sex street workers» e le rispettive controparti contrattuali non dovrebbero essere discriminati, attraverso misure che - in definitiva - ledono altresì il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

Note:

(*) Il presente articolo è in corso di pubblicazione sulla rivista "Giurisprudenza costituzionale", fascicolo n. 5 del 2008.

(**) Professore associato di diritto costituzionale nella Facoltà di Economia dell'Università della Calabria.

(1) Peraltro, tale vicenda è bipartisan, avendo come protagonisti esponenti e del Centro-destra e del Centro-sinistra: ad es., nel novero degli epigoni del nostro «Sindaco-sceriffo» per antonomasia, Giancarlo Gentilini della Lega Nord (a capo del Comune di Trieste dal 1994 al 2003, venuto alla ribalta della cronaca con le prime ordinanze della sotto-categoria di cui si tratta, avverso lavavetri e mendicanti), si sono schierati anche l'attuale Sindaco di Bologna, Sergio Cofferati, e quello di Firenze, Leonardo Domenici, entrambi di provenienza DS e confluiti nel neonato P.D.

Una ricognizione esauriente dei provvedimenti di questo tipo, adottati ultimamente, può trovarsi in M. Gasparini, Criminalità e degrado urbano: la battaglia è a colpi di ordinanze, in Guida al diritto, n. 48/2008, 18 ss., dove si riscontra altresì - sebbene in forma sintetica - un resoconto completo sulla normativa presupposta.

(2) Di primo acchito, per la distinzione tra ordine pubblico in senso materiale ed ideale, v. G. Corso, voce Ordine pubblico, in Enc. dir., vol. XXX, Milano 1980, 1060 ss., T.F. Giupponi, Sicurezza personale, sicurezza collettiva e misure di prevenzione. La tutela dei diritti fondamentali e l'attività di intelligence (2007), in www.forumcostituzionale.it, 2 s., ed A. Pace, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, in Arch. giur. F. Serafini, vol. CLXV, 1963, 113 ss.

(3) ... che è alquanto differente da quello invalso nell'esegesi dell'art. 21 co. 6 Cost., alla stregua della Corte costituzionale che, a partire dalla sent. n. 9 del 1965, ha statuito che «il buon costume non può essere fatto coincidere ... con la morale o con la coscienza etica», constando invece di «un insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, la inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale, sia fuori sia soprattutto nell'ambito della famiglia, della dignità personale che con esso si congiunge, e del sentimento morale dei giovani» (in Giur. cost., 1965, 81; con note di M.S. Giannini, Per una maggiore ponderazione degli interventi del Presidente del Consiglio dei ministri, 63 ss., di M. Mazziotti di Celso, Incitamento a pratiche contro la procreazione e Costituzione, 67 ss., e di F. Sorrentino, L'art. 553 nell'interpretazione «adeguatrice» della Corte, 77 ss.).

In argomento, gli sviluppi salienti della giurisprudenza costituzionale (fino alla recente acquisizione di cui si parlerà infra, par. 6 nota 27) possono leggersi nella sent. n. 368 del 1992: «la stessa Corte ha pure affermato che ... il "buon costume" è dotato di una relatività storica, dovuta al fatto che "varia notevolmente, secondo le condizioni storiche d'ambiente e di cultura". Ma tale relatività, ha precisato la Corte, non impedisce che il suo significato sia sufficientemente determinato, poiché ... in base ad esso è ragionevolmente possibile che, in un determinato momento storico, si sia "in grado di valutare quali comportamenti debbano considerarsi osceni secondo il comune senso del pudore, nel tempo e nelle circostanze in cui essi si realizzano" (v. sent. n. 191 del 1970)»; inoltre, il legislatore e l'interprete debbono «attenersi all'imprescindibile criterio ermeneutico secondo cui, poiché "la Carta fondamentale accoglie e sottolinea il principio (...) per il quale il di più di libertà soppressa costituisce abuso", ne consegue che si può "limitare la libertà solo per quel tanto strettamente necessario a garantirla" (v. spec. sent. n. 487 del 1989)»; pertanto, «il "buon costume" ... non è soltanto rivolto a connotare un'esigenza di mera convivenza fra le libertà di più individui, ma è, piuttosto, diretto a significare un valore riferibile alla collettività in generale, nel senso che denota le condizioni essenziali che, in relazione ai contenuti morali e alle modalità di espressione del costume sessuale in un determinato momento storico, siano indispensabili per assicurare, sotto il profilo considerato, una convivenza sociale conforme ai principi costituzionali inviolabili della tutela della dignità umana e del rispetto reciproco tra le persone (art. 2 della Costituzione)»; peraltro, «la contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall'oscenità di atti o di oggetti in sé considerata, ma dall'offesa che può derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti» (ivi, 1992, 2941 s.; con note di F. Ramacci, Libertà «reale» e «svalutazione» del costume, 3563 ss., e di R. Orrù, La «pubblicità» della condotta come «requisito essenziale» della nozione del buon costume ex art. 21 Cost. e come «vincolo» all'attività interpretativa dei giudici, 3566 ss.).

(4) La concezione cui si accenna nel testo, che informa il sistema italiano principalmente ex artt. 1, 21, 48 e 49 Cost., integra l'unica espressione coerente dell'idea democratica: non rinnegando i suoi principi costitutivi, essa mantiene una visione relativistica dell'esistenza, in cui la libera circolazione delle idee supporta un «universale procedurale» [così, sulla scia di H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1929), in Id., La democrazia5, raccolta di scritti trad. it. con introduzione a cura di G. Gavazzi, Bologna 1984, 137 ss., N. Bobbio, voce Democrazia, in N. Bobbio-N. Matteucci-G. Pasquino (curr.), Dizionario di politica, Torino 1976, 304. Similmente, ad es., cfr. M. Luciani, Il voto e la democrazia, Roma 1991, 6 ss., e P. Ridola, Democrazia pluralistica e libertà associative, Milano 1987, 149 ss.].

Ciò, tra l'altro, comporta che la nostra società non potrebbe apparire o diventare ideologicamente omogenea - a grandi linee - adottando un modello calato «dall'alto» che, in sede elettiva, spinga alla scelta fra un numero ristretto di formazioni politiche: in tale evenienza, soprattutto, vi è il fortissimo rischio che queste rimuovano i contrasti di fondo, atteggiandosi a vuoti contenitori d'integrazione-mediazione (sicché, malgrado l'effettività dell'accaduto, restiamo convinti dell'illegittimità costituzionale di tutte le riforme elettorali susseguitesi dal 1993 in avanti, che hanno falsificato l'«arco politico» evitando di adottare le revisioni occorrenti allo scopo, ai sensi dell'art. 138 Cost.). Prima ancora, congruentemente, il «metodo democratico» ex art. 49 Cost. non va stimato come un vincolo programmatico interno all'agire partitico, ridondando invece in un limite all'attività esterna dei partiti medesimi. Per gli opportuni ragguagli (pure bibliografici) su tali tematiche, ci permettiamo di rinviare - rispettivamente - ai nostri Consuetudine e diritto costituzionale scritto, Roma 2008, 330 ss., nonché "Rocco e i suoi ex-fratelli": la democrazia interna al Partito popolare italiano fra autonomia ed eteronomia, in Giur. cost., 1995, 1139 ss.

(5) In tema, v. per tutti V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale5, vol. II, L'ordinamento costituzionale italiano, t. 1, Le fonti normative, Padova 1984, 20 ss.

(6) Sulle «norme individuali», cfr. fra gli altri H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto (1934), trad. it. con prefazione a cura di R. Treves, Torino 1952, spec. 108, e F. Modugno, voce Norma (teoria generale), in Enc. dir., vol. XVIII, Milano 1978, 330 (che tuttavia, a parer nostro, esagera nel sostenere che una norma formata «per la soddisfazione di determinati bisogni» accederebbe al dominio dell'oggettività «distaccandosi» perfino «dal soggetto che la pone» a sé medesimo).

(7) Per siffatta ovvietà, invero, non sarebbe necessario neppure scomodare - ad es. - B. Croce, Filosofia della pratica5, Bari 1945, 347 ss., secondo cui la realtà giuridica (identificandosi marxianamente con la «forma economica») è fondamentale per la vita concreta dello spirito umano.

(8) Infatti, ancorché richiamando ultroneamente in premesse pure «l'art. 23 del Regolamento di Polizia Urbana, approvato con Deliberazione di Giunta Municipale n. 4047 dell'8 novembre 1946 e s.m.i., (che) prevede il divieto di atti offensivi alla decenza e alla morale», questo provvedimento è diretto a compiere «Interventi di contrasto alla prostituzione su strada», i quali (nella medesima intitolazione) vengono accostati alla «tutela della sicurezza urbana».

Ciononostante, la parte motiva dell'ordinanza sembra autonomamente viziata a più riprese e, anzitutto, là dove richiama solo la lett. a) dell'art. 2 d.m. cit., «ove è previsto che il Sindaco interviene per prevenire e contrastare lo sfruttamento della prostituzione»: per vero, malgrado le «acrobatiche» considerazioni sviluppate qua e là nella decisione che si annota, questo problema detiene qui un'importanza pressoché inesistente, comparendo unicamente al quarto capoverso del dispositivo, in cui si stabilisce che «In alternativa all'erogazione della sanzione ..., ed in piena sintonia con il dettato dell'art. 18 del D.Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, i soggetti accertatori avvieranno le persone dedite alla prostituzione, vittime di violenza o grave sfruttamento ovvero in stato di particolare disagio, alle strutture di accoglienza del Comune di Roma per i previsti interventi di sostegno psicologico e reinserimento». Dunque, viene quasi confessata la totale residualità di tale misura che, in effetti, è attivabile alternativamente alla fase sanzionatoria, assumendo questa un carattere di assoluta primarietà: come si vedrà immediatamente infra, il volume ed il peso specifico delle istanze tutelate nella fattispecie è proprio di tutt'altra natura. In definitiva, si verte anche su di uno sviamento di potere che, per giunta, assume un tenore irrazionale da potersi reputare addirittura ipocrita: le persone costrette alla prostituzione, di grazia, «patteggerebbero» con gli accertatori un labilissimo aiuto nel sottrarsi ai rispettivi aguzzini, poiché stimolate dalla prospettiva di dover altrimenti pagare una multa, pari inoltre in misura ridotta a soli Euro 200 (ovvero, ex art. 7-bis d.lgs. n. 267/2000, ad un massimo di Euro 500)?

Poi, senza volersi occupare ex professo dei vizi dell'atto che sono inerenti soltanto ad un piano schiettamente amministrativistico, en passant possiamo mettere in evidenza che lo stesso provvedimento esplicherà i suoi effetti sino al 30 gennaio 2009, per le motivazioni assertivamente «in premessa indicate»; mentre, in verità, non c'è traccia visibile di simili giustificazioni.

(9) Per la confutazione della tesi (patrocinata, ab origine, da P. Barile, Le libertà nella Costituzione. Lezioni, Padova 1966, 161 s., nonché da G. Guarino, Lezioni di diritto pubblico, vol. II, Milano 1967, 40 ss.) secondo cui la libertà morale sarebbe tutelata dall'art. 13 Cost., v. A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali. Parte speciale2, Padova 1992, risp. 173, 172, il quale, da un lato, mette in evidenza che il co. 4 «è di per sé ininfluente ai fini dell'interpretazione della nozione di "libertà personale" presupposta dai primi due commi dell'art. 13» e, dall'altro, argomenta per assurdo che - seguendo la prospettiva contraria - allora «anche l'imposizione di un obbligo (...) richiederebbe il puntuale intervento dell'autorità giudiziaria». Di contro, lo stesso Autore intravede correttamente nel successivo art. 23 il radicamento costituzionale della libertà in oggetto, concludendo che «dall'art. 23 possa dedursi l'esistenza di una riserva relativa di legge anche per l'imposizione di "divieti" discende ... dalla ... tesi pacifica ... che "gli obblighi positivi siano traducibili in obblighi negativi o, per dirla altrimenti, che i comandi siano formulabili in divieti e viceversa, mediante il concetto di commissione e quello di omissione d'un comportamento"» (ivi, 178; l'ultimo virgolettato è una citazione di G. Gavazzi, L'onere, Torino 1985, 51 nota 25).

Ciò, ovviamente, esclude che tale impostazione possa «violentare» l'«uso del termine "prestazione" da parte del costituente, ... anche in ordine al suo significato nel linguaggio corrente» [come, all'opposto, assume A. Fedele, sub Art. 23, in G. Branca (cur.), Commentario della Costituzione, Rapporti civili. Art. 22-23, Bologna-Roma 1978, 35 nota 8].

(10) Così, pronunziandosi proprio sull'art. richiamato nel testo, Corte cost., sent. n. 34 del 1986, in Giur. cost., 1986, I, 206, in cui - peraltro - si statuisce espressamente che la «disposizione costituzionale ora ricordata (...) è diretta a garantire la libertà individuale sia personale che patrimoniale».

(11) Id., sent. n. 26 del 1961, ivi, 1961, 535.

Con questa decisione «interpretativo-additiva», la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 2 T.U.L.P.S. (approvato con R.d. n. 773/1931), «nei limiti in cui esso attribuisce ai Prefetti il potere di emettere ordinanze (contingibili ed urgenti) senza il rispetto dei principi dell'ordinamento giuridico». In precedenza, un'analoga q.l.c. era stata risolta mediante una sentenza «interpretativa di rigetto», dove si era comunque sollecitata una riformulazione della medesima disposizione, che assicurasse «l'attuazione di alcuni canoni derivanti principalmente dal carattere amministrativo dei provvedimenti prefettizi di urgenza», quali: «efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell'urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principii dell'ordinamento giuridico» (Id., sent. n. 8 del 1956, ivi, 1956, 606 s.). Il che, tuttavia, non era bastato a frenare molti Prefetti, i quali avevano «emesso provvedimenti che, a parte il loro contenuto, tend(evano) ad avere carattere permanente» (come osservato nella stessa sent. n. 26 del 1961, cit., 533).

In seguito, tale indirizzo è stato confermato - ad es. - dalla sent. n. 4 del 1977 (ivi, 1977, I, 23), in cui il giudice delle leggi ha «ribadito (ed a fortiori) ... quanto ... ebbe a rilevare, nelle decisioni sopra ricordate», in relazione all'art. 20 dell'abrogato R.d. n. 383/1934 («Approvazione del testo unico della legge comunale e provinciale»), che assegnava al Prefetto la competenza di «emettere ordinanze di carattere contingibile ed urgente in materia di edilità, polizia locale e igiene, per motivi di sanità o di sicurezza pubblica interessanti l'intera provincia o più comuni della medesima».

(12) ... la cui esistenza è ormai pacificamente ammessa nelle materie sottoposte a riserva relativa di legge, sebbene le due figure «si distingu(a)no chiaramente» dal punto di vista concettuale (V. Crisafulli, Lezioni, vol. II, t. 1, cit., 58).

Sul punto, cfr. ad es. R. Balduzzi-F. Sorrentino, voce Riserva di legge, in Enc. dir., vol. XL, Milano 1989, 1218 s. (i quali, ugualmente, denunciano bensì l'inesattezza della tesi prevalente per cui la riserva relativa di legge si risolverebbe nel principio esaminato, ma con argomentazioni che non inficiano il portato della medesima concezione: supponendo che, mentre il primo istituto vale a regolare un rapporto tra le fonti, il secondo serve invece a stabilire limiti normativi all'agire della P.A., qui si afferma che, «pur nei diversi piani in cui essi si collocano, la riserva di legge è strutturalmente indirizzata a porre limiti legislativi all'azione dei pubblici poteri e finisce col rafforzare il principio di legalità, imponendo al legislatore limiti e prescrizioni per la determinazione dei poteri amministrativi»).

Secondo un certo indirizzo dottrinale, poi, la legalità in senso sostanziale avrebbe un campo di applicazione molto più ampio, discendendo generalmente dall'art. 113 Cost.: affinché «gli atti dell'amministrazione (possano essere) effettivamente suscettibili di controllo», si dovrebbe dare per scontata «la loro "misurabilità"» rispetto a norme di rango legislativo che, pertanto, non potrebbero limitarsi «ad attribuire, sic et simpliciter, poteri all'esecutivo senza disciplinarne il contenuto, perché ciò equivarrebbe a sottrarli a controllo» [L. Carlassare, Regolamenti dell'esecutivo e principio di legalità, Padova 1966, 153; in merito, v. altresì Id., voce Legge (riserva di), in Enc. giur., vol. XVIII, Roma 1990, 11 s.].

(13) Cfr. supra, par. 1.

A prescindere da tale «avvertenza», comunque, sono giunti alla stessa conclusione V. Italia, I sindaci "vanno oltre" i loro poteri con conseguenti problemi di legittimità, in Guida al diritto, n. 48/2008, 29 s., ed A. Pace, Libertà individuali e qualità della vita, Napoli 2008, 90 ss.

(14) Ciò, ad ogni buon conto, non vuol dire che il legislatore non abbia «inteso scoraggiare il diffondersi del fenomeno e reprimere il sorgere della delinquenza ... connessa» (M. Marrazzo, Lap dance tra crimine e peccato, in Giur. merito, 2005, 1904), come ha d'altro canto osservato la Corte costituzionale sin dalla sent. n. 44 del 1964: «Particolari ragioni di tutela della dignità umana hanno indotto il legislatore ad abolire la regolamentazione della prostituzione, la registrazione, il tesseramento e qualsiasi altra degradante qualificazione o sorveglianza sulle donne che esercitano la prostituzione. Il legislatore non si è però limitato a dare una nuova disciplina, ma, preoccupato dalle conseguenze dannose che possano derivarne, ha seguito anche un'altra direttiva, che appare riprodotta nel titolo della legge in esame (lotta contro lo sfruttamento della prostituzione)» (in Giur. cost., 1964, 572).

(15) ... che, difatti, assume fisionomie differenti a seconda del «momento storico» (Id., sent. n. 368 del 1992, cit. supra, nota 3).

La concezione «deontologica», antitetica a questa (detta «fenomenologica»), non è mai riuscita a soppiantarla per intero, malgrado i numerosi tentativi effettuati - in dottrina ed in giurisprudenza - per sfuggire al relativismo delle singole valutazioni: al riguardo, v. per tutti G. Fiandaca, Problematica dell'osceno e tutela del buon costume, Padova 1984, 9 ss. (ove, a seguito di una minuziosa rassegna delle varianti interne a tale summa divisio, si ribadisce comunque la fondatezza dei dubbi «circa l'attitudine di un'entità concettuale così fluttuante e sfuggente a soddisfare i requisiti della nozione di bene giuridico nella recuperata accezione materiale»: 98); nonché, sinteticamente, M.G. Gallisai Pilo, voce Oscenità e offese alla decenza, in Dig. disc. pen., vol. IX, Milano 1995, 206 ss.

(16) Invero, per quanto «i "mass-media" ... costituisc(a)no la "fabbrica" e lo "specchio del comune sentire", del generale stato di accettazione del mutamento di costume, della tolleranza nel pluralismo», per qualificare l'osceno, l'indecente o altri concetti analoghi si debbono altresì prendere «approfonditamente in considerazione le diverse, concrete circostanze (la vicenda concreta, il luogo in cui l'atto si manifesta)» [Cass. pen., Sez. III, 30 ottobre 1996 n. 9685, in Giur. cost., 1997, risp. 1153, 1152 (con nota di A. Oddi, Il «buon costume» tra morale e diritto: alcune osservazioni a margine di una pronuncia della Cassazione in tema di pubblica decenza, 1155 ss.)].

(17) Ai sensi degli art. 4 co. 1 lett. b) e 52 co. 2 lett. a) d.lgs. n. 274/2000 («Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace...»), la violazione di tale disposizione è sanzionabile con un'ammenda da 258 a 2.582 Euro.

(18) Cass. pen., sez. III, 16 febbraio 2000, n. 3557, in Riv. pen., 2000, 457, in cui si legge altresì che qui non viene direttamente in risalto la «sfera degli interessi sessuali», come invece nel delitto di «Atti osceni», i quali - ove dolosi - sono punibili ex art. 527 co. 1 c.p. «con la reclusione da tre mesi a tre anni».

In giurisprudenza, talvolta, l'elemento materiale che porta dalla prima alla seconda fattispecie - unitamente alla gravità della condotta scostumata - è indicato nella mera attinenza alla «sfera sessuale» [così, ad es., Id., 22 febbraio 1999 n. 4337, in Cass. pen., 2000, 363 (con nota discorde di A. Cacchiarelli, Disorientamenti giurisprudenziali in materia di osceno, 364 ss.), e Id., 30 ottobre 2001 n. 41735, ivi, 2002, 2747], ma sulla scorta dello jus receptum questa dicitura si rivela ellittica: a differenziare gli atti osceni, semmai, rileva il loro «oggettivo e specifico contenuto riferibile alla sfera sessuale» [Id., 25 ottobre 2002 n. 41055, in D & G, 2003, fasc. 2, 28 (con nota critica di C. Bovio, I rapporti tra sessualità e delitto di atti osceni nella giurisprudenza, 24 ss.); analogamente, ad es., cfr. Id., 7 luglio 1995 n. 9435, in Cass. pen., 1996, 2932]. Quindi, per atti osceni debbono intendersi quei comportamenti che «cagionano una reazione emotiva, immediata e irriflessa, di disagio, turbamento e repulsione in ordine a organi del corpo o comportamenti sessuali che, per ancestrale istintività, continuità pedagogica, stratificazione dei costumi ed esigenze morali, tendono a svolgersi nell'intimità e nel riserbo» [Id., 2 luglio 2004 n. 37395, ivi, 2005, 1178 (con note di A. Cavallo, Nuovo indirizzo della Cassazione in materia di «manomorta», 1179 ss., e di A. Stile, Anche la «pacca» sul sedere costituisce violenza sessuale. L'interpretazione della Cassazione sulla nozione di atto sessuale, 1182 ss.); in senso conforme, ad es., v. Id., 23 novembre 2004 n. 48532, in D & G, 2005, fasc. 4, 46 (con nota di G. Marra, Senso del pudore, tutela a due velocità, 43 s.); nella stessa direzione, in concreto, cfr. del pari ad es. Id., 25 gennaio 2000 n. 366, in Cass. pen., 2001, 2085, nonché Id., 2 giugno 2000 n. 9785, ivi, 2084; poi, con specifico riferimento all'«oscenità insita in atti e comportamenti che richiamano il congresso carnale», v. Id., sent. n. 40155 del 2002, cit., 28, cui adde - sempre ad es. - Id., 21 maggio 1998 n. 7223, in Cass. pen., 1999, 2138, nonché Id., 17 dicembre 1999, imp. Gherardi, in Giur. it., 2001, 127 s.]. Pertanto, si verte su di un'oscenità quando i relativi atti «offendono il pudore secondo il comune sentimento dell'uomo normale, intendendosi per tale l'individuo che ... è alieno dalla fobia e dalla mania per il sesso, anche se accetta il fenomeno sessuale come dato fondamentale della persona umana», laddove la contrarietà alla pubblica decenza «ha ad oggetto regole etico-sociali relative al normale riserbo e alla elementare costumatezza» (Id., 17 ottobre 1997 n. 10657, in Cass. pen., 1998, 3243). In altre parole, se «il comune sentimento della decenza (è) attinente al complesso delle norme etico-sociali che costituiscono il costume e il decoro della comunità» (Id., 25 ottobre 2005 n. 4528, ivi, 2007, 2061), il «criterio discretivo va individuato nel contenuto più specifico del delitto di "atti osceni", che si richiama alla "verecondia sessuale"» (Id., 13 maggio 2004 n. 26388, ivi, 2005, 3344; in tal senso, d'altro canto, cfr. già Id., 3 luglio 1997 n. 8959, ivi, 1998, 1624, nonché - in dottrina - R. Latagliata, voce Atti osceni e contrari alla pubblica decenza, in Enc. dir., vol. IV, Milano 1959, 59). Perciò, fermo restando che anche il «concetto di pubblica decenza ... appartiene ai concetti "a limite mobile"», fra i due reati «non corre ... una differenza soltanto quantitativa, ma anche qualitativa» (Cass. pen., Sez. III, sent. n. 9685 del 1996, cit., 1152 s.).

In definitiva, nell'accogliere quell'indirizzo dottrinale per il quale la pubblica decenza consiste in «quel minimo di convenienza e di decoro che deve presiedere nei rapporti fra i consociati, secondo il grado di civiltà di un popolo in un determinato momento storico» (F. Grispigni, Offese al pudore ed all'onore sessuale, in Nuovo Dig. it., vol. IX, Torino 1939, 27), si è man mano riconosciuto che «il concetto di decenza è assai più ampio di quello di pudore, ma lo comprende», sino a ritenere come possano esservi «manifestazioni della lascivia, specialmente quando indirette o secondarie», che non attentano al comune sentimento del pudore, costituendo «una semplice offesa alla pubblica decenza» (F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale9, vol. I, ed. aggiornata ed integrata da L. Conti, Milano 1986, 457 s.). Contra, anche una parte della dottrina più risalente reputava che, esulando dall'osceno, la contrarietà a pubblica decenza non potesse ravvisarsi in qualunque espressione dell'istinto sessuale [in tale direzione, ad es., v. E. Contieri, La differenza tra il delitto di atti osceni e la contravvenzione di atti contrari alla pubblica decenza, in Annali dir. proc. pen., 1936, 955, secondo cui la «decenza impone riserbo riguardo a tutto ciò che può suscitare un particolare senso di ripugnanza psico-fisica»; R. Pannain, Delitti contro la moralità pubblica e il buon costume, Torino 1952, 11, per il quale, sebbene astrattamente «la decenza comprende il pudore e l'indecenza comprende l'impudicizia, ... nel sistema giuridico penale, la situazione (sarebbe) diversa»].

(19) Cass. pen., sez. III, sent. n. 9685 del 1996, cit., 1153, in cui si parte dal presupposto che «morale e ... diritto stanno ... su piani diversi».

In linea generale, non possiamo far altro che sottoscrivere quest'ultima considerazione, aderendo alla tesi che rinviene la discriminante tra i due ordini normativi nella coercibilità del dover essere giuridico [sul punto, fra gli altri, cfr. N. Bobbio, voce Consuetudine (teoria gen.), in Enc. dir., vol. IX, Milano 1961, 436; N. Irti, L'impresa tra diritto ed economia (1987), in Id., L'ordine giuridico del mercato, Roma-Bari 1998, 138; H. Kelsen, Lineamenti, cit., 56 ss.; T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche (1919-20), in Id., Scritti giuridici, vol. I, Milano 1958, 12 s.]. Tuttavia, l'etica - id est, hegelianamente, quella porzione di morale apprezzabile in società - ed il diritto si (con)fondono, in un certo modo, «quando l'ordinamento giuridico, con una norma di rinvio, ... dà alla morale la funzione di fissare il contenuto del precetto» (G. Rossi, Il conflitto epidemico3, Milano, 2003, 126); e, allorché «la legge parla di onore o decoro delle persone, di moralità pubblica, di buon costume, di pudore ecc.», vengono per l'appunto in evidenza gli usi sociali (F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale11, ed. aggiornata ed integrata da L. Conti, Milano 1989, 68 s.), quali elementi extra-giuridici d'integrazione di una «normazione sintetica» (in merito, v. peraltro F. Bricola, La discrezionalità in diritto penale, Padova 1965, 178 ss.; G. Montanara, voce Pubblicazioni e spettacoli osceni, in Enc. dir., vol. XXXVII, Milano 1988, 950).

(20) ... così come «calato nella dimensione storico-sociale del suo tempo», altrimenti verrebbe in rilievo una variante dell'indirizzo deontologico, misurandosi «l'uomo normale, ... il bonus pater familias» (G. Campagnoli, Il concetto di osceno penalmente rilevante alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in Cass. pen., 2006, 913), che «finisce per assumere una valenza essenzialmente prescrittiva, anziché descrittiva» (A. Oddi, Il «buon costume», cit., 1160).

(21) Erronea, a nostro parere, è invece l'argomentazione addotta dalla più volte cit. sent. n. 9685 del 1996 della Corte di cassazione, in base alla quale «i concetti di "atti osceni" e di "atti contrari alla pubblica decenza" (dovrebbero) essere ... profondamente rimeditati», dato che il legislatore - nell'approvare la l. n. 66/1996 («Norme contro la violenza sessuale») - avrebbe trasferito il «bene protetto» dalla «moralità pubblica» alla «persona umana», privilegiando degli «aspetti liberali, democratici, costituzionali: la libera determinazione delle persone; la liceità, in limiti più ampi che nel passato, della sessualità consensuale»; sicché, l'«ossessiva, originaria pretesa di autocontrollo sessuale risult(erebbe) oggi ampiamente ridimensionata», direttamente per voluntas legis (1154).

Per vero, queste inferenze sono quantomai arbitrarie, giacché la suddetta normativa è bensì intervenuta sul titolo IX («Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume») del libro II c.p., ivi abrogando il capo I («Dei delitti contro la libertà sessuale»), ma non toccando minimamente il successivo capo II («Delle offese al pudore e all'onore sessuale») e - men che meno - la sez. I («Delle contravvenzioni concernenti la polizia dei costumi») del capo II del titolo I del libro III del medesimo codice: la nuova sedes materiae dei crimini efferati a sfondo sessuale, che adesso sono disseminati nel capo III («Dei delitti contro la libertà individuale») del Titolo XII («Dei delitti contro la persona») del libro II c.p., testimonia soltanto che il legislatore ha affrontato questa angolatura patologica della sessualità con un'impostazione diversa, in funzione dell'evoluzione dei costumi sociali. Pertanto, l'esegesi che si avversa è fondata non già sul contenuto della legge ult. cit., bensì su di una pretesa intentio legislatoris. Stando così le cose, tale manovra è priva di qualsiasi pregio, in virtù della recessività notoriamente assegnata a questo canone interpretativo persino nel suo alveo naturale (e, cioè, nel momento in cui si deve enucleare l'obiettivo significato delle norme scaturite da determinati lavori preparatori). In ogni caso, le asserite intenzioni dei conditores dello stesso corpus normativo, davanti ad un sistema il quale - nella parte che interessa - rimane del tutto inalterato, non possono detenere alcuna importanza. Ed è paradossale che, nella stessa decisione, si sia ritenuto che il rinvio legislativo a norme sociali non definitivamente (pre-)fissate doni agli organi giudicanti «una funzione normativa ... analoga a quella svolta dai giudici di common law» (1152). Per quel che si dirà al seguente par. 6, casomai, è la stessa discrezionalità legislativa ad essere parzialmente vincolata, in materia.

(22) Peraltro, va sottolineato che questa è una caratteristica comune a tutti provvedimenti sindacali emanati recentissimamente, per garantire la stessa «sicurezza urbana»: così, «sono vietati dei comportamenti non solo quando essi sono già avvenuti o sono in fase di realizzazione (il che è logico), ma anche quando "con ogni probabilità" saranno commessi, e ciò fa sorgere gravi dubbi di legittimità» (V. Italia, I sindaci, cit., 29).

(23) Letteralmente, però, il dispositivo in questione vieta proprio il «contattare»: «e se l'interlocutore - come si dice facesse William Gladstone, prime minister della Regina Victoria - volesse portar(e) sulla "buona strada"» tali soggetti? (A. Pace, Libertà, cit., 92).

(24) In tema, cfr. ancora A. Pace, in Id.-M. Manetti, sub Art. 21, in G. Branca-A. Pizzorusso (curr.), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma 2006, 51 s.

(25) Infatti, il «riconoscimento del "diritto" di libera manifestazione del pensiero (...) implica ... anche il diritto a non subire alcuna sanzione (penale, civile o amministrativa) in conseguenza dei pensieri liberamente espressi, quanto di quelli non espressi» (A. Pace, ivi, 84 s.).

(26) Sul punto, specificamente, v. altresì P. Barile, voce Libertà di manifestazione del pensiero, in Enc. dir., vol. XXIV, Milano 1974, 459 s.; G. Montanara, voce Pubblicazioni e spettacoli osceni, cit., 951 s.

(27) In dottrina, oggi, è pressoché unanime la prospettiva «penalistica», essendo stati quasi abbandonati sia l'indirizzo «civilistico» sia quello autarchicamente «costituzionalistico» (per una panoramica in merito, oltre ad A. Oddi, Il «buon costume», cit., 1155 ss., cfr. ad es. A. Ambrosi, sub Art. 21, in V. Crisafulli-L. Paladin, Commentario breve alla Costituzione, Padova 1990, 136 s., e M. Manetti, in A. Pace-M. Manetti, op. ult. cit., 204 ss.).

Nell'aderire - per sommi capi - all'orientamento dominante, tuttavia, ce ne discostiamo per quel che attiene ad uno snodo basilare: quello secondo cui, così, il buon costume sarebbe aprioristicamente confinabile al pudore sessuale, confondendosi con la nozione di osceno. Il nostro dissenso, rispetto a tale asserito corollario, discende dalla circostanza che il riserbo nella sessualità non esaurisce affatto il buon costume, il quale - invece - coincide col concetto più lato di pubblica decenza, tanto è vero che l'art. 726 c.p. si ritrova fra le «... contravvenzioni concernenti la polizia dei costumi» (corsivo non testuale; in ordine agli ultimi due aspetti, comunque, v. supra, par. 5 risp. note 18 e 21). Il che, contrariamente a quanto ritiene la communis opinio, non scalfisce di molto la «posizione di neutralità per quanto concerne il pensiero, la sua diffusione, la circolazione delle idee, nei confronti di quel determinato modo di essere della moralità pubblica che è espresso dalla compagine sociale in un certo momento storico» [R. Cortese, voce Moralità pubblica e buon costume (dir. pubbl.), in Enc. dir., vol. XXVII, Milano 1977, 59]: anche senza usare la metafora dei cerchi concentrici, può dirsi che la moralità pubblica - a sua volta - è più estesa della pubblica decenza o buon costume, coinvolgendo le condotte ed i sentimenti incarnati dalla figura del «buon padre di famiglia», accolta dal codice civile. Inoltre, ex adverso, è inutile far leva sul «carattere pluralistico del nostro ordinamento» costituzionale (G. Fiandaca, Problematica, cit., p. 73), dacché - in fondo - il pluralismo non esclude l'insorgenza del suo contrario: ciò sarà pure un paradosso, a tutto voler concedere, ma è appunto il «paradosso della democrazia» (celebrato, ad es., da K.R. Popper, The open society and its enemies4, Londra 1962, I, p. 120 ss.).

In base ad una vulgata (non condivisa, ad es., da E. Grassi, Ancora in tema di buon costume, politica demografica e altre cose, in Giur. cost., 1971, 548), in passato la Corte costituzionale avrebbe avallato la suddetta visione «riduttiva». Nondimeno, di recente, il giudice delle leggi - proprio prendendo spunto dai propri precedenti (di cui retro, par. 1 nota 3) - ha ulteriormente allargato gli orizzonti del buon costume, ritenendo che il corrispondente limite possa essere sempre attivato quando si debba salvaguardare «il rispetto della persona umana» ex art. 2 Cost. (come nel caso in cui «la soglia dell'attenzione della comunità civile è colpita negativamente, e offesa, dalle pubblicazioni di scritti o immagini con particolari impressionanti o raccapriccianti, lesivi della dignità di ogni essere umano»: Corte cost., sent. n. 293 del 2000, ivi, 2000, 2244; con nota discorde di A. Oddi, La riesumazione dei boni mores, 2245 ss.). In tale occasione, però, un problema fuoriesce dalla considerazione che la categoria dell'indegno è altrettanto transeunte e non può essere autoritativamente imposta alla società, da chicchessia, nel nostro sistema costituzionale.

(28) In termini, cfr. C. Chiola, voce Manifestazione del pensiero (libertà di), in Enc. giur., vol. XIX, Roma 1990, 9, per il quale spetta «alla Corte costituzionale ... il sindacato sulle scelte del legislatore ordinario, al fine di verificarne la rispondenza con la concreta realtà sociale».

Con impostazioni differenti, si esprimono per una restrizione della discrezionalità legislativa in materia pure M. Mazziotti di Celso, Appunti sulla libertà di manifestazione del pensiero, in AA. VV., Scritti in onore di V. Crisafulli, vol. II, Padova 1985, 535 nota 45, e G. De Roberto, voce Buon costume (dir. cost.), Enc. giur., vol. V, Roma 1988, 2.

(29) C. Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell'ordinamento italiano, Milano 1958, 41 s. nota 94.

(30) Secondo A. Pace, Problematica, cit., 283, se «il Costituente ha individuato nel solo legislatore (...) l'organo competente a stabilire, in via generale, delle limitazioni, la competenza che residua al Governo e alla p.a. non potrà che essere di natura puramente esecutiva».

Nel contesto, in ogni modo, non cambierebbe alcunché nella (denegata) evenienza in cui tale riserva di legge fosse relativa [in questo senso, v. M. Mazziotti di Celso, voce Circolazione e soggiorno (Libertà di), in Enc. dir., vol. VII, Milano 1960, 19 s.].

(31) A fortiori, in tale ambito, si richiamano le conclusioni espresse supra, al par. 4.

(32) ... in cui si risolve la «sicurezza» quale limite alla libertà di circolazione, senza debordare nell'esecrato «ordine "ideale"»: così, ancora A. Pace, op. ult. cit., 286.

(33) G. Guarino, Verso l'Europa, ovvero la fine della politica, Milano 1997, 89, cui adde - ad es. - A. Baldassarre, Globalizzazione contro democrazia, Roma 2002, part. 274.

Per indicazioni di più ampio respiro (in senso bibliografico e non), riguardo all'ormai «antica» ma corretta interpretazione dell'art. 41 Cost., ci sia consentito di rinviare al nostro I limiti alla revisione costituzionale nell'ordinamento italiano, Padova 2002, 157 ss.

(34) Su questo luogo comune, ad es., cfr. J. Bodin, I sei libri dello Stato9 (1576), trad. it. in 3 voll. con introduzione a cura di M. Isnardi Parente, vol. II, Torino 1964, 579 ss.; J.B. Bossuet, Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture Sante (1709), ed. critica con introduzione a cura di J. Le Brun, Ginevra 1967, 217 s.; T. Hobbes, Leviatano (1751), trad. it. e introduzione a cura di A. Pacchi (con la collaborazione di A. Luppoli), Bari 1989, 93 s.; N. Machiavelli, Il Principe (1513), ed. commentata con prefazione a cura di G. Lisio, Firenze 1947, 102 ss.; J.J. Rousseau, Il contratto sociale (1762), trad. it. di V. Garretana con introduzione a cura di R. Derathé, Torino 1973, 171 ss.; B. Spinoza, Ethica ordine geometrico demonstrata (1677), trad. it. di G. Durante con prefazione e note a cura di G. Gentile rivedute da G. Radetti, Firenze 1963, 89.

(35) M. Horkheimer-T.W. Adorno, Dialettica dell'illuminismo (1947), trad. it. Torino 1966, 141.

(36) Sul punto, ci permettiamo di rimandare al nostro Consuetudine, cit., 145 ss. spec. nota 85, ed ivi - fra l'altro - ulteriori rinvii.

(37) Tale pretesa s.g.s., invero, si colloca persino al di là del diritto di ricerca della propria felicità, giusnaturalisticamente proclamato nella Dichiarazione d'indipendenza U.S.A. del 1776.

(38) ... secondo l'orientamento della Corte costituzionale cui si è fatto cenno supra, par. 1 nota 3.

A dir la verità, la predetta espressione rappresenta un ossimoro (come osservato, ad es., da S. Bellomia, «Sei anni dopo», in Giur. cost., 1971, 554). Ma, in questo campo, ci si è purtroppo abituati a ripetere acriticamente delle massime inconferenti. Fra la miriade di acquisizioni poco meditate, in tale ambito, basti ricordare l'abusato aforisma di Martin Luther King «La mia libertà finisce dove comincia la vostra»: un criterio per nulla decisivo, qualora isolatamente inteso, lasciando irrisolta la discussione su tutto ciò che inerisce alla fissazione del confine.

Data di pubblicazione: 28 gennaio 2009
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