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La famiglia tra società e diritto. Prolegomeni

di Alessandro Oddi (*)

1. Osservazioni introduttive

È ben noto che il concetto di «famiglia» non si presta, di per sé, a una definizione puntuale ed univoca, designando esso un'entità che, lungi dall'essere statica ed invariabile, risente in larga misura del mutamento dei costumi, della cultura e dei rapporti economico-sociali. Non esiste un'idea di famiglia astorica e sempre uguale a se stessa (come vorrebbero i fautori di un certo giusnaturalismo di matrice cattolica): la sua struttura e la sua fisionomia cambiano nel corso del tempo (persino da una generazione all'altra), in funzione dei bisogni e degli interessi – a loro volta, storicamente mutevoli – di cui sono portatori i soggetti che la compongono (1). La famiglia rappresenta, infatti, una formazione sociale "naturale" (o «società naturale», secondo la controversa definizione datane dall'art. 29, comma 1, Cost. (2)): ma non già nel senso che essa preesiste al diritto e allo Stato (il quale, perciò, non potrebbe far altro che riconoscerla) (3), bensì «nel senso che appartiene ai bisogni umani fondamentali, imprescindibili, legati alla socialità dell'uomo, alla sua riproduzione, alla sua affettività, al suo bisogno di riservatezza» (4).

Anche da un punto di vista giuridico, la nozione di «famiglia» sfugge ad una definizione precisa e costante: «non vi è alcuna norma che consenta di delineare una nozione giuridica unitaria della famiglia legittima, sempre uguale a se stessa, nella sua natura, nella sua struttura e nella sua finalità» (5). Basti solo pensare che nel linguaggio del legislatore ordinario quel termine viene utilizzato ora in un'accezione ristretta (ossia per indicare i coniugi e i figli, oppure i coniugi e i soli figli minori), ora in un'accezione lata (ossia per indicare, oltre ai coniugi e ai figli, i parenti e gli affini sino ad un certo grado), ora in un'accezione latissima (ossia per indicare i conviventi more uxorio e la rispettiva prole, ovvero, in un'ottica ancor più ampia, tutti coloro che convivono nell'ambito di un medesimo nucleo familiare) (6). La stessa Costituzione, sebbene esprima – per ragioni che sono, appunto, culturali e storiche – una generica preferenza nei confronti della famiglia nucleare coniugale (7), ossia «quella costituitasi col matrimonio del padre naturale e composta dal coniuge e dai figli legittimi» (8), contiene tuttavia previsioni che – lo vedremo meglio nel prosieguo (9) – mirano ad apprestare tutela anche alla famiglia non fondata sul matrimonio (10), distinguendo chiaramente il piano dei rapporti fra coniugi (art. 29) da quello dei rapporti fra genitori (sposati o no) e figli (art. 30) (11). Analoga (quando non persino maggiore) varietà di significati si rinviene altresì nel lessico dei documenti internazionali e comunitari (12), dove per di più al concetto di «famiglia» (richiamato, ad esempio, nel Patto internazionale sui diritti civili e politici, nel Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, nella Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie, nonché nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea) si affiancano quelli, altrettanto polisemici, di «vita privata e familiare» (di cui all'art. 8, comma 1, della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali) e di «ambiente familiare» (di cui all'art. 20, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo), i quali sembrano implicare un'idea di famiglia più ampia, e comunque diversa (nei tratti essenziali, se non nella funzione), rispetto a quella tradizionale (13). Ed è per l'appunto muovendo da siffatta idea che la Corte di Strasburgo e, sulla scia di questa, la Corte di cassazione hanno di recente riconosciuto l'esistenza del diritto alla vita familiare anche in capo alle coppie omosessuali (14).

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto (soprattutto in passato) da talune teorie istituzionalistiche (15), la famiglia – per quanto abbia una sua individualità, che vale a distinguerla dai singoli soggetti che la compongono – non costituisce – lo si è già accennato – un ordinamento originario, né possiede personalità giuridica (16): «essa è formazione sociale, luogo-comunità tendente alla formazione ed allo sviluppo delle personalità di coloro che vi partecipano; sì che non esprime un interesse superiore rispetto a quello dei singoli, ma una funzione strumentale per la migliore realizzazione degli interessi, affettivi ed esistenziali, dei suoi componenti. Le "ragioni della famiglia" mancano di autonomia rispetto alle ragioni individuali» (17). In altre parole, la famiglia «si configura piuttosto come mero "luogo" di convergenza di interessi individuali fra persone legate da vincoli di parentela (essenzialmente entro il secondo grado) o di coniugio. Il diritto, quindi, si limita a rilevare, e perciò in definitiva a tutelare, solamente una serie di interessi individuali che nella convivenza materiale trovano un punto di incontro, di coesione, atto a trasformarli in interessi "comuni"» (18). Gli stessi «diritti della famiglia», menzionati dall'art. 29 Cost., non sono quelli della famiglia in quanto tale, ma «sono [...] i diritti di ciascun coniuge, nel rispetto della eguaglianza morale e giuridica di entrambi» (19). Ciò che assume rilievo giuridico, dunque, non è tanto la famiglia ex se, ma sono, di volta in volta, «i singoli rapporti familiari, separatamente considerati» (20).

Si può allora dire che, a dispetto di ogni tentativo (più o meno esplicito) di assolutizzazione e ipostatizzazione del fenomeno, ci troviamo dinanzi ad una realtà mutevole e complessa, che soprattutto nell'arco dell'ultimo trentennio ha subito – non soltanto in Italia, ma in tutti i Paesi occidentali – trasformazioni profonde, sia dal punto di vista sociologico sia dal punto di vista giuridico. Si è difatti assistito, per un verso, alla progressiva diffusione, nel tessuto sociale, di una pluralità di strutture familiari e di modelli di vita affettiva e sessuale differenti da quello – viepiù in declino – della famiglia tradizionale (21); per un altro verso, e di conseguenza, ad una complessiva ridefinizione dell'area di intervento della sfera pubblica, la quale si è contratta – a vantaggio dell'autonomia individuale – rispetto al rapporto di coppia e si è invece espansa – nel nome dell'«interesse del minore» – rispetto al rapporto di filiazione (naturale e adottiva) (22).

Entrambi i fenomeni si spiegano col fatto che, nell'era postindustriale, la famiglia ha perduto il vecchio tratto caratteristico di istituzione gerarchicamente organizzata (funzionale alle esigenze della proprietà prima e della produzione poi), per assumere quello di luogo degli affetti e dei processi di socializzazione primaria e secondaria (funzionale al soddisfacimento delle esigenze individuali) (23). Oggi la famiglia si presenta, dunque, come una formazione sociale essenzialmente privatizzata (24), nel senso che essa mira soprattutto ad assicurare – attraverso il rispetto e il sostegno reciproci – il pieno svolgimento della personalità dei suoi componenti (25).

La storia del diritto di famiglia italiano, d'altronde, non è altro che la storia di siffatta evoluzione, di cui rispecchia tanto le spinte propulsive quanto le inevitabili contraddizioni, qui alimentate anche – forse in misura maggiore che in altri settori dell'ordinamento – dalla continua tensione dicotomica tra pubblico e privato, tra legge e contratto, tra eteronomia ed autonomia (26). Ripercorreremo brevemente tale storia nei paragrafi che seguono.

2. La famiglia nel codice civile del 1942

Nel suo testo originario, il codice civile del 1942 (27) – non diversamente da quello del 1865 (28), che a sua volta rispecchiava, per ideologia e struttura, il Code Napoléon del 1804 (29) – era caratterizzato da una concezione patriarcale – e, quindi, essenzialmente gerarchica ed autoritaria – sia dei rapporti fra coniugi sia dei rapporti fra genitori e figli (30). Tale concezione – «che, in termini socio-giuridici, possiamo definire androcentrica» (31) – affondava le sue radici storiche nella tradizione romanistica della patria potestas (32) ed era pienamente coerente con l'impianto complessivo di un codice – quello del '42 – che nella sua ispirazione di fondo «privilegia il "soggetto economico" in un panorama normativo che colora le relazioni umane secondo un preciso ordine gerarchico» (33).

Vi era infatti stabilito che:

- «[i]l marito è il capo della famiglia (34); la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la sua residenza» (35). Egli «ha il dovere di proteggere la moglie, di tenerla presso di sé e di somministrarle tutto ciò che è necessario ai bisogni della vita in proporzione delle sue sostanze» (a meno che sia privo di «mezzi sufficienti», nel qual caso è la moglie a dover «contribuire al mantenimento del marito») (36). Tuttavia «[l]'obbligazione del marito di provvedere al mantenimento della moglie è sospesa quando questa, allontanatasi senza giusta causa dal domicilio coniugale, rifiuta di ritornarvi» (37);

- entrambi i coniugi sono tenuti, «in proporzione delle loro sostanze», a «mantenere, educare e istruire la prole», ma «[l]'educazione e l'istruzione devono essere conformi ai principii della morale e al sentimento nazionale fascista» (38);

- «[i]l figlio, di qualunque età sia, deve onorare e rispettare i genitori» (39). Fino alla maggiore età o all'emancipazione, egli «è soggetto alla potestà dei genitori»; tuttavia quest'ultima, in via di principio, «è esercitata dal padre» (40). Il figlio «non può abbandonare la casa paterna o quella che il padre gli ha destinata» (41); inoltre il padre, se «non riesce a frenare la cattiva condotta del figlio, può [...] collocarlo in un istituto di correzione, con l'autorizzazione del presidente del tribunale» (42). È solamente il padre che «rappresenta i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministra i beni» (43); ed egli «può per testamento, per atto pubblico o per scrittura privata autenticata stabilire condizioni alla madre superstite per l'educazione dei figli e per l'amministrazione dei beni» (44);

- «[g]li sposi non possono derogare né ai diritti che spettano al capo della famiglia, né a quelli che la legge attribuisce all'uno o all'altro coniuge» (45).

Siffatta disciplina, dunque, delineava «un modello di famiglia forte, tutelata e protetta in vista di interessi che la trascendono e che giustificano il sacrificio delle ragioni individuali» (46). Un modello, cioè, «nel quale si rinvengono i tratti caratteristici dell'istituzione: un'entità chiusa che può essere considerata in sé e per sé; un'entità ferma e permanente, che non perde la propria identità col mutare dei singoli elementi che la compongono (secondo la ben nota definizione di Santi Romano), volta al raggiungimento di scopi economici e affettivi interni, ma soprattutto alla realizzazione di finalità esterne e superiori» (47). D'altro canto, «all'autoritarismo statuale non poteva non corrispondere un'idea di famiglia forte, con proprie prerogative, propri diritti ed obblighi» (48).

In tale prospettiva, moglie e prole venivano relegate in un ruolo essenzialmente secondario e subalterno, in quanto sottoposte alla volontà – pressoché assoluta – del pater familias (49): «[l]a soggezione dei componenti della famiglia al capo di essa (marito, padre), colloca essi componenti nel rango di oggetti del potere familiare, senza che quei componenti siano privati della qualità di persona, ossia di soggetti giuridici» (50).

Soprattutto i figli, «nelle intenzioni del legislatore, rimangono esclusivamente uno degli oggetti, quantunque da tutelare, della relazione tra i coniugi e sono a tal punto "spersonalizzati" che mai si potrà tenere conto del loro essere e del loro divenire. [...] L'interesse dei figli, in buona sostanza, si realizza non, in positivo, con la promozione della loro personalità ma, in negativo, finché, cioè, il comportamento di chi esercita la potestà sia lecito. [...] La personalità dei figli, le loro aspirazioni, le loro inclinazioni e capacità non rilevano: ciò di cui si deve tener conto è costituito esclusivamente da dati oggettivi, gli unici capaci di formare un cittadino a immagine e somiglianza della "morale" corrente» (51). L'istituto della «patria potestà», infatti, era essenzialmente finalizzato a tutelare gli interessi patrimoniali del minore, in quanto soggetto privo della capacità di agire, disinteressandosi pressoché totalmente di quelli personali (52). Questi ultimi venivano semplicemente considerati come «un aspetto "naturale", metagiuridico» del rapporto tra padre e figlio: un aspetto «che trovava assai meglio la propria disciplina in regole di etica e di umanità» (53).

È evidente che in una simile prospettiva, caratterizzata da una sorta di «idea sacrale e mistica del vincolo filiale» (54), il problema giuridico dell'autodeterminazione del minore neppure si pone; e tanto meno si pone quello della tutela della sua sfera di libertà nei confronti di chi esercita su di lui la «patria potestà» (55). Dal tessuto normativo, anzi, traspare in maniera chiara un disegno pedagogico-culturale che ascrive alla figura paterna una funzione essenzialmente repressiva e inibente della personalità del figlio, che nel suo processo di crescita dev'essere innanzitutto frenato e corretto, in vista della relativa conformazione ad un paradigma etico-sociale autoritativamente imposto (56).

Anche nella prevalente giurisprudenza dell'epoca, l'interesse del minore in quanto tale è pressoché negletto: i giudici – sia in sede civile sia in sede penale – si preoccupano innanzitutto di salvaguardare, nelle sue diverse manifestazioni, il principio dell'autorità paterna, della quale divengono una sorta di «braccio secolare» (57). Assai rare, quantunque significative di una tendenza viepiù emergente (58), le decisioni che invece pongono l'accento sull'autonomia decisionale del minore e sull'esigenza di rispettare la sua propria personalità (59).

3. La famiglia nella Costituzione

Con la Costituzione repubblicana, l'ordine dei valori muta radicalmente: «ai rapporti gerarchici e autoritari si preferiscono rapporti fondati sul rispetto della dignità dell'essere persona; il privilegio assegnato ai rapporti economici cede di fronte al ruolo che si assegna ai bisogni esistenziali dell'uomo» (60). Conseguentemente, cambia anche il modo d'intendere la realtà familiare nel suo complesso e i rapporti interni ad essa.

Più nel dettaglio, le coordinate costituzionali del "nuovo" diritto di famiglia – che riecheggiano ampiamente quelle contenute nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo adottata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre del 1948 (61) – si rinvengono:

- nell'art. 2 (62), il quale rappresenta «l'autentica norma di principio dell'intero ordinamento giuridico della famiglia» (63). È innanzitutto da questa disposizione, infatti, che si ricava l'esigenza che tutti i diritti costituzionali trovino piena ed effettiva tutela anche all'interno della famiglia, siccome «formazione sociale costituzionalmente privilegiata in ragione della sua posizione di luogo "naturale" di sviluppo della persona» (64): e ciò è a dirsi tanto in relazione ai rapporti fra coniugi (cc.dd. "rapporti orizzontali") quanto in relazione ai rapporti fra genitori e figli (cc.dd. "rapporti verticali") (65);

- nell'art. 29 (66), là dove, per un verso, si riconosce alla comunità familiare una sua sfera di autonomia (67) (soprattutto nei confronti delle ingerenze dei pubblici poteri, tipiche dei regimi totalitari (68)), e, per un altro verso, viene sancito – sia pure con una previsione per molti aspetti compromissoria e non priva di ambiguità (69) – il chiaro e definitivo ripudio del principio dell'autorità maritale, su cui era incentrata – come s'è appena visto – l'originaria disciplina codicistica della famiglia (70). In virtù di tale previsione, infatti, «la famiglia cessa di essere un territorio "separato" dal diritto comune, nel quale i coniugi entrano spogliandosi delle prerogative che proteggono la personalità individuale. Le regole di protezione dei diritti fondamentali non trovano ostacolo nel recinto coniugale, ma entrano a permeare tutta la vita familiare» (71);

- nell'art. 30 (72), il quale, a ben vedere, «non si riferisce più né alla società naturale, né alla famiglia, ma solo ed esclusivamente al rapporto di filiazione, sempre garantito, provenga da unione matrimoniale, oppure da unione non matrimoniale, stabile o occasionale. I diritti, costituzionalmente garantiti ai figli, non sono quindi diritti della società fondata sul matrimonio, ma diritti diversi e autonomi, rispetto a quelli degli altri componenti della società naturale, posto che sono eguali per tutti i figli, indipendentemente dalla circostanza di essere nati da genitori tra loro coniugati o non coniugati» (73);

- nell'art. 31 (74), il quale chiude e completa il quadro delle garanzie costituzionali dei rapporti familiari (75), ribadendo in maniera aperta ed esplicita quel favor familiae che già traspare dalle disposizioni fin qui richiamate (76) e che trova ulteriore conferma nei successivi artt. 36 (77) e 37 (78), «in una prospettiva di intervento che va oltre la protezione riservata dalla Costituzione alla famiglia legittima» (79).

Non c'è dubbio che ci troviamo dinanzi ad una disciplina caratterizzata da non pochi «chiaroscuri», dovuti al fatto che essa «è il risultato della confluenza di motivi ispiratori ed ideologie differenti, di matrice liberale, cattolica, socialista. Le norme costituzionali si configurano così non come regole rigide, ma come principi elastici, come clausole generali, aperte ad una pluralità di letture destinate a riflettere i diversi modi di intendere la famiglia in relazione all'evoluzione della società, dei costumi, dei valori» (80). È altrettanto indubbio, però, che tali norme esprimono, nel loro insieme, un deciso rifiuto del passato: la famiglia vagheggiata dal Costituente non è più un'istituzione asservita al perseguimento di superiori interessi pubblici (81), ma «è piuttosto intesa come formazione sociale nel senso dell'art. 2 Cost., orientata allo sviluppo della personalità individuale, luogo in cui i fondamentali diritti dell'individuo trovano realizzazione ed in cui si attua la solidarietà tra i suoi membri» (82). Essa è, insomma, «comunità di eguali, luogo del dialogo, dell'intimità, degli affetti» (83). L'esatto contrario di ciò che avevano in mente il legislatore ottocentesco e quello fascista.

4. La riforma del diritto di famiglia del 1975

Nonostante l'esistenza di un così profondo divario fra le norme costituzionali e quelle del codice civile (84), dovettero trascorrere ben ventisette anni (di cui circa una decina impiegati nei lavori preparatori (85)) prima che il Parlamento portasse a termine – tra non poche difficoltà, dovute alle resistenze di taluni settori della politica e della cultura (86) – una complessiva riforma della disciplina codicistica della famiglia (87).

Insistentemente sollecitata dalla stessa Corte costituzionale (88) – che pure fino a quel momento si era sempre mostrata, quando non conservatrice (89), assai timida e prudente, tanto da addivenire a pronunce d'illegittimità delle originarie disposizioni del codice civile soltanto in poche occasioni (90) – e anticipata dalla normativa sull'adozione speciale e da quella sul divorzio (91), tale riforma ha introdotto significative innovazioni – in sintonia con le direttive costituzionali – sia nella disciplina dei rapporti fra coniugi sia nella disciplina dei rapporti fra genitori e figli (92):

- una volta uniti in matrimonio, «il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri»; sono reciprocamente obbligati «alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione»; «sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia» (93); «concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa» (94), e a ciascuno di essi «spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato» (95);

- entrambi i genitori hanno «l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole (96) tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli» (97);

- l'istituto della «patria potestà» è sostituito da quello della «potestà dei genitori» (sul minore non emancipato), che la esercitano «di comune accordo» (98). Il figlio ha il dovere di «rispettare i genitori» (ma non anche di «onorarli») (99) e di «contribuire, in relazione alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa» (100).

Il mutamento di prospettiva è evidente: ripudiata la vecchia concezione gerarchica ed autoritaria, la disciplina dei rapporti di famiglia è ora incentrata sul pieno rispetto della dignità personale di tutti i componenti il nucleo familiare. La moglie e i figli non versano più in uno stato di soggezione, non sono più un mero «oggetto» del potere esercitato dal «capofamiglia», ma sono protagonisti pleno iure della vita familiare (101). In questo senso, si può dire che la riforma in parola rappresenta – sia pure non senza distonie (102) – «un momento di passaggio da una visione hegeliana ad una concezione moderna, dall'idea della famiglia come entità sopraindividuale, cui gli individui devono completamente subordinarsi, all'idea di una comunità di soggetti che conservano la loro individualità e con essa conservano, in un ambito di responsabilità, diritti individuali» (103).

Cambia, in particolare, la condizione giuridica del minore: «non più soggezione ma protezione che, col maturare del soggetto, tende a divenire partecipazione alla vita del nucleo familiare» (104). In questo senso, la disposizione codicistica che impone ai genitori di tener «conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli» non rappresenta altro che «la puntuale esplicazione» dell'art. 2 Cost. (105)

Si profila, quindi, una diversa visione normativa del ruolo genitoriale (106), in linea con le direttive impartite dal Costituente: «[l]a potestà dei genitori nei confronti del bambino è, infatti, riconosciuta dall'art. 30, primo e secondo comma, della Costituzione non come loro libertà personale, ma come diritto-dovere (107) che trova nell'interesse del figlio la sua funzione ed il suo limite (108). E la Costituzione ha rovesciato le concezioni che assoggettavano i figli ad un potere assoluto ed incontrollato, affermando il diritto del minore ad un pieno sviluppo della sua personalità e collegando funzionalmente a tale interesse i doveri che ineriscono, prima ancora dei diritti, all'esercizio della potestà genitoriale» (109). Quest'ultima diviene, quindi, «sempre meno "diritto" e sempre più "dovere"» (110), in quanto strumentale alla «promozione della personalità del figlio, con il soddisfacimento delle sue esigenze materiali, morali e affettive, sì da produrre la progressiva e fisiologica autonomia esterna del minore, sincronizzando in lui maturità e autosufficienza» (111).

Ne deriva, per un verso, che il figlio «non è più visto come oggetto del rapporto educativo ma acquista, nel rapporto con i genitori, la dignità di soggetto, meritevole di essere rispettato nelle sue peculiarità caratteriali e coinvolto in prima persona nel programma tendente alla sua formazione e crescita» (112); e, per un altro verso, che «a fronte del diritto e dovere di istruire ed educare proprio dei genitori non vi è il nulla, ma diritti costituzionalmente tutelati propri degli stessi minori l'esercizio dei quali non può subire limitazioni a discrezione dei primi, e, certamente, non a causa di motivazioni puramente ideologiche» (113).

Ciò spiega anche come mai con la riforma in parola sia venuta meno la disposizione codicistica che imponeva ai genitori di conformare l'educazione e l'istruzione della prole «ai principii della morale» (114): ed invero, «il legislatore ha rinunciato all'ambiziosa pretesa di racchiudere in una breve formula il complesso di valori che devono sovrintendere al difficile compito della formazione dei minori e si è limitato ad indicare la necessità che i figli siano rispettati come persone, anche se in formazione, e ad affermare che l'essenza del compito genitoriale consiste nell'adoperarsi perché essi realizzino, nella misura maggiore possibile, le loro potenzialità e, attraverso esse, realizzino se stessi» (115).

Di qui, l'«obbligo per il genitore di non tener conto delle proprie aspirazioni, di non cercare di fare un figlio a propria immagine e somiglianza; di rispettare l'individualità del figlio così come mano a mano si va rivelando con la crescita» (116). Anche se ciò non significa – è ovvio – dover assecondare ed esaudire qualsivoglia suo desiderio, posto che «interesse del figlio non significa arbitrio o capriccio dello stesso» (117).

5. Il contesto internazionale e comunitario

Questo diverso modo di concepire la funzione educativa dei genitori e la posizione dei figli all'interno del nucleo familiare trova altresì riscontro ed ulteriore sviluppo in numerosi documenti internazionali e comunitari (118), nei quali si rinvengono previsioni che – sia pure in termini e da angolature non sempre perfettamente coincidenti – mirano per l'appunto ad apprestare una specifica tutela a favore dei diritti di libertà del minore (anche nei confronti degli stessi genitori), a cominciare – ed è ciò che qui maggiormente interessa – da «quella primordiale e precipua fra tutte le libertà dell'uomo moderno, che è la Libertà religiosa» (119).

A tale riguardo, vanno qui richiamati:

- l'art. 2 del Protocollo addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (firmata a Roma il 4 novembre 1950 e ratificata dall'Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848) (120): «Il diritto all'istruzione non può essere rifiutato a nessuno. Lo Stato, nell'esercizio delle funzioni che assume nel campo dell'educazione e dell'insegnamento, deve rispettare il diritto dei genitori di assicurare tale educazione e tale insegnamento secondo le loro convinzioni religiose e filosofiche» (121);

- l'art. 13, comma 3, del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, adottato dall'Assemblea Generale dell'ONU il 16 dicembre 1966 ed entrato in vigore il 3 gennaio 1976: «Gli Stati parti del presente Patto si impegnano a rispettare la libertà dei genitori e, ove del caso, dei tutori legali, di scegliere per i figli scuole diverse da quelle istituite dalle autorità pubbliche, purché conformi ai requisiti fondamentali che possono essere prescritti o approvati dallo Stato in materia di istruzione, e di curare l'educazione religiosa e morale dei figli in conformità alle proprie convinzioni»;

- l'art. 18, comma 4, del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato dall'Assemblea Generale dell'ONU il 16 dicembre 1966 ed entrato in vigore il 23 marzo 1976: «Gli Stati parti del presente Patto si impegnano a rispettare la libertà dei genitori e, ove del caso, dei tutori legali di curare l'educazione religiosa e morale dei figli in conformità alle proprie convinzioni» (122);

- l'art. 13, comma 1(b), della Convenzione contro la discriminazione nell'istruzione, adottata dall'UNESCO il 14 dicembre 1960: «It is essential to respect the liberty of parents and, where applicable, of legal guardians, firstly to choose for their children institutions other than those maintained by the public authorities but conforming to such minimum educational standards as may be laid down or approved by the competent authorities and, secondly, to ensure in a manner consistent with the procedures followed in the State for the application of its legislation, the religious and moral education of the children in conformity with their own convictions; and no person or group of persons should be compelled to receive religious instruction inconsistent with his or their conviction»;

- l'art. 5 della Dichiarazione sull'eliminazione di tutte le forme d'intolleranza e di discriminazione fondate sulla religione o il credo, adottata dall'Assemblea Generale dell'ONU il 25 novembre 1981: «1) I genitori o, all'occorrenza, i tutori legali di un fanciullo hanno il diritto di organizzare la vita in seno alla famiglia in conformità alla propria religione o al loro credo e tenuto conto dell'educazione morale secondo cui ritengono che il fanciullo debba essere allevato. // 2) Ogni fanciullo dovrà godere del diritto di ricevere un'educazione in materia di religione o di credo secondo i desideri dei genitori o, all'occorrenza, dei suoi tutori legali, e non dovrà essere costretto a ricevere un'educazione religiosa contraria ai desideri dei suoi genitori e dei suoi tutori legali, sulla base del principio ispirativo dell'interesse del fanciullo. // 3) Il fanciullo dovrà essere protetto contro ogni forma di discriminazione fondata sulla religione o il credo. Egli dovrà essere allevato in uno spirito di comprensione, di tolleranza, di amicizia tra i popoli, di pace e di fraternità universale, di rispetto della religione o del credo altrui e nella piena consapevolezza che la sua energia ed i suoi talenti debbono essere dedicati al servizio dei propri simili. // 4) Qualora un fanciullo non si trovi né sotto la tutela dei genitori, né sotto quella di tutori legali, i desideri espressi da questi ultimi, o qualunque testimonianza raccolta sui loro desideri in materia di religione o di credo, saranno tenuti in debita considerazione, sulla base del principio ispirativo dell'interesse del fanciullo. // 5) Le pratiche di una religione o di un credo in cui è allevato un fanciullo non devono recare danno alla sua salute fisica o mentale e al suo completo sviluppo, tenuto conto del paragrafo 3 dell'articolo 1 della presente Dichiarazione»;

- la Convenzione sui diritti del fanciullo, approvata dall'Assemblea Generale dell'ONU il 20 novembre 1989 (123) e ratificata dall'Italia con l. 27 maggio 1991, n. 176 (124), la quale «riflette il più organico tentativo di realizzare la tutela dei diritti umani con riferimento alla condizione minorile» (125), tanto da apparire «un vero e proprio programma anche pedagogico di formazione del minore che impegna gli Stati che l'hanno ratificata ad adottare una serie di "misure appropriate" per realizzarlo efficacemente» (126). In particolare, nella Convenzione si prevede, per quanto qui interessa, che: a) «Gli Stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità. // A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale» (art. 12) (127); b) «Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione. // Gli Stati parti rispettano il diritto e il dovere dei genitori oppure, se del caso, dei tutori legali, di guidare il fanciullo nell'esercizio del summenzionato diritto in maniera che corrisponda allo sviluppo delle sue capacità (128). // La libertà di manifestare la propria religione o convinzioni può essere soggetta unicamente alle limitazioni prescritte dalla legge, necessarie ai fini del mantenimento della sicurezza pubblica, dell'ordine pubblico, della sanità e della moralità pubbliche, oppure delle libertà e diritti fondamentali dell'uomo» (art. 14); c) «Gli Stati parti faranno del loro meglio per garantire il riconoscimento del principio secondo il quale entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l'educazione del fanciullo e il provvedere al suo sviluppo. La responsabilità di allevare il fanciullo e di provvedere al suo sviluppo incombe innanzitutto ai genitori oppure, se del caso, ai suoi tutori legali i quali devono essere guidati principalmente dall'interesse preminente del fanciullo» (art. 18, comma 1) (129);

- la Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata dall'Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77, la quale «mira a promuovere, nell'interesse superiore dei fanciulli, i diritti degli stessi, a concedere loro diritti procedurali ed agevolarne l'esercizio, vigilando affinché possano, direttamente o per il tramite di altre persone o organi, essere informati ed autorizzati a partecipare alle procedure che li riguardano dinnanzi ad un'Autorità Giudiziaria» (art. 2, comma 1). In particolare, la Convenzione attribuisce al minore che abbia raggiunto «un discernimento sufficiente», nelle procedure dinanzi ad una autorità giudiziaria che lo concernono, i seguenti diritti, di cui egli stesso può chiedere di beneficiare: ricevere ogni informazione pertinente; essere consultato ed esprimere la sua opinione; essere informato delle eventuali conseguenze dell'attuazione della sua opinione e delle eventuali conseguenze di ogni decisione (art. 3). Il minore ha, inoltre, il diritto di richiedere, personalmente o per il tramite di altre persone o organi, la designazione di un rappresentante speciale nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria che lo riguardano, allorquando il diritto interno priva coloro che hanno la responsabilità genitoriale della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interesse con lo stesso (art. 4). A sua volta, l'autorità giudiziaria, prima di adottare qualsiasi decisione, è tenuta: ad accertare che il fanciullo abbia ricevuto ogni informazione pertinente; a consultare personalmente il fanciullo, se del caso, e se necessario in privato, direttamente o attraverso altre persone o organi, nella forma che riterrà più appropriata tenendo conto del discernimento del fanciullo, a meno che ciò non sia manifestamente in contrasto con gli interessi superiori dello stesso; a consentire al fanciullo di esprimere la sua opinione; e a tenere debitamente conto dell'opinione espressa da quest'ultimo (art. 6) (130);

- l'art. 3 del Trattato UE (nella versione consolidata dopo l'approvazione del Trattato di Lisbona del 7 dicembre 2007), il quale annovera espressamente fra i compiti dell'Unione Europea «la tutela dei diritti del minore» (§ 3, comma 2), sancendo altresì l'impegno della stessa Unione, nelle relazioni col resto del mondo, a contribuire «alla tutela dei diritti umani, in particolare dei diritti del minore» (§ 5);

- l'art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, dove si prevede che i minori abbiano «diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere»; che essi possano «esprimere liberamente la propria opinione», la quale dev'essere «presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità»; e che «[i]n tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interesse superiore del minore deve essere considerato preminente» (131).

Riguardati nel loro complesso, tali documenti attestano il passaggio da una cultura giuridica che vede nel minore solamente una persona incapace, e quindi un mero «oggetto» di protezione e di tutela, ad una cultura giuridica che invece vede nel minore soprattutto un soggetto di diritto in fieri (132), al quale vanno perciò riconosciuti spazi di autonomia e di partecipazione commisurati alla sua effettiva capacità di discernimento (133). Essi, dunque, esprimono l'esigenza di accostarsi al minore «con una nuova sensibilità, di contrastare decisamente la concezione ancora largamente diffusa del minore come "in proprietà" di chi esercita su di lui una posizione di potere, dal genitore all'educatore, dal datore di lavoro al direttore dell'istituto di ricovero» (134).

6. La legge sull'affidamento condiviso dei figli

Il netto rifiuto di una simile concezione "dominicale" del minore trova, altresì, un'importante conferma nella recente legge sull'affidamento condiviso dei figli (135): legge che si applica non soltanto ai procedimenti di separazione personale dei coniugi e a quelli di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, ma – significativamente – anche «ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati» (136).

Essa prevede, fra le altre cose, che:

- «[a]nche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura (137), educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale» (c.d. «diritto alla bigenitorialità» (138)). A tal fine, «il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole» (139);

- «[l]a potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente»;

- «[s]alvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore»;

- il giudice può comunque disporre «con provvedimento motivato» – d'ufficio o su richiesta, in qualsiasi momento, di uno dei genitori – l'affidamento esclusivo, allorché ritenga che quello congiunto «sia contrario all'interesse del minore». Anche in tal caso, però, vanno fatti «salvi, per quanto possibile, i diritti del minore» poc'anzi menzionati;

- «[i]l godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell'interesse dei figli»;

- prima di adottare, anche in via provvisoria, i provvedimenti che riguardano i figli, il giudice «può assumere, ad istanza di parte o d'ufficio, mezzi di prova» e «dispone, inoltre, l'audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento». Peraltro, «[q]ualora ne ravvisi l'opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l'adozione dei provvedimenti» in parola «per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli» (140).

Non si tratta, a ben vedere, di una legge «rivoluzionaria». È vero, infatti, che prima di essa l'unica forma di affidamento dei figli minori contemplata dal codice civile per il caso di separazione personale dei coniugi era quella dell'affidamento esclusivo (141). Ma è altrettanto vero che già la normativa sul divorzio consentiva l'affidamento ad entrambi i genitori, sotto forma di «affidamento congiunto o alternato» (142); e, per giurisprudenza costante, tale normativa era suscettibile di applicazione analogica ai procedimenti di separazione personale (143) (ma i dati statistici dimostrano come, nella stragrande maggioranza dei casi, i figli minori venissero affidati esclusivamente alla madre (144)).

Ciò nondimeno, è innegabile che le previsioni racchiuse nella legge in parola – pur dando luogo, per via della loro infelice formulazione, a non pochi dubbi interpretativi ed applicativi (145) – assumono una valenza fortemente innovativa, nella misura in cui, per un verso, sanciscono un generale principio di parità dei genitori – siano essi uniti in matrimonio o solo conviventi more uxorio – nei rapporti con i figli (in relazione tanto ai diritti quanto ai doveri) anche nell'evenienza di una rottura della coppia (146); e, per un altro verso, pongono con forza l'accento sull'esigenza di perseguire quam maxime l'interesse morale e materiale del figlio (indipendentemente dal fatto che sia legittimo o naturale), a cominciare da quello che si traduce nel già menzionato «diritto alla bigenitorialità» (147). Come è stato felicemente osservato, «[c]on questa legge il volto della famiglia non è più lo stesso di prima. In essa si riflettono alcune delle trasformazioni che la famiglia sta attraversando: una famiglia sempre meno coniugale, ma nella quale i figli contano sempre di più» (148).

In tale ottica – che potremmo definire "puerocentrica" (149) – l'istituto dell'ascolto (così qualificato per «sottolineare la sua dimensione psicologica e la sua natura confidenziale» (150)) riveste un ruolo di fondamentale importanza (151), giacché permette al minore di partecipare – pur essendo privo della capacità di stare in giudizio (152) – all'assunzione delle decisioni che lo riguardano, rappresentando personalmente (153) i propri bisogni e i propri desideri (154). Ci troviamo dinanzi ad un vero e proprio diritto del minore: diritto di cui i genitori non possono disporre (trattandosi di un diritto del terzo) ed al quale può eventualmente rinunciare soltanto il minore stesso, adeguatamente supportato da un curatore speciale (155). Il giudice è perciò tenuto (e non già meramente facoltizzato) a procedere all'audizione, tranne quando ritenga, motivandolo adeguatamente, che essa pregiudichi gli «interessi fondamentali» del minore oppure che quest'ultimo, se infradodicenne, sia privo della necessaria capacità di discernimento (156).

Anche qui, dunque, emerge in maniera netta una «nuova concezione non più incentrata sul minore "oggetto" di tutela, ma sul minore "soggetto" titolare di diritti soggettivi perfetti, autonomi ed azionabili» (157): sicché «la sua audizione [...] non può essere qualificata un atto di indagine, ovvero un accertamento su di esso, rientrante nella categoria di quelli rivolti a convincere il giudice in ordine alla sussistenza o meno di determinati fatti storici, bensì lo strumento diretto per raccogliere le opinioni nonché le valutazioni ed esigenze rappresentate dal minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto; e nel contempo per consentire al giudice di percepire con immediatezza, attraverso la voce del minore e nella misura consentita dalla sua maturità psicofisica, le esigenze di tutela dei suoi primari interessi». In altre parole, «l'audizione non rappresenta una testimonianza o altro atto istruttorio rivolto ad acquisire una risultanza favorevole all'una o all'altra soluzione, ma pur sempre espressione di un momento meramente formale del procedimento: essa riflette, invece, una nuova considerazione del minore quale portatore di bisogni e interessi che, se consapevolmente espressi, pur non vincolando il giudice, non possono essere da lui ignorati; e che lo obbligano comunque anzitutto ad ascoltarlo nella misura consentita dalla capacità di autodeterminarsi, rendendolo parte attiva del procedimento [...]. E quindi a tener conto della sua volontà e delle sue scelte nei limiti della sua capacità di discernimento e dello sviluppo della sua personalità dimostrati anche durante l'ascolto, perciò riconoscendogli in funzione dell'una e dell'altro l'esercizio sempre più effettivo dei diritti fondamentali» (158).

Note:

(*) Dottore di ricerca in diritto costituzionale.

(1) Cfr., ex plurimis, S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi nel nuovo diritto, Milano, 1983, 7 ss. [«la famiglia, vivendo in un ambito sociale, muta col mutare della società; sicché, variando i caratteri della comunità maggiore (società), variano pure quelli della comunità minore (famiglia), in un continuo evolversi di schemi e modelli sociologici e giuridici. // La dinamica sociale incide sulla fenomenologia giuridica. Perciò il giurista, nel riferirsi all'istituto familiare e alle norme destinate a regolarne presupposti, modo di porsi ed effetti, non può prescindere dalla sua natura di gruppo organizzato espresso da un contesto sociale ben definito (in precise condizioni di tempo e di luogo), ossia di cellula di una società in continuo divenire. In sostanza, pure sotto il profilo giuridico, la famiglia si pone come entità storica variabile, di cui vanno (di volta in volta e di epoca in epoca) individuati i tratti caratteristici. Al fine di circoscrivere il contenuto del concetto (giuridico) occorre allora guardare anzitutto al mondo dell'essere, da cui vanno dedotti i dati essenziali riguardo allo stato attuale del gruppo intermedio; mentre alla legge dovrà farsi riferimento per determinare la rilevanza e la qualificazione del fenomeno sotto l'aspetto giuridico» (p. 13)]; T. AULETTA, Diritto di famiglia, Torino, 2011, 7; P. BARCELLONA, voce Famiglia (dir. civ.), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 780 ss.; G.D. PISAPIA - G. PISAPIA, voce Famiglia (delitti contro la), in Dig. disc. pen., V, Torino, 1991, 114 [«sono i concetti stessi di famiglia e di rapporti familiari che si modificano a seconda dei periodi storici, ed in stretta correlazione con l'evoluzione dei costumi e della coscienza sociale»]; S. PULEO, voce Famiglia, II) Disciplina privatistica: in generale, in Enc. giur., XV, Roma, 1989, 1; C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, Bologna, 2007, 9 ss.

(2) V. anche l'art. 16, comma 3, della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, e l'art. 23 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nei quali la famiglia viene definita «il nucleo naturale e fondamentale della società»; nonché l'art. 44, comma 1, della Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie, che definisce la famiglia «l'elemento naturale e fondamentale della società e dello Stato».

(3) In questo senso, v., ad es., C. GRASSETTI, I principii costituzionali relativi al diritto familiare, in Commentario sistematico alla Costituzione italiana, diretto da P. Calamandrei e A. Levi, I, Firenze, 1950, 290 ss.

(4) Così R. BIN, La famiglia: alla radice di un ossimoro, in Studium iuris, 2000, 1066. V. anche T. AULETTA, Diritto di famiglia, cit., 7: «L'art. 29 Cost. definisce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio, cioè come realtà che non deriva da una costruzione giuridica ma dal bisogno spontaneo e naturale dell'uomo di creare una comunione di affetti, nella quale sviluppare la propria personalità e trovare soddisfazione alle fondamentali esigenze di vita»; P. BARCELLONA, voce Famiglia, cit., 782: «l'art. 29 costituisce in sostanza una specificazione dell'articolo 2 dove vengono riconosciuti i diritti inviolabili dell'uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità. Il termine "naturale" adoperato all'art. 29 per qualificare quel peculiare tipo di "società" nella quale consiste la famiglia deve dunque intendersi più esattamente come equivalente di "sociale" e non già nel senso di società fondata sul "diritto naturale". In ogni caso non può attribuirsi all'espressione "società naturale" un valore diverso da quello che compete alla espressione "formazione sociale". L'interpretazione sistematica degli art. 2 e 29 giustifica la collocazione della famiglia fra le formazioni sociali la cui esistenza è costituzionalmente garantita, ma non permette di spostare il fondamento dell'istituto familiare sul terreno del diritto naturale. Anzi a ben considerare è proprio la qualifica della famiglia come formazione sociale a postulare l'essenziale storicità e relatività della nozione, siccome intrinsecamente dipende dal tipo di società che si considera e dal grado di evoluzione raggiunto. // Il solo significato che alla luce di questi rilievi può attribuirsi all'art. 29 cost. è quello di rinviare per quanto attiene alla struttura e all'organizzazione della famiglia alle valutazioni operanti nell'ambiente sociale. Ma ciò non significa che nella determinazione della nozione giuridica di famiglia si debba o possa prescindere dal diritto positivo: infatti, è evidente che anche quando il legislatore sembra rinviare direttamente alla realtà sociale, è sempre in relazione al modo in cui viene operato tale riferimento che vengono individuati i caratteri e la specifica portata del fenomeno sociale giuridicamente rilevanti».

(5) Così A. PINO, Diritto di famiglia, Padova, 1998, 10. Cfr., ex plurimis, L. CAMPAGNA, Famiglia legittima e famiglia adottiva, Milano, 1966, 51 ss. [«Considerata nel suo complesso, la legislazione vigente non accoglie cioè una nozione unitaria di famiglia, ma di questa di volta in volta fissa l'ambito in relazione alle concrete esigenze che l'ordinamento, nel disciplinare il fenomeno, prende in considerazione e tutela. Dal punto di vista del diritto positivo, la nozione di famiglia non ha insomma una dimensione costante» (p. 54)]; F.R. FANTUZZI, voce Famiglia, VI) Delitti contro la famiglia, in Enc. giur., XV, Roma, 2008, 3; G. PECORELLA, voce Famiglia (delitti contro la), in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 790 ss.; P. PERLINGIERI, Riflessioni sull'«unità della famiglia», in ID. (a cura di), Rapporti personali nella famiglia, Napoli, 1982, 8 (già in AA.VV., Studi sassaresi, II, Famiglia e società sarda, Milano, 1971, 538); ID., I diritti del singolo quale appartenente al nucleo familiare, ibidem, 52 [«La nozione di famiglia, presa in considerazione dal legislatore, non è univoca e muta di ampiezza in relazione alle concrete esigenze poste a base della singola disciplina» (v. anche p. 76)]; G.D. PISAPIA, voce Famiglia (Diritto penale), in Nov.mo dig. it., VII, Torino, 1957, 52 ss. [«né il diritto civile né quello penale offrono una nozione unitaria e costante della famiglia» (p. 53)]; G.D. PISAPIA - G. PISAPIA, voce Famiglia, cit., 119; M. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, Padova, 2009, 2 [«nell'ordinamento attuale il termine famiglia non designa un'entità separata, ma è riferito ad una pluralità di relazioni, la cui natura familiare, in base alla comune esperienza sociale, è data dalla sussistenza di vincoli di vario genere: giuridici, come il matrimonio, l'affinità e l'adozione; giuridici e biologici, come la filiazione legittima o naturale riconosciuta e la parentela; meramente biologici, come la filiazione non riconosciuta o non riconoscibile. Anche rapporti di fatto, come la convivenza fuori dal matrimonio o le relazioni che si creano nella famiglia ricomposta, quantomeno con riferimento ad alcuni profili, godono di tutela e, quindi, possono essere ricompresi nell'ambito delle relazioni familiari giuridicamente rilevanti»]. V. anche C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, cit., 33 ss.

(6) Quest'ultima definizione si riscontra soprattutto – il che è significativo – nella c.d. legislazione sociale, tanto statale quanto regionale. Ma non solo: la «famiglia anagrafica», ad esempio, è data da «un insieme di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, tutela o da vincoli affettivi, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune», sebbene possa anche «essere costituita da una sola persona» [art. 4 del d.P.R. 30 maggio 1989, n. 223 («Approvazione del nuovo regolamento anagrafico della popolazione residente»)].

(7) Cfr. P. ZATTI, Trattato di diritto di famiglia, I, Milano, 2011, 1087: «il richiamo fatto dall'art. 29 Cost. al vincolo formale ha il solo senso di esprimere una particolare tensione dell'ordinamento per la famiglia coniugale, ossia per l'istituzione familiare maggiormente ispirata a stabilità di rapporto e serietà di impegno, cui riserva una tutela più intensa e privilegiata rispetto ad ogni altra forma di convivenza di coppia». In proposito, v. anche V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia e il diritto, Roma-Bari, 2008, 35, che sottolineano l'intrinseca contraddittorietà della scelta del Costituente di proporre «il modello della famiglia fondata sul matrimonio come l'unico "naturale", attribuendo un carattere che prescinde dalla storia e dalla cultura a un modello, come quello della famiglia nucleare coniugale, che viceversa, come la sociologia e l'antropologia ci insegnano, è precisamente storico e culturale». Nel medesimo ordine di idee, v. R. BIN, La famiglia, cit., 1066 ss.; E. NAVARRETTA - E. PALMERINI, Famiglia e diritto, in XXI Secolo. Norme e idee, Roma, 2009, 311, le quali evidenziano il «declino di una concezione socialmente, eticamente e giuridicamente unica e condivisa di famiglia: quella visione tradizionale che – nonostante la diversità di ricostruzioni ideologiche che hanno animato il dibattito costituzionale – non consentiva di ravvisare nel 1948 il germe di una contraddizione nell'abbinamento tra società naturale e istituto giuridico del matrimonio». Secondo, invece, L. MENGONI, La famiglia in una società complessa, in Iustitia, 1990, 4, «[n]el ricondurre la naturalità della famiglia a un istituto di diritto positivo, quale il matrimonio, l'art. 29 non cade in contraddizione, perché il matrimonio è un connotato originario della famiglia, appartiene esso stesso all'ordine della famiglia intesa come società naturale. Solo sul piano antropologico, cioè della riflessione sulla condizione umana, i due elementi della definizione dell'art. 29 possono essere analizzati dicotomicamente per esaltare il valore del matrimonio come momento di perfezione dell'uomo quale persona».

(8) Così Corte cost., sent. 14 aprile 1969, n. 79. V. anche le sentt. 27 marzo 1974, n. 82, e 30 aprile 1973, n. 50. In precedenza, tuttavia, la stessa Corte costituzionale aveva ritenuto che «il testo dell'art. 30, terzo comma, poiché accenna genericamente alla famiglia legittima, non dà a questa espressione la portata ristretta che essa avrebbe se dovesse riguardare soltanto il gruppo composto dal coniuge e dai discendenti del padre. // È vero che il primo comma dello stesso art. 30 si riferisce a rapporti che riguardano il figlio naturale ed il suo genitore, cioè alla posizione di quello in un ambiente che non va oltre la persona di questo, e non tocca la famiglia in senso lato; ma ciò è dovuto solo al fatto che il primo comma, a differenza dal terzo, mira a imporre certi obblighi precisi i quali non possono incombere se non al genitore naturale, dimodoché non avrebbe avuto senso rifarsi agli ascendenti o ai collaterali di lui. Altrettanto si dica dell'art. 29, primo comma, secondo il quale la famiglia legittima è una "società naturale fondata sul matrimonio": questo articolo non consente di affermare che la famiglia legittima, a cui si riferisce il citato art. 30, terzo comma, sia quella formata col matrimonio del padre naturale e non anche quella che si sia costituita col matrimonio degli ascendenti di lui. // Quel che si desume sia dal testo dello stesso art. 30, terzo comma, sia dal travaglio che portò, nell'Assemblea costituente, alla sua formulazione definitiva, è soltanto un innegabile favore per la prole naturale. Questo favore, tuttavia, non si poté concretare in una disciplina precisa da contenere in un articolo, tanto più in quanto un'ampia tutela del figlio naturale poteva e potrebbe anche portare a una profonda revisione di molte norme, e perfino del sistema familiare e successorio, del Codice. Ad avviso della Corte questa è la ragione per cui il terzo comma dell'art. 30 si apre con un accenno al legislatore ordinario e contiene per così dire una riserva che solo la legge potrà sciogliere: sarà il legislatore a stabilire fino a che punto la maggiore tutela del figlio naturale sia, caso per caso, cioè nella eventuale determinazione di uno status e delle conseguenze di esso anche in campo successorio, compatibile coi diritti dei componenti la famiglia legittima» (così la sent. 6 luglio 1960, n. 54).

(9) V. infra, § 3.

(10) Cfr., di recente, M. MANETTI, Famiglia e Costituzione: le nuove sfide del pluralismo delle morali, in AA.VV., Scritti in onore di Alessandro Pace, II, Napoli, 2012, 1590 ss.

(11) In questo senso, v., ad es., G. PIEPOLI, Realtà sociale e modello normativo nella tutela della famiglia di fatto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, 1446, il quale osserva che l'art. 30 Cost., «nel primo comma, ricollega il diritto e dovere di educare, mantenere ed istruire i figli, al semplice fatto della filiazione, anche se non in costanza di matrimonio. Pertanto i contenuti fondamentali della relazione familiare che lega i genitori ai figli non sono subordinati alla sussistenza del matrimonio, dal momento che essi sono affermati e tutelati dall'ordinamento anche per i figli naturali. È questa a nostro parere una riprova che l'ordinamento, indipendentemente dalla struttura estrinseca della fonte, riafferma in continuo quel "modello" di famiglia che abbiamo sopra esaminato, fondato cioè sulla solidarietà e sul consenso, in grado di svolgere un còmpito educativo oltre che di sostentamento, che ponga in condizione i suoi membri di esercitare in concreto quella sfera di attività ad essi riconosciuta per il loro stesso essere (àmbito della personalità): questo modello, ogni qualvolta venga riscontrato operante ed effettivo nella realtà, postula la conseguente tutela che, prescindendo dalla presenza o meno del matrimonio, investe necessariamente tutte le relazioni tra i soggetti, le quali si manifestino con quei contenuti che l'ordinamento vuole realizzati nella comunità familiare oggetto della sua garanzia e della sua protezione».

(12) V. anche infra, § 5.

(13) Cfr. V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 243 ss.

(14) Cfr. Corte eur. dir. uomo, sez. I, 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria; Cass. civ., sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184. V. anche Corte cost., sent. 15 aprile 2010, n. 138, la quale, pur ritenendo che «la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio», di cui ragiona l'art. 29 Cost., sia solamente quella costituita da persone di sesso diverso, afferma che «per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l'unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri» (su questa pronuncia v., peraltro, le osservazioni critiche di G. BRUNELLI, Famiglia e Costituzione: un rapporto in continuo divenire, in C. MANCINA - M. RICCIARDI (a cura di), Famiglia italiana. Vecchi miti e nuove realtà, Roma, 2012, 96 ss.; R. ROMBOLI, Per la Corte costituzionale le coppie omosessuali sono formazioni sociali, ma non possono accedere al matrimonio, in Foro it., 2010, 1367 ss.; ID., Il diritto "consentito" al matrimonio ed il diritto "garantito" alla vita familiare per le coppie omosessuali in una pronuncia in cui la Corte dice "troppo" e "troppo poco", in Giur. cost., 2010, 1629 ss.; nonché di B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia. Leggi, prassi e giurisprudenza, Padova, 2011, 37 ss.; M. PEDRAZZA GORLERO - L. FRANCO, La deriva concettuale della famiglia e del matrimonio. Note costituzionali, in Dir. pubbl., 2010, 290 ss.). Da ultimo, v. Corte app. Milano, sez. lavoro, 31 agosto 2012, n. 407, dove si afferma che «nell'attuale realtà politico-sociale la convivenza more uxorio, intesa quale comunione di vita caratterizzata da stabilità e dall'assenza del vincolo del matrimonio, nucleo familiare portatore di valori di solidarietà e sostegno reciproco, non è soltanto quella caratterizzata dall'unione di persone di sesso diverso, ma è altresì quella propria delle unioni omosessuali alle quali il sentimento socialmente diffuso riconosce il diritto alla vita familiare propriamente intesa». Sul tema, v., in particolare, i contributi raccolti in R. BIN - G. BRUNELLI - A. GUAZZAROTTI - A. PUGIOTTO - P. VERONESI (a cura di), La «società naturale» e i suoi "nemici". Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, Torino, 2010.

(15) Cfr. U. MAJELLO, Profili costituzionali della filiazione legittima e naturale, Napoli, 1965, 13 ss.; S. ROMANO, Autonomia privata, Milano, 1957, 25 ss.

(16) Cfr. L. BARASSI, La famiglia legittima nel nuovo codice civile, Milano, 1947, 2; C.M. BIANCA, voce Famiglia (diritti di), in Nov.mo dig. it., VII, Torino, 1957, 71; L. CAMPAGNA, Famiglia legittima, cit., 58 ss.; F. FERRARA, Diritto delle persone e di famiglia, Napoli, 1941, 184; G.D. PISAPIA, voce Famiglia, cit., 55; ID., voce Famiglia (Delitti contro la), in Nov.mo dig. it., VII, Torino, 1957, 56. Diversamente, P. BARILE, Il soggetto privato nella Costituzione italiana, Padova, 1953, 14 s.

(17) Così P. PERLINGIERI, I diritti del singolo, cit., 44 s. Analogamente, ID., Sulla famiglia come formazione sociale, in ID. (a cura di), Rapporti personali, cit., 40: «Non si può stabilire una parità di trattamento o di valutazione tra persona e formazione sociale, attribuendo a quest'ultima un valore in sé, perché la formazione sociale ha valore costituzionale soltanto se risponde alla funzione del libero sviluppo della persona umana».

(18) Così P. CENDON (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza. La famiglia, I, Torino, 2000, 4.

(19) Così A. PINO, Diritto di famiglia, cit., 9. Analogamente, S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi, cit., 19 [«L'ordinamento, insomma, presuppone l'esistenza del gruppo spontaneo al fine di applicare ai soggetti che vi partecipano determinati effetti giuridici, attribuire loro diritti, imporre doveri. Punto di riferimento è sempre il soggetto, il quale, entrando a far parte di una comunità organizzata, manifesta interessi meritevoli di tutela giuridica, sia nei rapporti interni, sia in quelli esterni. Perciò i diritti della famiglia sono i diritti dei suoi membri, conferiti sulla base del rapporto familiare (nella famiglia ristretta) o parentale (nella famiglia allargata). La formula interessi della famiglia va intesa allora come mera sintesi verbale dell'insieme degli interessi dei singoli considerati quali componenti il gruppo intermedio»]; T. AULETTA, Diritto di famiglia, cit., 7: «La famiglia non ha propria soggettività giuridica né autonomia rispetto ai suoi componenti; al gruppo non sono quindi imputabili diritti o doveri. Detta soggettività spetta invece ai singoli familiari, mentre sorge in alcuni casi il problema di armonizzare interessi contrapposti dei diversi membri. // Non devono trarre in inganno al riguardo formule normative che parlano di bisogni, esigenze, necessità, interessi della famiglia, le quali costituiscono in realtà formule riassuntive per indicare l'insieme degli interessi dei diversi familiari alla luce dei quali, in alcuni casi, può essere necessario operare una mediazione con l'interesse di cui ciascuno si rende portatore»; P. BARCELLONA, voce Famiglia, cit., 783 s. [«nell'art. 29 cost., l'espressione diritti della famiglia è semplicemente un'espressione sintetica per indicare i diritti dei singoli nell'àmbito della relazione familiare. Come è stato recentemente rilevato, mancano nella disciplina della famiglia i tratti caratteristici che esprimono la rilevanza di una attività di gruppo, giacché la famiglia non è assunta come punto di riferimento di un tipo di tutela diversa da quella che la legge appresta ai singoli membri. // A questo rilievo di carattere generale, si può aggiungere, con specifico riguardo al tema in esame, che la concezione della famiglia come soggetto contrasta con il dato di fatto che i cosiddetti diritti della famiglia assumono rilevanza essenzialmente nei rapporti reciproci – presuppongono cioè la appartenenza alla famiglia, ma non la presenza di un soggetto unitario – e che, viceversa, l'aspetto della soggettività unitaria appare più percepibile nei rapporti esterni in relazione a situazioni patrimoniali che certamente non sono caratteristiche della sola famiglia (v. ad esempio la disciplina del regime patrimoniale). In altri termini, la rilevanza del vincolo familiare si manifesta con maggiore evidenza nella disciplina dei doveri e diritti reciproci dei membri della famiglia – nel qual caso l'idea d'un autonomo e distinto soggetto non è di alcuna utilità –; mentre la possibilità di fare riferimento ad una soggettività della famiglia sembra più fondatamente prospettabile per indicare i rapporti fra i membri della famiglia e i terzi (come nell'ipotesi della comunione, del patrimonio familiare, ecc.) nel qual caso, però, la normativa non sembra fare specifico riferimento alla relazione familiare»]; C.M. BIANCA, voce Famiglia, cit., 71 [«La Costituzione prevede esplicitamente la tutela dei diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio (art. 30, 1° comma). Ma da questa previsione non può indursi il riconoscimento di diritti spettanti ad un'organizzazione superindividuale. // Le esigenze di contrarre matrimonio in libertà, di educare i propri figli, di essere assistiti dai propri genitori, e così via nel campo delle relazioni familiari, sono insopprimibili esigenze di vita dell'individuo in quanto tale, e non in quanto organizzato in una collettività. Pur volendo vedere nella famiglia una formazione sociale, i diritti familiari tendono comunque a tutelare direttamente esigenze proprie dell'individuo e non di un distinto organismo, quale espressione di un superiore interesse collettivo»]; L. CAMPAGNA, Famiglia legittima, cit., 66 s. [«parlando di "diritti della famiglia", la Costituzione ha in realtà inteso riferirsi ai diritti dei membri della famiglia: ha cioè impiegato proprio quell'espediente di linguaggio cui si è sopra accennato per designare, con formula abbreviata, quei diritti e quegli interessi che ciascun membro della famiglia ha in comune con gli altri, nel senso che si è ora detto. A voler esprimere con parole diverse lo stesso concetto, si potrebbe dire che ciò che si è realmente inteso tutelare nell'art. 29 non sono i diritti "della" famiglia, come collettività personificata, ma i diritti "nella" famiglia. E questa interpretazione sembra tanto più convincente se si considera che essa corrisponde, in fin dei conti, anche alla formulazione letterale del I co. dell'art. 2 Cost., là dove è detto che "la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità"»]; S. PULEO, voce Famiglia, cit., 7 [«A noi sembra che l'attività dei singoli membri della famiglia non può essere rivolta che alla realizzazione di interessi dei singoli stessi; se, come è fuori di dubbio, la famiglia ha come obiettivo e come funzione lo svolgimento e lo sviluppo della personalità dei suoi membri. L'interesse della famiglia, sia pure inteso come interesse dei singoli complessivamente considerati, non può costituire l'obiettivo dell'attività dei membri del gruppo, ma costituisce l'elemento che condiziona questa attività, nel senso che i comportamenti dei singoli non possono compromettere o menomare quell'interesse»] e 9 [«La famiglia non costituisce una persona giuridica, cioè un autonomo centro di imputazioni di diritti e doveri; e ciò per la preminente ragione che nessuna posizione giuridica è attribuita alla famiglia come tale, mentre i diritti familiari sono rivolti a tutelare direttamente interessi individuali, e non di un distinto organismo. // La famiglia costituisce certamente un gruppo, una formazione sociale, come si è già rilevato, ma ciò non significa che essa assurga, sul piano giuridico, alla dignità di soggetto autonomo di diritti. // La qualità di soggetto di diritti di un ente, di un insieme di persone non può desumersi che dal diritto positivo, e può essere riconosciuta solo quando dall'ordinamento risulti che prende in considerazione gli interessi dei membri del gruppo considerandoli come propri di questo, e predispone una tutela di essi, mediante l'attribuzione al gruppo, come tale, di corrispondenti diritti. Ora, come si è già detto, l'esame delle norme di diritto positivo riguardanti le relazioni familiari porta ad escludere la configurazione di interessi della famiglia come gruppo, distinti da quelli dei singoli membri. La dottrina ha da tempo posto in luce questa realtà, osservando che gli interessi familiari sono configurati e disciplinati come prettamente individuali, ed anzi che i più genuini interessi individuali sono quelli che si manifestano nei rapporti familiari. // Non può trarsi un argomento a favore della tesi della personalità giuridica della famiglia dal più volte ricordato art. 29, 1° co., Cost., che riconosce "i diritti della famiglia", perché, come si è già detto, questo non può essere considerata che come un'espressione sintetica volta ad indicare i diritti dei membri della famiglia, e non già a riconoscere l'esistenza di diritti propri della famiglia, come tale. Si può ancora aggiungere che, come si è già osservato, i più tipici diritti familiari hanno il carattere della reciprocità, che attesta ancora la configurazione individuale degli interessi che sono diretti a tutelare, e perciò esclude la esistenza di un'organizzazione superindividuale»]. V. anche M. GIACOMAZZI, I principî costituzionali in materia di famiglia, in L. MEZZETTI (a cura di), Principî costituzionali, Torino, 2011, 806; R. NICOLÒ, La filiazione legittima nel quadro dell'art. 30 della Costituzione, in Dem. dir., 1960, II, 7 ss. Diversamente, F. SANTORO-PASSARELLI, Dei diritti e dei doveri che nascono dal matrimonio. Note introduttive agli articoli 143-146, in G. CIAN - G. OPPO - A. TRABUCCHI (a cura di), Commentario al diritto italiano della famiglia, II, Padova, 1992, 492 [«Autonomia della famiglia rispetto all'ordinamento della società generale significa che la famiglia ha un suo interesse di gruppo da perseguire e che dev'essere in grado di realizzare, finché è possibile, coi suoi mezzi. Tale autonomia, per la natura particolare sebbene collettiva dell'interesse del gruppo, non può considerarsi di natura pubblica; deve considerarsi, rispetto all'interesse pubblico della società generale, di natura privata. Autonomia che resta tale, di fronte all'interesse pubblico, nel momento dell'esercizio, spettante ai componenti la famiglia, anche se l'attività dei singoli è, e deve essere, indirizzata al fine, la realizzazione dell'interesse della famiglia, superiore all'interesse individuale. In questo senso essa si presenta come funzione, alla quale corrisponde, nel soggetto chiamato alla funzione, una potestà, non un diritto soggettivo. È la nota caratteristica dell'autonomia collettiva, di cui l'autonomia familiare è una specie, e la distingue dall'autonomia individuale, strumento per la realizzazione dell'interesse del singolo»].

(20) Così A. PINO, Diritto di famiglia, cit., 18. Analogamente, S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi, cit., 50 s.: «La legge non attribuisce rilevanza autonoma a situazioni di interesse distinte da quelle soggettive dei coniugi, dei figli e, eventualmente, dei parenti. Non viene preso in esame il rapporto familiare in sé, ma piuttosto, di volta in volta, il coniugio, la filiazione, la parentela e i diversi effetti connessi a tali rapporti giuridici. La famiglia insomma non assurge a entità giuridica autonoma; non assume il ruolo di fattore di collegamento di tutte le norme che disciplinano le situazioni genericamente definite familiari. Anzi, lo stesso concetto di famiglia [...] si pone nell'ambito giuridico in modo variabile, a seconda degli interessi di volta in volta garantiti in determinate circostanze: quelli dei coniugi e dei figli (famiglia ristretta), quelli dell'intero gruppo parentale (famiglia allargata), quelli dei figli non legittimi (famiglia naturale, adottiva, ecc.), perfino quelli dei meri concubini (famiglia di fatto). // Non essendo quindi la famiglia quasi mai eguale a sé stessa e non riuscendo a esprimere una realtà complessiva e uniforme, sarebbe davvero illusorio ipotizzare un interesse del gruppo distinto da quello dei membri della comunità: l'interesse della famiglia sarebbe variabile come variabili sono poteri e doveri dei soggetti, a seconda dell'angolo visuale da cui il fenomeno familiare venga esaminato. Più corretto sembra allora affermare che la tutela giuridica è diretta ancora verso i soggetti e i loro interessi individuali».

(21) Cfr. L. MENCARINI, Le famiglie in Italia: un'istantanea demografica, in C. MANCINA - M. RICCIARDI (a cura di), Famiglia italiana, cit., 29 ss.; C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, cit., 15 ss.

(22) Cfr. V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 60 e passim; M. SESTA, Manuale, cit., 17 [«La situazione che complessivamente emerge» – scrive l'Autore – «può così essere riassunta: la stabilità della famiglia è nelle mani dei coniugi o partners, il diritto non pone regole per garantirla contro la volontà degli interessati. Il diritto dei genitori non può però compromettere quello dei figli alla cura ed alla educazione: in altre parole, "marriage isn't really the important issue, children are"» (citando H.D. KRAUSE, Marriage for the New Millenium: Heterosexual, Same Sex - Or Not at All?, in Family Law Quarterly, 34, 2000, 271)].

(23) Cfr. P. GAMBINI, Psicologia della famiglia. La prospettiva sistemico-relazionale, Milano, 2007, 114 ss.; C. MANCINA, Tra pubblico e privato: la scoperta dell'intimità, in C. MANCINA - M. RICCIARDI (a cura di), Famiglia italiana, cit., 3 ss.

(24) Sul progressivo avvicinamento del diritto di famiglia al diritto privato comune (e, in particolare, a quello dei contratti), v., fra gli altri, E. BARGELLI, L'autonomia privata nella famiglia legittima: il caso degli accordi in occasione o in vista del divorzio, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 303 ss.; M.R. MARELLA, La contrattualizzazione delle relazioni di coppia. Appunti per una rilettura, ivi, 2003, 57 ss.; G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi, cit., 39 ss. [«La famiglia non costituisce più una sorta di cittadella separata dal restante corpo del diritto civile, soggetta a regole speciali ed autosufficienti. Sempre più in anni recenti il diritto civile, delle obbligazioni, dei contratti, della responsabilità civile penetra nel diritto di famiglia rinnovandolo dall'interno» (p. 40)]; P. RESCIGNO, I rapporti personali fra coniugi, in A. BELVEDERE - C. GRANELLI (a cura di), Famiglia e diritto. A vent'anni dalla riforma, Padova, 1996, 34; A. ZOPPINI, L'autonomia privata nel diritto di famiglia, sessant'anni dopo, in Riv. dir. civ., 2002, 213 ss.

(25) Cfr. S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi, cit., 13 ss.; M. BIN, Rapporti patrimoniali tra coniugi e principio di eguaglianza, Torino, 1971, 87 ss.; G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi, cit., 5 [«Il diritto di famiglia è ormai centrato sulla persona, sui suoi diritti. Questo vale nei rapporti di coppia ed in quelli di filiazione»]; A. PINO, Diritto di famiglia, cit., 12 ss. [«La normativa vigente sembra essere ispirata non tanto al perseguimento di una finalità tipica ed esclusiva della famiglia, in contrapposizione a quella di altri gruppi sociali, quanto alla difesa del singolo nell'interno del gruppo familiare» (p. 13)]; M. SESTA, Manuale, cit., 6 e passim [il quale opportunamente menziona, fra l'altro, la l. 4 aprile 2001, n. 154 («Misure contro la violenza nelle relazioni familiari»), sottolineando che le relative norme «sono ispirate all'esigenza di tutelare il convivente debole e confermano la tendenza attuale del legislatore verso l'attuazione di una visione privatistica delle relazioni familiari, nel cui ambito il compito dell'ordinamento è innanzitutto quello di tutelare posizioni individuali, piuttosto che le ragioni del consorzio familiare nel suo insieme» (p. 65)]; P. ZATTI, Familia, familiae - Declinazioni di un'idea, I. La privatizzazione del diritto di famiglia, in Familia, 2006, 32 ss. [d'ora in poi: Familia, familiae (1)], il quale evidenzia come sia «ormai questo il principio costitutivo della famiglia: il reciproco rispetto della personalità, e il reciproco, positivo sostegno a sviluppare e svolgere la personalità, sono i cardini giuridici del rapporto tra i membri della famiglia. Tale principio traduce, sul terreno giuridico, quel fondamento che storici e sociologi della famiglia riconoscono quando parlano di famiglia "fondata sugli affetti"» (p. 32); ID., Familia, familiae - Declinazioni di un'idea, II. Valori e figure della convivenza e della filiazione, ibidem, 337 ss. [d'ora in poi: Familia, familiae (2)].

(26) Per un inquadramento generale, v. soprattutto G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi: c'è qualcosa di nuovo, anzi d'antico, in Pol. dir., 2008, 3 ss.; P. RESCIGNO, Matrimonio e famiglia. Cinquant'anni del diritto italiano, Torino, 2000; P. RONFANI, Le trasformazioni della regolazione giuridica della famiglia, in P. RONFANI (a cura di), Quale giustizia per la famiglia? Gli orientamenti della cultura giuridica nella società che cambia, Milano, 2006, 27 ss.; M. SESTA, Manuale, cit., 14 ss.

(27) In realtà, il libro I del codice civile («Delle persone e della famiglia») era già entrato in vigore nel 1939 ed era stato successivamente trasfuso, con alcune modifiche, nel codice civile del 1942. È appena il caso di ricordare che «lo Statuto albertino, coerentemente con il suo carattere di Costituzione breve e di epoca liberale, non dettava alcuna disposizione sulla famiglia e sui rapporti di filiazione»: così E. LAMARQUE, Art. 30, in R. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 623.

(28) Comunemente noto come «codice Pisanelli», dal nome dell'allora Guardasigilli (Giuseppe Pisanelli).

(29) Cfr. R. BONINI, Disegno storico del diritto privato italiano (dal Codice civile del 1865 al Codice civile del 1942), Bologna, 1996, 18, 64 ss. e 136 ss.; L. CAMPAGNA, Famiglia legittima, cit., 85; V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 6 ss.; P. UNGARI, Storia del diritto di famiglia in Italia (1796-1975), Bologna, 2002; F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno. Con particolare riguardo alla Germania (1967), I, Milano, 1980, 529 («Il codice civile italiano del 1865 – frutto tipico del moto di unificazione nazionale – fu in sostanza esemplato sul Code napoleonico, nel cui ideale di Stato e di diritto l'Italia appena unificata esplicitamente si riconosceva»). Ma v. anche F. GIARDINA, La condizione giuridica del minore, Napoli, 1984, 1 ss., secondo la quale, invece, non «fu del tutto vero – almeno in materia di diritto di famiglia – che il codice del 1865 seguisse fedelmente il suo modello francese. // Nell'esperienza italiana permane infatti, in misura sensibile, la concezione della famiglia pre-napoleonica, di modo che il diritto di famiglia del codice civile realizza una sorta di sovrapposizione (e opera un tentativo di mediazione) tra la concezione romanistica della famiglia – in ossequio alla tradizione dei codici e delle leggi italiane anteriori all'unificazione nazionale – e la concezione napoleonica dell'incapacità come strumento di protezione dell'individuo» (p. 20).

(30) Cfr., ex plurimis, T. AULETTA, Diritto di famiglia, cit., 2 ss.; M. BESSONE - G. ALPA - A. D'ANGELO - G. FERRANDO - M.R. SPALLAROSSA, La famiglia nel nuovo diritto, Bologna, 2002, 9; M. BIN, Rapporti patrimoniali, cit., 11 ss.; L. CALIFANO, La famiglia ed i figli nella Costituzione italiana, in R. NANIA - P. RIDOLA (a cura di), I diritti costituzionali, III, Torino, 2006, 925 ss.; P. CENDON (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza. La famiglia, I, Torino, 2000, 8 ss.; G. FERRANDO, I rapporti personali tra coniugi: principio di eguaglianza e garanzia dell'unità della famiglia, in M. SESTA - V. CUFFARO (a cura di), Persona, famiglia e successioni nella giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, 133 ss.; F. RUSCELLO, La potestà dei genitori, ibidem, 429 ss. [d'ora in poi: La potestà (1)]; ID., La potestà dei genitori. Rapporti personali, in Il Codice Civile. Commentario, Artt. 315-319, Milano, 2006, 11 ss. [d'ora in poi: La potestà (2)]; G. GIACOBBE, La famiglia nell'ordinamento giuridico italiano. Materiali per una ricerca, Torino, 2011, 1 ss.; E. MOSCATI, La tutela dei minori nel diritto privato tra esigenze di protezione e interesse sostanziale del minore, in AA.VV., Scritti in memoria di Giovanni Cattaneo, III, Milano, 2002, 1520; V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 26 ss.; L. POMODORO - P. GIANNINO - P. AVALLONE, Manuale di diritto di famiglia e dei minori, Torino, 2009, 6 ss.; C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, cit., 218 ss.; M. SESTA, Manuale, cit., 3 ss. Per una visione d'insieme della disciplina della «patria potestà», qual era originariamente configurata dal codice civile del 1942, v. anche A.C. PELOSI, voce Patria potestà (Diritto vigente), in Nov.mo dig. it., XII, Torino, 1965, 578 ss.

(31) Così P. CENDON (a cura di), Il diritto privato, cit., 10.

(32) «L'attributo "patria" originariamente collegato alla potestà richiama la figura del pater familias della tradizione romanistica, al quale si riconosceva la potestas sul gruppo familiare, con poteri forti di tipo dispositivo sui suoi sottoposti sino alla punizione corporale o addirittura all'uccisione»: così E. LA ROSA, Art. 316, in Commentario del codice civile. Della famiglia. Artt. 177-342 ter, diretto da E. Gabrielli, a cura di L. Balestra, Torino, 2010, 821. V. anche G. LONGO, voce Patria potestà (Diritto Romano), in Nov.mo dig. it., XII, Torino, 1965, 575 ss.

(33) Così F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 12. Cfr. P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, 70 ss.

(34) ... esattamente come «[l]'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori» (art. 2086 c.c.).

(35) Art. 142 c.c. (testo originario), rubricato «Potestà maritale».

(36) Art. 143 c.c. (testo originario).

(37) Art. 144, comma 1, c.c. (testo originario).

(38) Artt. 145 e 146 c.c. (testo originario). Come si è giustamente osservato, la prima disposizione, nel richiamare il «sentimento nazionale fascista» (richiamo poi soppresso dall'art. 3 del d.lg.lt. 14 settembre 1944, n. 287, recante «Provvedimenti relativi alla riforma della legislazione civile»), rappresentava «una delle più scoperte intrusioni del regime all'interno del nucleo familiare» (così R. BONINI, Disegno storico, cit., 137). D'altro canto, «un'ideologia autoritaria come quella del fascismo non poteva che cercare di inserirsi anche nell'ambito familiare» (così R. BIAGI GUERINI, Famiglia e Costituzione, Milano, 1989, 71). Nella prospettiva del fascismo, infatti, la famiglia rappresentava un vero e proprio soggetto politico: «lo strumento principale nell'edificazione dello stato totalitario; il luogo dove si realizzava l'educazione del nuovo italiano e, quindi, uno dei crocevia dove passava la formazione del consenso» (così C. DAU NOVELLI, Famiglia e modernizzazione in Italia tra le due guerre, Roma, 1994, 103). Ciò spiega perché «[n]ella legislazione dello Stato fascista si delineava con evidenza un modello volto non a tutelare la famiglia, bensì a "porla sotto tutela", nel senso che la protezione dei componenti della famiglia non era rivolta ad affermare i loro diritti individuali, bensì a tutelare, ciascuno secondo il suo specifico status, i membri di una collettività considerata vitale per il mantenimento dello Stato stesso» (così V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 21). Occorre aggiungere, per completezza, che «[n]el corso del "ventennio" l'influenza del fascismo sulla famiglia, prima che attraverso il nuovo Codice civile, si fece sentire attraverso una feconda attività legislativa compiuta a livelli diversi: innanzitutto attraverso il Concordato, in secondo luogo attraverso misure legislative che incoraggiavano la fecondità, punivano l'aborto, e scoraggiavano il lavoro extradomestico delle donne sposate. L'intervento del regime sulla famiglia si realizzò tuttavia anche attraverso la creazione di un complesso ed esplicito sistema di politiche familiari volte sia a scongiurare il declino della fecondità, sia a sostenere un modello autoritario e patriarcale di famiglia, un modello non distante da quello evocato dalla stessa Chiesa cattolica, basato su una rigida divisione dei ruoli sessuali, in cui l'uomo adulto (capofamiglia) veniva sostenuto nel suo ruolo di male breadwinner (procacciatore di risorse) e la donna incoraggiata in quello di madre e di moglie, il cui compito principale era quello di fornire lavoro domestico e di cura per i membri della famiglia. // La struttura gerarchica della famiglia che il regime aveva ereditato dal codice Pisanelli, in parte rafforzato attraverso le leggi fasciste, fu ulteriormente riaffermata attraverso le definizioni del matrimonio e della famiglia contenute nella legge canonica che disciplinava il matrimonio religioso. Chi stipulava un matrimonio concordatario dava vita alla famiglia legittima ed entrava, pertanto, dentro una struttura giuridica e simbolica che enfatizzava una gerarchia doppia: quella tra i sessi e quella tra le generazioni. Ne era un indicatore, tra gli altri, la fissazione di due diverse età minime al matrimonio per ragazzi e per ragazze: 16 per i ragazzi e 14 per le ragazze» (così C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, cit., 221).

(39) Art. 313 c.c. (testo originario). «La prescrizione di "onorare" il padre e la madre, impartita dal Dio d'Israele (Exodus, 20, 12) a un popolo di pastori e di contadini in marcia verso la terra promessa, si ritrova, migliaia di anni dopo, nell'a. 315 c. c. 1942. Ciò non perché i rapporti di produzione nel nostro Paese, alla metà del presente secolo, esigessero un comportamento dei figli verso i genitori analogo a quello del pastorello di una tribù nomade di diecine di secoli prima, ma perché una prescrizione, certo necessitata nella situazione in cui venne a formarsi la legislazione mosaica, è stata sublimata, a motivo della sua fonte di produzione, nella concezione religiosa dei rapporti fra padri e figli; è divenuta comandamento religioso inderogabile e accompagnato da tutte le sanzioni conseguenti alla violazione di un precetto divino»: così F. FINOCCHIARO, Rapporti personali tra coniugi e patria potestà, in AA.VV., Eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Atti di un convegno di studi, Napoli, 1975, 91 s. In proposito, v. anche M. GIORGIANNI, Della potestà dei genitori. Note introduttive agli articoli 315-318, in G. CIAN - G. OPPO - A. TRABUCCHI (a cura di), Commentario al diritto italiano della famiglia, IV, Padova, 1992, 316, il quale ricorda che tale disposizione – già contenuta nell'art. 220 del codice civile del 1865, che l'aveva mutuata dall'art. 371 di quello francese del 1804 – «era indubbiamente collegata alla concezione della potestà sui figli come "autorità" e concorreva quindi ad indicare la situazione di sottomissione di costoro nei confronti dei genitori».

(40) Art. 314 c.c. (testo originario), rubricato «Esercizio della patria potestà». Soltanto «[n]el caso di lontananza o d'altro impedimento che renda impossibile al padre l'esercizio della patria potestà, questa è esercitata dalla madre»: art. 315 c.c. (testo originario).

(41) Art. 316 c.c. (testo originario).

(42) Art. 317 c.c. (testo originario).

(43) Art. 318 c.c. (testo originario).

(44) Art. 336, comma 1, c.c. (testo originario).

(45) Art. 158 c.c. (testo originario).

(46) Così G. FERRANDO, I rapporti personali, cit., 135. Si tratta, cioè, di «una concezione autoritaria e organicista della famiglia come istituto con una forte coloritura pubblicistica, e sottoposto all'influenza dell'interesse superiore dello Stato» (così C. SALVI, Natura e storia nell'evoluzione del diritto di famiglia in Italia. 1942-2008, in Riv. crit. dir. priv., 2008, 563). Il codice civile del 1942, infatti, «si propone di creare un clima di solidarietà nazionale, intesa come solidarietà produttivistica. Il corporativismo è l'espressione di questo modo di vedere: superare la conflittualità tra le opposte categorie di soggetti – datore di lavoro e lavoratore, produttore e consumatore – in una visione strettamente economicistica, dando prevalenza all'"interesse superiore della produzione" (v., ad esempio, art. 2104 cod. civ.). I diritti individuali e, in un certo senso, sociali vanno sacrificati per il raggiungimento di questo scopo: l'aumento della produzione nazionale. // L'interesse superiore diventa un mito che ispira le soluzioni dei problemi anche di carattere personale. Si discorre di interesse superiore della famiglia, che s'identifica nell'interesse superiore dello Stato. Si discorre di vincoli, di limitazioni, di restrizioni della proprietà e dell'impresa o di restrizioni di diritti individuali del soggetto persona fisica nell'interesse superiore della produzione o dello Stato. Il valore individuale della persona anche nel suo nucleo familiare è subordinato ad un interesse superindividuale, quello ora della famiglia ora dell'impresa, sacrificando, con ciò, i diritti fondamentali» (così P. PERLINGIERI, Il diritto civile, cit., 77 s.). Per dirla con le parole di A. CICU, Il diritto di famiglia nello Stato fascista, in Jus, 1940, I, 373 ss., «se la ragion d'essere della famiglia, così come la ragion d'essere dello Stato, è nell'imporsi all'individuo, alla sua coscienza, di un fine che lo trascende, la posizione giuridica dell'individuo nella famiglia, così come nello Stato, non può essere che quella di soggezione ad un fine che, come superiore ai fini individuali, lega organicamente i soggetti» (pp. 396 s.). In proposito, v. anche P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, Napoli, 1997, 79 s.

(47) Così V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 28 s.

(48) Così F. FIERRO CENDERELLI, voce Famiglia (rapporti di famiglia nel diritto penale), in Dig. disc. pen., V, Torino, 1991, 131.

(49) Cfr. M. CERATO, La potestà dei genitori. I modi di esercizio, la decadenza e l'affievolimento, Milano, 2000, 13 ss.; M. GIORGIANNI, voce Madre, in Enc. dir., XXV, Milano, 1975, 136; F. RUSCELLO, Dal patriarcato al rapporto omosessuale: dove va la famiglia?, in R. FAVALE - B. MARUCCI (a cura di), Studi in memoria di Vincenzo Ernesto Cantelmo, II, Napoli, 2003, 657 ss. (spec. 659).

(50) Così F. MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II, 1, Milano, 1950, 63.

(51) Così F. RUSCELLO, La potestà (1), cit., 438 ss. V. anche P. ZATTI, Rapporto educativo e intervento del giudice, in A. DE CRISTOFARO - A. BELVEDERE (a cura di), L'autonomia dei minori tra famiglia e società, Milano, 1980, 228.

(52) Cfr. F. GIARDINA, La condizione giuridica, cit., 43 ss., secondo cui, peraltro, «la condizione del minore risulta dal quadro d'insieme del codice del '42 in termini di singolare dissociazione» (p. 49).

(53) Così F. GIARDINA, I rapporti personali tra genitori e figli alla luce del nuovo diritto di famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, 1354.

(54) Così F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 22. V. anche R. BIAGI GUERINI, Famiglia e Costituzione, cit., 173.

(55) Emblematica, in questo senso, è la ricostruzione di S. LANDOLFI, Educazione familiare e libertà religiosa del minore, in Dir. eccl., 1961, I, 126 ss., ad avviso del quale «non è possibile imporre al padre educatore un preciso obiettivo per la sua opera, ne consegue che nemmeno può accadere che il genitore sia tenuto a rispettare la libertà religiosa del figlio minore» (p. 132).

(56) Cfr. M. BESSONE, Personalità del minore, funzione educativa dei genitori e garanzie costituzionali dei diritti inviolabili, in Giur. merito, 1975, I, 347.

(57) In questi termini si esprime Trib. min. Bologna, 23 ottobre 1973.

(58) Cfr. C. COSSU, Educazione del minore e potestà dei genitori, analisi di alcuni modelli giurisprudenziali, in Dir. fam., 1977, 339; I. GRENDENE, Evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali in tema di esercizio della patria potestà e autonomia del minore, in A. DE CRISTOFARO - A. BELVEDERE (a cura di), L'autonomia dei minori, cit., 428.

(59) V., in particolare, Trib. min. Genova, 9 febbraio 1959.

(60) Così F. RUSCELLO, La potestà (1), cit., 443. V. anche G. GIACOBBE, La famiglia, cit., 11 s.: «segni inequivoci della svolta operata dalla Costituzione si riscontrano negli artt. 2 e 3 nei quali il valore della persona umana rappresenta il punto costante e primario determinativo del fondamento giuridico dell'intero assetto ordinamentale delineato nella Costituzione stessa. Peraltro, la rilevanza della persona umana e dei valori di cui essa è portatrice si evidenzia anche, sempre nella prima parte della Costituzione, nel titolo terzo dedicato ai rapporti economici: negli artt. 36, 40, 41, 42 e 43 della Costituzione, il ridimensionamento della libertà contrattuale – iniziativa economica privata – e dell'Istituto proprietario – art. 42 – in funzione dei valori fondamentali della persona umana, rappresenta il segno evidente e incontestabile che tali valori si pongono come essenziale fondamento dell'intero sistema ordinamentale»; P. PERLINGIERI, Sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in ID. (a cura di), Rapporti personali nella famiglia, Napoli, 1982, 13 s.: «se il sistema ottocentesco considerava oggetto primario di tutela la proprietà ed in particolare la proprietà immobiliare, già il codice del '42 sposta l'accento sull'impresa e sul lavoro, e la Costituzione, con un capovolgimento di valori, pone all'apice della gerarchia dei valori lo sviluppo della persona umana. Verosimilmente nella nostra Costituzione, di là da qualsiasi valutazione della stessa, esiste una chiara preminenza delle situazioni personali su quelle patrimoniali. Anzi v'è una precisa funzionalizzazione, se non strumentalizzazione, delle situazioni economiche, proprietà, iniziativa economica privata, ecc., alla realizzazione dello sviluppo della personalità umana. Esiste una netta distinzione tra situazioni patrimoniali e situazioni personali, tra la categoria dell'"avere" e la categoria dell'"essere", e l'una è posta al servizio dell'altra» (analogamente, ID., Sui rapporti personali nella famiglia, ibidem, 18).

(61) Cfr. P. CENDON (a cura di), Il diritto privato, cit., 20 s.

(62) «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale».

(63) Così M. BESSONE, Art. 29, in Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1976, 7. D'altro canto, il «principio di solidarietà previsto e disciplinato nell'art. 2 Cost.» integra «un principio che impronta di sé non solamente la materia delle obbligazioni, ma l'intero campo del diritto privato, inteso come diritto che regolamenta i rapporti intersoggettivi»: così F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, 561.

(64) Così M. BESSONE, Art. 29, cit., 21. Cfr., tra gli altri, G. BRUNELLI, Famiglia e Costituzione, cit., 75 [«la circostanza che proprio la famiglia sia la più tipica delle formazioni sociali è affermazione comunemente accettata»] e 84 ss.; F. SANTORO-PASSARELLI, Dei diritti e dei doveri, cit., 496 [il quale afferma che, tra le formazioni sociali, «la famiglia è certamente la prima e più importante esperienza»]. Diversamente, A. CARIOLA, La dubbia utilizzazione del modello di famiglia come formazione sociale, in R. BIN - C. PINELLI (a cura di), I soggetti del pluralismo nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1996, 47 ss.

(65) Cfr. C. COGNETTI, Patria potestà e educazione religiosa dei figli, Milano, 1964, 10 s.: «L'interpretazione dell'art. 29 della Costituzione va compiuta mettendo in relazione questo articolo con il precedente art. 2: l'art. 2 Cost. infatti riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità. Non vi è dubbio che la famiglia consista in una di queste formazioni sociali in cui si svolge la personalità degli individui: formazione sociale, per espresso riconoscimento del costituente (artt. 2 e 29 Cost.), di diritto naturale e quindi preesistente allo Stato, portatrice di diritti innati, immutabili dal legislatore. Ma ciò non può significare che lo Stato si sia dichiarato incompetente a tutelare diritti soggettivi o interessi propri del singolo individuo, che siano minacciati proprio all'interno della famiglia»; F. GIARDINA, La condizione giuridica, cit., 58 s.: «Nel riconoscere e garantire "i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità", la Costituzione riconosce e garantisce – attraverso il collegamento tra l'art. 30 e l'art. 2 – i diritti della persona del minore nella formazione sociale ove essenzialmente si svolge la sua personalità, la famiglia. [...] Il minore membro del nucleo familiare è così tutelato al tempo stesso come singolo nell'esercizio delle sue libertà fondamentali, anche attraverso il riconoscimento di una tendenziale e progressiva – in relazione al raggiungimento di capacità espressive autonome – parità di trattamento rispetto a chi è già completamente capace». V. anche L. CARLASSARE, Posizione costituzionale dei minori e sovranità popolare, in A. DE CRISTOFARO - A. BELVEDERE (a cura di), L'autonomia dei minori, cit., 39 ss. [la quale, richiamandosi all'art. 1, comma 2, Cost., pone l'accento sul fatto che anche «i minori sono parte del popolo sovrano, titolari di diritti costituzionalmente garantiti attraverso i quali si estrinseca la loro partecipazione alla società politica» (p. 49)]; C. GRASSETTI, voce Famiglia (diritto privato), in Nov.mo dig. it., VII, Torino, 1961, 49; F. FINOCCHIARO, Rapporti personali, cit., 95.

(66) «La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. // Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare».

(67) Cfr. P. BARCELLONA, voce Famiglia, cit., 779; F. CAGGIA - A. ZOPPINI, Art. 29, in R. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 604 s.; F. FINOCCHIARO, Rapporti personali, cit., 98 s.; M. BESSONE, Art. 29, cit., 18 ss.

(68) Cfr. G. BRUNELLI, Famiglia e Costituzione, cit., 87 [«anche l'uso della discussa espressione "società naturale" a proposito della famiglia trova una spiegazione esattamente in quel ripudio della teoria autoritaria dei diritti riflessi che guidò il compromesso costituente sui diritti fondamentali, la loro titolarità, la loro struttura, i loro meccanismi di garanzia. La ratio della previsione sta, ancora una volta, nell'esigenza di delimitare una sfera di autonomia che lo Stato non può in alcun modo violare, com'era invece accaduto nel periodo fascista. Nessuna concessione, invece, al giusnaturalismo»]; C. ESPOSITO, Famiglia e figli nella Costituzione italiana, in ID., La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954, 136 s. [«la Costituzione (quali che siano state le intenzioni di alcuni costituenti), adottando la formula su riferita, non ha proclamato i diritti della famiglia contro lo Stato, o che la famiglia sia sovrana, indipendente o superiore allo Stato, sicché possa vantare diritti su di esso, ma ha semplicemente riconosciuto i diritti, le facoltà, le potestà che si svolgono all'interno della famiglia ed i poteri della famiglia sui propri membri. La possibilità di questo vincolo, di questi legami, è costituzionalmente garantita, è costituzionalizzata dal testo che esaminiamo con l'espressione che "sono riconosciuti i diritti della famiglia". // Naturalmente con il riconoscimento costituzionale, diretto ed esplicito, della categoria dei diritti e dei doveri familiari è anche imposto implicitamente il rispetto delle situazioni familiari positive e negative riconosciute. In particolare lo Stato e le autorità entro lo Stato, avranno il dovere di non ledere il diritto di famiglia ed anzi di curarne la difesa. Queste sono però conseguenze collaterali del riconoscimento costituzionale dei diritti della famiglia e non costituiscono l'oggetto o il contenuto della proclamazione, come inesattamente si è affermato in Assemblea Costituente»]; C. SARACENO - M. NALDINI, Sociologia della famiglia, cit., 223 [«Non va dimenticato che la nuova Repubblica nasceva dopo un ventennio di politiche autoritarie, rigide, pervasive e fortemente interventistiche proprio sulle questioni familiari portate avanti dal fascismo. Lo stesso art. 29 della Costituzione da questo punto di vista può essere letto, più che come una definizione della famiglia, come una dichiarazione di rispetto da parte dello stato della autonomia di quella particolare "società naturale", dopo il ventennio di forte interventismo a fini politici»]. Per l'affermazione che «l'intervento dei pubblici poteri» è «da ridurre sempre al minimo nel diritto di famiglia», v. Corte cost., ord. 31 marzo 1988, n. 388.

(69) Cfr. M. BIN, Rapporti patrimoniali, cit., 7 ss.; F. CAGGIA - A. ZOPPINI, Art. 29, in R. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 601 ss.; V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 36 ss.; G. SILVESTRI, Brevi note sull'eguaglianza «morale» dei coniugi, in AA.VV., Studi sulla riforma del diritto di famiglia, Milano, 1973, 89 s.

(70) Cfr. F. CUOCOLO, voce Famiglia, I) Profili costituzionali, in Enc. giur., XV, Roma, 1989, 2: «La Costituzione, all'art. 29, segna il passaggio a un diverso tipo di famiglia fondato non più sull'autorità del marito, ma sull'uguaglianza dei coniugi e dunque, tendenzialmente, sul consenso. Questa è la regola primaria alla quale deve conformarsi il diritto di famiglia, garanzia per entrambi i coniugi ma anche per la società familiare e per la sua unità non più imposta autoritariamente, ma conseguita con l'accordo, in una sintesi equilibrata di valori materiali e anche spirituali. // In questo senso, la norma dell'art. 29, II co., è stata intesa come specificazione da un lato del principio generale di eguaglianza affermato dall'art. 3, dall'altro dell'art. 2, essendo la famiglia la formazione sociale per eccellenza nella quale si svolge la personalità di ogni soggetto»; G. BRUNELLI, Famiglia e Costituzione, cit., 78, ad avviso della quale l'eguaglianza giuridica dei coniugi «non è altro che la specificazione, in rapporto al contesto familiare, della norma generale sull'eguaglianza dei cittadini davanti alla legge senza distinzione di sesso di cui al primo comma dell'art. 3 Cost.». Diversamente, C. ESPOSITO, Famiglia e figli, cit., 141 s.: «La proclamazione dell'eguaglianza dei coniugi non costituisce una mera ripetizione o applicazione dell'art. 3 del testo costituzionale sull'eguaglianza dei cittadini davanti alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Da un lato, infatti, vi è qui una estensione del disposto generico sull'eguaglianza ed è stabilito che nei rapporti giuridici tra i coniugi non solo non possono avere rilievo il sesso o le altre qualità enumerate nell'art. 3 della Costituzione, ma neanche le ulteriori qualità o situazioni, che possono avere rilievo nella disciplina dei cittadini e nei rapporti tra i cittadini. Così per es. l'età. D'altra parte, però, si deve riconoscere che l'affermazione dell'assoluta parità tra i coniugi trova una restrizione nella potestà attribuita alla legge di porre limiti all'eguaglianza, a garanzia dell'unità familiare. E questo sembra annullare il valore della proclamazione giustificando ogni disposizione che, contro la parità tra i coniugi, istituisca accentramenti dei poteri e delle facoltà di decisione in uno solo di essi, scelto dalla legge arbitrariamente o seguendo le concezioni e i pregiudizi sociali correnti. Poiché però non è possibile che la Costituzione, nello statuire il principio della parità tra i coniugi, abbia giustificato ogni eccezione al principio, così l'eccezione deve essere intesa in senso strettissimo»; S. PULEO, voce Famiglia, cit., 6: «L'eguaglianza dei coniugi può richiamare a prima vista il generale principio di eguaglianza dei cittadini sancito nell'art. 3, 1° co., Cost.; ma è evidente che l'eguaglianza che si realizza nel gruppo familiare è cosa ben diversa. Essa si concreta [...] nell'attribuzione ad entrambi i coniugi di tutti i poteri e doveri necessari per il buon andamento della famiglia; mentre l'eguaglianza dei singoli, sancita nell'art. 3 Cost., si pone di fronte alla generalità dei cittadini, ed ha altro significato e funzione»; F. SANTORO-PASSARELLI, Dei diritti e dei doveri, cit., 504: «l'eguaglianza dei coniugi, che si realizza nel gruppo familiare, è ben diversa dall'eguaglianza dei singoli, intesa anche come pari dignità sociale con specifico riferimento al sesso, affermata dall'art. 3 Cost. rispetto alla società generale, ancorché ispirata a una medesima esigenza. L'eguaglianza dei coniugi costituisce il supporto dell'organismo familiare e ne caratterizza la funzione, e in questo senso doveva essere specificamente prevista dall'art. 29 Cost. // L'unità della famiglia realizzata con l'eguaglianza è l'unità materiale e spirituale del gruppo, garantita dall'ordinamento come unità giuridica e stabilità della famiglia legittima, le cui esigenze sono per la legge "preminenti" rispetto a quelle dei singoli».

(71) Così P. ZATTI, Familia, familiae (1), cit., 32.

(72) «È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. // Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti. // La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima. // La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità».

Non mancano, peraltro, Autori che, nell'interpretare il primo comma dell'art. 30 Cost., pongono l'accento sul profilo del diritto, piuttosto che su quello del dovere. V., ad es., C. ESPOSITO, Famiglia e figli, cit., 144 s.: «mentre fin qui si parlava solo di un dovere dei genitori ai compiti indicati, nella Costituzione si parla invece di un diritto oltre che di un dovere e si accentua perciò che questi compiti non sono affidati ai genitori solo nell'interesse dei figli, ma anche a soddisfazione di una giustificata pretesa dei genitori. In corrispondenza la Costituzione non solo esclude in principio che, fuori dal caso da essa previsto di incapacità dei genitori, la legge ordinaria possa attribuire ad altri che ai genitori l'adempimento dei compiti; ma inoltre ad agevolare la possibilità di effettivo esercizio del diritto riconosciuto stabilisce nell'art. 31 che "La Repubblica agevola con misure economiche la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose" e nell'art. 36 che "Il lavoratore ha diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro ed in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia una esistenza libera e dignitosa"».

(73) Così A. PINO, Diritto di famiglia, cit., 9. Cfr. C. ESPOSITO, Famiglia e figli, cit., 144: «La disposizione non tende [...] a disciplinare solo i rapporti tra i coniugi, e neanche a stretto rigore rapporti familiari, ma i diritti e i doveri dei genitori come tali, anche se essi, non essendo sposati, non abbiano creato una famiglia». Nel medesimo ordine di idee, Corte cost., sent. 13 maggio 1998, n. 166: «La condizione giuridica dei genitori tra di loro, in relazione al vincolo coniugale, non può determinare una condizione deteriore per i figli, poiché quell'insieme di regole, che costituiscono l'essenza del rapporto di filiazione e che si sostanziano negli obblighi di mantenimento, di istruzione e di educazione della prole, derivante dalla qualità di genitore, trova fondamento nell'art. 30 della Costituzione che richiama i genitori all'obbligo di responsabilità». V. anche R. BIAGI GUERINI, Famiglia e Costituzione, cit., 113; P. CAVALERI - M. PEDRAZZA GORLERO - G. SCIULLO, Libertà politiche del minore, cit., 74 ss.; E. LAMARQUE, Art. 30, cit., 622 ss.; F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 24 s. [«La famiglia non è più una entità gerarchicamente ordinata; è una società naturale che si fonda sulla pari dignità, morale e giuridica, dei coniugi; è una società naturale che tutela i figli non perché nati da un rapporto di coniugio che assegna diritti assoluti al padre ma perché semplicemente nati, perché procreati da due persone, perché figli. Va da sé che mantenimento, istruzione ed educazione non possono che prescindere da ogni formalizzazione del rapporto di filiazione ed essere attribuiti ai figli in quanto tali. Mantenimento, istruzione ed educazione costituiscono il nucleo di una unica situazione che è ascritta al figlio di là da qualsiasi parametro che non sia la procreazione: una situazione che compete a tutti i nati e la cui realizzazione è dovere di chi ha generato»].

(74) «La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. // Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo».

(75) Cfr. M. DOGLIOTTI, Intervento pubblico e diritti del minore. Assistenza, giustizia, emarginazione, in M. DE CRISTOFARO - A. BELVEDERE (a cura di), L'autonomia dei minori, cit., 139, il quale evidenzia che l'art. 31 Cost., «impegnando la Repubblica ad agevolare la formazione della famiglia e l'attuazione dei compiti relativi e a proteggere maternità, infanzia e gioventù, introduce chiare direttive e precise linee programmatiche per la realizzazione di un sistema di sicurezza sociale e tende a specificarsi ulteriormente in una serie di previsioni che si impongono veramente come storico obiettivo di sviluppo della società, costituendo altrettanti impegni posti a carico di questa, dal diritto allo studio alla protezione della lavoratrice madre e del fanciullo lavoratore o dei minorati inabili, dalla tutela della salute al diritto del lavoratore ad una retribuzione sufficiente per sé e per la famiglia e alla formazione ed elevazione professionale...».

(76) Cfr. F. CUOCOLO, voce Famiglia, cit., 4: «l'art. 31 costituisce un po' una disposizione riassuntiva della posizione della Repubblica nei confronti della famiglia e contribuisce a interpretare le disposizioni più specificamente precettive degli articoli che lo precedono».

(77) «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa».

(78) «La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. // Le condizioni di lavoro devono consentire l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione».

(79) Così L. CASSETTI, Art. 31, in R. BIFULCO - A. CELOTTO - M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, I, Torino, 2006, 647.

(80) Così G. FERRANDO, I rapporti personali, cit., 137. V. anche M. SESTA, Manuale, cit., 7 ss.

(81) Non va dimenticato che «[l]a comunità intermedia è strumento per lo sviluppo della personalità del singolo, sì che se si tratta di scegliere fra l'autodeterminazione della persona e l'eterodeterminazione di persone diverse, sia pure in nome di un interesse astratto e superindividuale del gruppo, la preferenza dev'essere accordata all'interesse ed alle manifestazioni dell'essere e dell'agire del singolo uomo» (così P. STANZIONE, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975, 347 s.).

(82) Così G. FERRANDO, I rapporti personali, cit., 137. Cfr., ex plurimis, R. BIAGI GUERINI, Famiglia e Costituzione, cit., 76 [«Dall'interpretazione sistematica degli artt. 2, 29 e 30 Cost., si arriva infatti ad individuare a livello costituzionale, un preciso modello di relazioni familiari, in cui la famiglia non è più caratterizzata da un'organizzazione gerarchica, ma al contrario, è una società di eguali in quanto formazione sociale e quindi luogo di espressione della personalità di ognuno secondo il precetto dell'art. 2 Cost.»]; M. BIN, Rapporti patrimoniali, cit., 17 s. [«l'orientamento generale della Carta costituzionale del 1948 va ricostruito come in radicale contrasto con l'indirizzo di fondo che ha ispirato il codice civile del 1942 per quanto concerne la posizione della donna, i rapporti tra i coniugi, l'organizzazione della famiglia. Invero l'ideologia della famiglia autoritaria sopra delineata, che si riassume nella tendenza a riprodurre all'interno del nucleo familiare la struttura accentrata e monocratica peculiare del tipo di sistema statuale privilegiato sul piano delle scelte politiche generali, urta nettamente contro quelle che è lecito presentare come le concezioni di base della Costituzione e contro le istanze egualitarie che, entro alla stessa, hanno in particolare trovato espressione nella regola generale dell'art. 3»] e 132 s. [«il sistema di valori sancito nella Carta fondamentale ha in qualche modo voluto rappresentare un salto qualitativo, una rottura rispetto a quello che aveva formato la base ideologica del regime politico precedente e offrire un "progetto" di società che, per quanto pieno di limiti, zone oscure e gravi compromessi, certo è stato concepito come alternativo in rapporto a quello di cui la sopravvissuta legislazione privatistica, racchiusa nel codice civile, costituisce storicamente il prodotto»]; L. MENGONI, La famiglia, cit., 10 s. [«Rispetto all'ordinamento precedente il rapporto tra individuo e famiglia e tra famiglia e Stato è rovesciato. Secondo la concezione idealistica, cui era improntato il codice del 1942, due persone che si uniscono in matrimonio abbandonano la propria personalità in una unità sopraindividuale, alla quale è assegnato un ruolo politico di mediazione tra l'individuo e lo Stato, e precisamente la funzione di edurre il singolo dalla sua umbratile naturalità per farne un chiaro prodotto dello spirito, ossia un cittadino. Nella nuova prospettiva costituzionale la famiglia è una formazione sociale autonoma nei confronti dello Stato, che riceve senso e valore nella misura del servizio reso ai suoi membri come mezzo di crescita della loro personalità e di massimizzazione della loro felicità. // In questo senso è appropriato parlare di concezione individualistica della famiglia. Essa ha portato a una deregolamentazione che ha investito tutte le norme che sanzionavano l'intrusione dell'interesse pubblico nella sfera dell'intimità coniugale o l'imposizione da parte dello Stato di scelte morali oppure presupponevano una rigida ripartizione dei ruoli familiari improntata a una determinata concezione etico-morale della famiglia. Con l'eliminazione del capo è scomparsa la nozione di ruolo predeterminato, sostituita dalla nozione di persona individuale libera di scegliere i suoi ruoli allo scopo di sviluppare le sue potenzialità. La famiglia rimodellata dal legislatore del 1975 è un gruppo acefalo, senza ripartizione prestabilita di funzioni, con ruoli interscambiabili secondo una accezione rigorosamente formale di eguaglianza dei coniugi»]; G. PIEPOLI, Realtà sociale, cit., 1442 s. [«con l'introduzione della carta costituzionale è venuta chiaramente meno ogni nostalgia per una visione del nucleo familiare quale modello di comunità di produzione e di consumo, completamente autosufficiente nei confronti della restante realtà sociale, cosi come è venuta meno ogni rilevanza, dell'"interesse superiore" della famiglia. La tutela di quest'ultima non è fine a se stessa: la protezione e la rilevanza di questa comunità intermedia, così come di tutte le altre, sono correlate all'essere essa una garanzia di espansione sociale della personalità individuale, alla sua capacità di porsi cioè come comunità fondata sulla solidarietà e sul consenso, in grado di svolgere un còmpito educativo oltre che di sostentamento, che ponga in condizione i suoi membri di esercitare in concreto quella sfera di attività ad essi riconosciuta per il loro stesso essere»]; P. STANZIONE, Capacità e minore età, cit., 350 [«anche la famiglia, alla stregua delle altre formazioni sociali, si atteggia a strumento di elevamento della persona, rivolto cioè non a comprimerne ma a favorirne il completo svolgimento»]. V. anche Corte cost., sent. 28 novembre 2002, n. 494: «La Costituzione non giustifica una concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti: nella specie, il diritto del figlio, ove non ricorrano costringenti ragioni contrarie nel suo stesso interesse, al riconoscimento formale di un proprio status filiationis, un diritto che [...] è elemento costitutivo dell'identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione sui diritti del fanciullo, dall'art. 2 della Costituzione. E proprio da tale ultima disposizione, conformemente a quello che è stato definito il principio personalistico che essa proclama, risulta che il valore delle "formazioni sociali", tra le quali eminentemente la famiglia, è nel fine a esse assegnato, di permettere e anzi promuovere lo svolgimento della personalità degli esseri umani».

(83) Così G. FERRANDO, I rapporti personali, cit., 138.

(84) Giova peraltro rammentare come siffatto divario venisse fortemente ridimensionato, o finanche negato, da quella parte della dottrina che ravvisava nell'art. 29 Cost. una norma meramente programmatica, priva di valore giuridicamente vincolante (v., ad es., A. AMORTH, La Costituzione italiana. Commento sistematico, Milano, 1948, 71; G. AZZARITI, La nuova costituzione e le leggi anteriori, in Foro it., 1948, IV, 86; ID., Problemi attuali di diritto costituzionale, Milano, 1951, 106; V. DEL GIUDICE, Sulla riforma degli istituti familiari, in Jus, 1950, 293; C. GRASSETTI, I principii costituzionali, cit., 304).

(85) V., in proposito, V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 60 ss.

(86) ... resistenze ben sintetizzate dalla giurisprudenza degli anni Cinquanta e Sessanta, una ricostruzione della quale si può leggere in V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 39 ss.

(87) L. 19 maggio 1975, n. 151 («Riforma del diritto di famiglia»).

(88) V., ad es., Corte cost., sentt. 27 dicembre 1965, n. 101 [«Ritiene tuttavia la Corte che le questioni di legittimità costituzionale che vengono in materia sollevate, a parte la loro fondatezza in ciascun caso, stiano a rivelare uno stato della pubblica coscienza assai sensibile al principio costituzionale della parità morale e giuridica dei coniugi, per la cui piena attuazione, nel rispetto dell'altro principio costituzionale dell'unità familiare, è da auspicare un organico intervento del legislatore»]; 23 maggio 1966, n. 49 [«L'ordinanza di rinvio denuncia l'art. 340 del Codice civile per disparità di trattamento tra vedovo e vedova, cioè per contrasto cogli artt. 3 e 29 della Costituzione: mentre il vedovo che contrae nuovo matrimonio conserva il potere di amministrare i beni dei figli minori di primo letto, la vedova, prima di passare a nuove nozze, deve avvisarne il tribunale, che può anche toglierle l'amministrazione, dalla quale decade, del resto, se manca quel preavviso. // La norma fa parte di quella complessa disciplina dei rapporti familiari sulla quale, come questa Corte ha già osservato, è opportuno un sistematico intervento legislativo. Tuttavia la questione è infondata»]; 21 giugno 1966, n. 71 («È stato denunciato l'art. 260, comma secondo, del Codice civile in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione: la norma stabilisce che, se un figlio naturale è riconosciuto da entrambi i genitori, i diritti derivanti dalla patria potestà sono esercitati di regola dal padre; perciò, secondo l'ordinanza di rinvio, contrasterebbe col principio generale d'eguaglianza (art. 3) e in particolare col principio d'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29). // La questione è infondata, anche se si deve ancora una volta osservare che la norma impugnata e le altre che disciplinano i rapporti familiari richiedono ormai una revisione legislativa»]; 15 dicembre 1967, n. 144 [«Può convenirsi nell'opinione che considera il sistema del Codice non aderente in ogni sua parte allo spirito informatore della sopravvenuta costituzione repubblicana, la quale ha tenuto conto della trasformazione verificatasi nella posizione della donna nella moderna società. Sull'esigenza di una sollecita adeguazione del sistema al nuovo ordine sociale la Corte ha ripetutamente richiamato l'attenzione del legislatore (v. sentenze n. 101 del 1965, nn. 49 e 71 del 1966) senza tuttavia che abbia ritenuto possibile farne decadere singole disposizioni, per l'incertezza che ne sarebbe derivata, data l'intima connessione che le lega fra loro e ne fa un tutto unitario»].

(89) Basti solo pensare alle motivazioni sulla base delle quali la Corte costituzionale ebbe inizialmente a giustificare la legittimità delle disposizioni del codice penale che, nel configurare i reati di adulterio, relazione adulterina e concubinato (artt. 559 e 560), prevedevano un diverso trattamento per i due coniugi (v. la sent. 28 novembre 1961, n. 64).

(90) Cfr. M. BESSONE - G. ALPA - A. D'ANGELO - G. FERRANDO - M.R. SPALLAROSSA, La famiglia, cit., 19 ss. [i quali sottolineano «il disagio con il quale i giudici di palazzo della Consulta erodono la costruzione del sistema familiare eretto dal codice civile, senza tuttavia poter sostituire ad esso una disciplina più adeguata alle necessità dei tempi» (p. 19)]; G. FERRANDO, I rapporti personali, cit., 139 ss.; F. RUSCELLO, La potestà (1), cit., 445 ss.

(91) V., rispettivamente, la l. 5 giugno 1967, n. 431 («Modifiche al titolo VIII del libro I del Codice civile "Dell'adozione" ed inserimento del nuovo capo III con il titolo "Dell'adozione speciale"»), e la l. 1° dicembre 1970, n. 898 («Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio»). «Alla base della legge sull'adozione, come della riforma del '75, è l'idea di una famiglia intesa quale comunità di soggetti uguali tra loro e responsabili nei confronti dei figli, indipendentemente dalla qualificazione giuridica del rapporto di procreazione, che, conseguentemente, ha perso la preminenza di un tempo per lasciar spazio all'interesse del minore»; mentre l'approvazione della legge sul divorzio ha «segnato il tramonto della visione istituzionale della famiglia e notevolmente ampliato l'ambito dell'autonomia privata all'interno dei rapporti familiari, in deciso contrasto con il regime codicistico, nel quale i singoli, coniugi e figli, erano rigidamente legati ai loro status»: così M. SESTA, Manuale, cit., 13. V. anche G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi, cit., 4: «È con la legge sul divorzio che si compie definitivamente il passaggio da un modello di famiglia intesa come istituzione protetta in vista di interessi superiori, a quello di formazione sociale orientata al fiorire delle personalità individuali nella prospettiva segnata dall'art. 2 Cost.».

(92) Cfr. L. PALADIN, Per una storia costituzionale dell'Italia repubblicana, Bologna, 2004, 292 ss., il quale osserva che «quella concernente il diritto di famiglia è stata la più solida fra le attuazioni costituzionali degli anni settanta», tramite la quale «la Costituzione è riuscita finalmente a permeare una parte del Codice civile. Ma la novellazione della disciplina civilistica ha concorso, reciprocamente, nel fissare il significato delle disposizioni costituzionali riguardanti la famiglia ed i figli, così realizzando quella sorta di "circolarità" del diritto, per cui le fonti normative di rango superiore modellano le fonti inferiori, ma ne sono a loro volte modellate o integrate» (p. 295 s.).

(93) Art. 143 c.c.

(94) È appena il caso di precisare che, anche qui, «l'interesse della famiglia non può che identificarsi con l'interesse dei singoli che di essa fanno parte e non può quindi essere considerato superiore e distinto da quello dei suoi componenti» (così M. SESTA, Manuale, cit., 62).

(95) Art. 144 c.c. Come osserva F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 31, tale disposizione «può ben a ragione essere definita la vera norma rivoluzionaria del sistema familiare: una norma, apparentemente indirizzata soltanto ai coniugi, perché sono questi espressamente a concordare l'indirizzo familiare, ma che, a ben vedere, è destinata e si riferisce nei suoi contenuti effettivi anche ai figli nei limiti in cui il principio dell'accordo non può non coinvolgere anche loro, direttamente o indirettamente perché [...] anche strumentale alla realizzazione del loro interesse». V. anche S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi, cit., 4 s.: «Probabilmente la manifestazione più palese delle scelte di fondo del legislatore del 1975, ispiratosi all'esigenza di garantire l'eguaglianza e la personalità degli individui, si coglie nella regola dell'accordo sull'indirizzo della vita familiare. Si tratta infatti di un principio nuovo e del tutto originale, di cui appare difficile tracciare i confini e forse pure i modi di operare, ma che costituisce con certezza il nuovo nucleo del sistema familiare, attorno al quale si articola ormai l'intero assetto giuridico del gruppo organizzato. La regola dell'accordo rappresenta anzi una prova, la più evidente, del carattere comunitario della famiglia; asseconda poi l'intenzione di assicurare idonea tutela alle istanze individuali nell'ambito della comunità intermedia, pur nella prospettiva di un ordinato svolgimento dei compiti dei soggetti all'interno del gruppo. Ecco perché troviamo accanto al principio dell'accordo il riconoscimento dell'autonomia gestoria dei coniugi per i cc.dd. atti di ordinaria amministrazione».

(96) «L'obbligo di educare i figli viene correttamente associato a quello di istruzione poiché sotto diversi profili ne condivide le funzioni, le qualità e le caratteristiche. // Tuttavia l'obbligo di educazione si discosta da quello di istruzione poiché attiene alla formazione dell'individuo sotto il profilo più propriamente sociale piuttosto che sotto quello meramente intellettuale. L'obbligo di educare i figli ha la funzione di consentirne un'adeguata relazionabilità con gli altri ed ha la finalità di permettere l'apprendimento di quelle regole di vita che sorreggono l'espressione dell'individuo nella società di cui fa parte. // In un certo senso, mentre l'obbligo di istruzione attiene allo sviluppo psicofisico del figlio minore, quello di educazione si riferisce principalmente alla sua relazionabilità con gli altri» (così A. ANCESCHI, Rapporti tra genitori e figli. Profili di responsabilità, Milano, 2007, 135).

(97) Art. 147 c.c. Giova precisare che, sebbene tale disposizione si riferisca testualmente ai «coniugi», l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole grava, in realtà, sui genitori, derivando esso – come s'è detto poc'anzi – non già dal matrimonio, bensì (ex art. 30 Cost.) dal solo fatto della procreazione. Cfr. T. AULETTA, Diritto di famiglia, cit., 364. In proposito, v. anche Cass. civ., sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652.

(98) Art. 316, commi 1 e 2, c.c. Nel medesimo articolo si prevede peraltro che, «[s]e sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili» (comma 3). Come è stato giustamente osservato, «[l]e espressioni e gli aggettivi adoperati indicano la assoluta eccezionalità di tale potere, che costituisce l'ultimo residuo della millenaria patria potestas» (così M. GIORGIANNI, Della potestà dei genitori, cit., 332).

(99) In proposito, v. M. GIORGIANNI, Della potestà dei genitori, cit., 317 [«la enunciazione del dovere di "rispettare" i genitori – oltre a sottolineare che il legislatore non riduce i rapporti familiari giuridicamente rilevanti a quelli semplicemente patrimoniali – può assumere un significato idoneo ad indicare la posizione in cui si trova il figlio nei confronti del genitore, che non è più né "soggezione" né "obbedienza", ma più semplicemente "rispetto" verso coloro che sono investiti da quell'ufficio»]; M. SESTA, Manuale, cit., 229 [«Tale formulazione chiarisce che la posizione dei figli rispetto ai genitori non deve concepirsi in termini di soggezione e obbedienza, ma di semplice rispetto nei confronti di coloro che sono investiti della potestà»].

(100) Art. 315 c.c.

(101) Cfr. S. ALAGNA, Famiglia e rapporti tra coniugi, cit., 5 s. [«La novella sembra infatti perseguire anzitutto lo scopo di dare più concreto significato al concetto giuridico di famiglia, in conformità ai principi fondamentali dell'ordinamento, fissati negli artt. 2, 3 e 29 Cost. Ne risulta un tipo di società coniugale improntato all'eguaglianza degli individui e al rispetto della loro personalità, indirizzato ad affermare un rinnovato modo di esser presenti nel gruppo, ossia di partecipare alla vita del nucleo (regola dell'accordo) e alle scelte che impegnano la comunità (solidarietà). // Il dato caratterizzante del nuovo regime, nonostante alcune carenze della legge di riforma e l'inadeguatezza di qualche misura prospettata, si rinviene insomma nel superamento dei medesimi presupposti della normativa del 1942, la quale, com'è noto, richiamava a sua volta quelli del codice civile del 1865. Ci troviamo infatti ora dinanzi al preciso rifiuto della potestà maritale (e della patria potestà), sostituita dall'effettiva garanzia del reciproco rinnovato consenso dei coniugi in fase di scelta dell'indirizzo familiare e di individuazione dei mezzi per realizzarlo. A ciò si aggiunga la tutela accordata agli interessi della moglie e il riconoscimento dell'eguale valore del lavoro domestico (rispetto a quello produttivo di reddito), cui corrisponde l'obbligo comune di provvedere ai bisogni della famiglia»]; M. SESTA, Manuale, cit., 14 [«ad un assetto familiare pressoché identico a quello inauguratosi con la codificazione napoleonica, la riforma ne ha sostituito un altro per molti aspetti nuovo ed in contrasto con il precedente; segno che l'ordine sociale maturato nel secondo dopoguerra aveva vigorosamente intaccato il modello familiare tradizionale, consolidata espressione delle culture di matrice idealistica, rurale e cattolica»]. V. anche A.C. PELOSI, voce Potestà dei genitori sui figli, in Nov.mo dig. it., App., V, Torino, 1984, 1124 ss.; S. RODOTÀ, La riforma del diritto di famiglia alla prova, in Pol. dir., 1975, 661 ss.

(102) La legge di riforma del 1975, infatti, costituisce il frutto di un compromesso tra diverse concezioni sociologiche della famiglia: da un lato, quella organica teorizzata da Durkheim e Weber; dall'altro, quella conflittuale di matrice marxiana (cfr. P. DONATI, Forme famigliari e nuovo diritto di famiglia in Italia: una riflessione sociologica, in Studi di sociologia, 1976, 113 ss.; V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 81).

(103) Così B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia, cit., 66.

(104) Così F. GIARDINA, La condizione giuridica, cit., 64. V. anche F.D. BUSNELLI, Capacità ed incapacità di agire del minore, in Dir. fam., 1982, 54 ss.; F.D. BUSNELLI - F. GIARDINA, La protezione del minore nel diritto di famiglia italiano, in Giur. it., 1980, IV, 196 ss.

(105) Così G. FURGIUELE, Libertà e famiglia, Milano, 1979, 216. V. anche P. ZATTI, Familia, familiae (1), cit., 38, il quale evidenzia come la formula contenuta nell'art. 147 c.c. costituisca «un manifesto ed esteso richiamo dell'art. 2 Cost. e quindi un vincolo di rispetto, da parte dei genitori, dei diritti della personalità: la maggiore o minore convenienza delle decisioni e delle condotte educative all'interesse del minore, in altri termini l'armonia o il conflitto tra posizioni educative e interesse dell'educato si risolve nella funzionalità della prassi educativa al più pieno sviluppo della personalità del minore».

(106) «Dal complesso della riforma emerge [...] un modello della filiazione profondamente mutato e si pongono tutte le premesse affinché la tradizionale gerarchia di status, che si fondava su un'asimmetria dei diritti e dei doveri nettamente sbilanciata a favore dei genitori e, in particolare, a favore del padre si ribalti in una gerarchia, parimenti asimmetrica, sbilanciata a favore dei figli. Lo status di genitori non solo si connota per la netta prevalenza dei doveri rispetto ai diritti, ma il controllo della sfera pubblica, peraltro in qualche misura già previsto nella legislazione precedente, si rafforza al punto che, nel caso in cui tali doveri siano violati con pregiudizio del figlio, il giudice può intervenire con provvedimenti di gravità scalare, dalle prescrizioni, all'allontanamento da casa, alla decadenza dalla potestà fino a cancellare del tutto, con la dichiarazione dello stato d'abbandono, lo status stesso di genitore. Al contrario, la condizione del figlio, proprio attraverso l'aumento del controllo da parte della sfera pubblica, viene garantita nel senso che il figlio possiede in primo luogo lo status di minore, che gli assicura il diritto a relazioni genitoriali adeguate, eventualmente anche per mezzo della costruzione sociale e giuridica di un nuovo status di figlio, tramite l'adozione legittimante. Al tempo stesso, però, anche nella relazione di filiazione s'introduce qualche elemento di negozialità, col riconoscimento di una certa autonomia anche del minore, se è vero che nella sua educazione i genitori non possono prescindere dal considerare le sue aspirazioni e i suoi desideri»: così V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 78 s.

(107) In termini di teoria generale, la potestà è – notoriamente – quella situazione giuridica soggettiva attiva che consiste nell'attribuzione di un potere ad un soggetto, affinché quest'ultimo realizzi o tuteli un interesse altrui. Si tratta, cioè, di un potere-dovere o – se si preferisce – di un munus: nel senso che il titolare – essendo chiamato ad esercitare una funzione (ossia un potere discrezionale, in quanto vincolato nel fine) – «non sarà libero nella propria iniziativa ma dovrà costantemente perseguire l'altrui interesse e non dovrà mai entrare in conflitto con esso» (così F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, 68).

(108) Cfr., per tutti, C. COSSU, voce Potestà dei genitori, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIV, Torino, 1996, 116 ss. In giurisprudenza, v. Cass. civ., sez. I, 19 aprile 2002, n. 5714.

(109) Così Corte cost., sent. 27 marzo 1992, n. 132. V. anche le sentt. 25 giugno 1981, n. 109; 6 ottobre 1988, n. 957 [«dal più antico concetto di "patria potestà", intesa come espressione di un diritto soggettivo del paterfamilias, la nozione si è andata sempre più spostando verso quella di "potere" in senso stretto: vale a dire di potestà preposta alla tutela di un interesse alieno, che è poi quello del minore. Ciò comporta che, da una parte, si sieno accresciuti i limiti al potere discrezionale dei genitori e, dall'altra, che questo si vada progressivamente riducendo in rapporto al progressivo accrescersi dell'autonomia e del peso della volontà minorile»].

(110) Così C. COSSU, voce Potestà dei genitori, cit., 118.

(111) Così F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 33 [«D'altra parte, la Costituzione» – aggiunge l'Autore – «direttamente tutela il diritto della persona umana, anche minore d'età, di dirigersi liberamente e di attivarsi secondo le personalissime istanze per la realizzazione del progetto personale di vita (artt. 2 e 3 cost.), a ciò non contraddicendo l'art. 30 cost., espressione di un precetto culturalmente inequivocabile: educare non in termini precettistici ma per rendere l'uomo capace di opzioni libere e coscienti, per conquistare nella cultura il mezzo della libertà» (pp. 33 s.)]. V. anche M. GIORGIANNI, Della potestà dei genitori, cit., 300 ss.; M. SESTA, Manuale, cit., 216 s. [«la potestà altro non è se non la responsabilità dei genitori – che a tal fine hanno il diritto-dovere di tenere il figlio presso di loro – di realizzare i compiti indicati nell'art. 147 c.c., proteggendo il figlio, sostenendolo nel suo itinerario formativo, assicurandogli e tutelandone la sicurezza, la salute e la moralità, promuovendone il benessere psicofisico e la progressiva acquisizione dell'autonomia»: in altre parole, «la potestà dei genitori è quell'insieme di poteri-doveri finalizzato alla crescita spirituale e fisica del figlio, da esercitarsi nel rispetto delle sue capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni (art. 147 c.c.)»].

(112) Così P. CENDON (a cura di), Il diritto privato, cit., 453.

(113) Così L. CARLASSARE, Posizione costituzionale, cit., 49.

(114) Con la riforma del diritto di famiglia è stato altresì abrogato l'art. 319 c.c., il quale – come s'è già accennato – consentiva al padre che non fosse in grado di «frenare la cattiva condotta del figlio» di collocare quest'ultimo, dietro autorizzazione del presidente del tribunale, in un istituto di correzione. È tuttora in vigore, peraltro, l'art. 25 del r.d.l. 20 luglio 1934, n. 1404 («Istituzione e funzionamento del tribunale per i minorenni»), convertito, con modificazioni, dalla l. 27 maggio 1935, n. 835, come sostituito dall'articolo unico della l. 25 luglio 1956, n. 888, il quale, sotto la rubrica «Misure applicabili ai minori irregolari per condotta o per carattere», così dispone: «Quando un minore degli anni 18 dà manifeste prove di irregolarità della condotta o del carattere, il procuratore della Repubblica, l'ufficio di servizio sociale minorile, i genitori, il tutore, gli organismi di educazione, di protezione e di assistenza dell'infanzia e dell'adolescenza, possono riferire i fatti al Tribunale per i minorenni, il quale, a mezzo di uno dei suoi componenti all'uopo designato dal presidente, esplica approfondite indagini sulla personalità del minore, e dispone con decreto motivato una delle seguenti misure: // 1) affidamento del minore al servizio sociale minorile; // 2) collocamento in una casa di rieducazione od in un istituto medico-psico-pedagogico. // Il provvedimento è deliberato in Camera di consiglio con l'intervento del minore, dell'esercente la patria potestà o la tutela, sentito il pubblico ministero. Nel procedimento è consentita l'assistenza del difensore. // Le spese di affidamento o di ricovero, da anticiparsi dall'Erario, sono a carico dei genitori. In mancanza dei genitori sono tenuti a rimborsare tali rette gli esercenti la tutela, quando il patrimonio del minore lo consente». Al riguardo, v. A. ANCESCHI, Rapporti tra genitori e figli, cit., 152 ss., il quale osserva che la disposizione in parola solleva «numerosi dubbi di legittimità, soprattutto alla luce dell'evoluzione giuridica del mondo processuale minorile», e «risulta oramai pressoché disapplicata nel panorama giuridico degli ultimi due decenni» (p. 155).

(115) Così B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia, cit., 181. Sul punto, v. anche C. CARDIA, Il diritto di famiglia in Italia, Roma, 1975, 195; M. SESTA, Manuale, cit., 217 [«Col richiamare capacità, inclinazioni e aspirazioni del minore – in una parola, la sua specifica ed irripetibile personalità e soggettività – e con l'abbandonare il riferimento a parametri oggettivi estrinseci – i principi della morale – il legislatore assegna ai genitori il compito di seguire il figlio affinché egli dia forma alla propria struttura personale, e non più quello di uniformarne la personalità – dall'alto di una autorità onnipotente – ad astratti modelli comportamentali, più o meno generalmente condivisi»].

(116) Così P. VERCELLONE, Libertà dei minorenni e potestà dei genitori, in Riv. dir. civ., 1982, I, 540.

(117) Così P. STANZIONE, I rapporti tra genitori e figli nell'interpretazione della Corte costituzionale, in Soc. dir., 2007, 17. V. anche ID., Diritti fondamentali dei minori e potestà dei genitori, in Rass. dir. civ., 1980, 470; A. PINO, Diritto di famiglia, cit., 247 [«I genitori sono tenuti a eseguire le prestazioni dovute, indirizzandole verso il soddisfacimento degli "interessi del minore", tenendo conto delle capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni dei figli (art. 147) e con il rigetto di ogni considerazione di propri interessi individuali. Tenerne conto, però, non significa assecondarle dando loro la preferenza: potrebbe significare anche respingerle, quando esse fossero pregiudizievoli per il minore o inadeguate al rispetto della sua personalità»]; F. RUSCELLO, La potestà (2), cit., 52; nonché, nella dottrina spagnola, F. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Madrid, 2007, 149 ss. [«el interés del menor no siempre coincide con los deseos y opiniones de éste» (p. 149)].

(118) Com'è noto, per lungo tempo il diritto comunitario, coerentemente con la sua vocazione economica, si è completamente disinteressato delle questioni relative ai rapporti di famiglia, le quali sono perciò rimaste interamente affidate alla competenza esclusiva (e gelosamente rivendicata) dei singoli Stati. Negli ultimi anni, però, anche questo settore è stato variamente toccato dall'azione comunitaria, in vista sia della realizzazione delle libertà fondamentali [si pensi, ad es., alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, n. 2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, recepita dall'Italia con il d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30], sia della tutela dei diritti fondamentali ex art. 6 del Trattato sull'Unione Europea, sia dell'uniformazione del diritto internazionale privato e processuale [si pensi, ad es., al regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, oppure al regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale]. Peraltro, l'interesse del diritto comunitario e, più in generale, europeo nei confronti della famiglia trova ulteriore conferma nell'istituzione, avvenuta il 1° settembre 2001, della Commission on European Family Law (CEFL), il cui «main objective» – come si legge sul sito ufficiale (http://ceflonline.net/history) – «is to launch a pioneering theoretical and practical exercise in relation to the harmonization of family law in Europe». Al riguardo, v. E. BERGAMINI, La famiglia nel diritto dell'Unione Europea, Milano, 2012; S.M. CARBONE - I. QUEIROLO (a cura di), Diritto di famiglia e Unione Europea, Torino, 2008; G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi, cit., 30 ss.; F. RUSCELLO, Alcune osservazioni sul diritto comunitario e sul diritto europeo della famiglia, in Familia, 2003, 439 ss.; ID., La famiglia tra diritto interno e normativa comunitaria, ivi, 2001, 697 ss.

(119) Così F. RUFFINI, La libertà religiosa come diritto pubblico subiettivo (1924), Bologna, 1992, 72 (v. anche alle pp. 66 e 200 s.).

(120) Protocollo firmato a Parigi il 20 marzo 1952.

(121) Al riguardo, v. F. MARGIOTTA BROGLIO, La protezione internazionale della libertà religiosa nella Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, Milano, 1967; F. COCOZZA, Diritto comune delle libertà in Europa. Profili costituzionali della CEDU, Torino, 1994; M. DE SALVIA, La convenzione europea dei diritti dell'uomo, Napoli, 2001.

(122) Sull'art. 18 del Patto internazionale, v. S. ANGELETTI, Libertà religiosa e patto internazionale sui diritti civili e politici. La prassi del Comitato per i diritti umani delle Nazioni Unite, Torino, 2008 (spec. 38 ss.), la quale osserva che «la formulazione della norma pone, con immediata evidenza, un problema di raccordo tra la libertà dei genitori e quella che spetterebbe al minore: quest'ultimo deve essere tutelato nelle sue libere determinazioni in materia di coscienza, compatibilmente e in armonia con lo sviluppo della sua personalità. Ogni previsione al riguardo, dunque, dovrebbe tener conto della possibilità che la libertà educativa dei genitori e quella religiosa del minore si trovino in conflitto e che l'esercizio dell'una si risolva in una limitazione di autonomia per l'altra. La questione investe non solo la maggiore età, ma anche le dinamiche evolutive del minore. Nel corso dei Lavori preparatori, infatti, si affermò che il diritto dei genitori dovesse essere esercitato solo fino a quando il minore non avesse raggiunto una maturità tale da poter decidere autonomamente sulle questioni di coscienza; restava, tuttavia, nella responsabilità degli Stati precisare quando potesse dirsi raggiunto tale livello di maturità» (pp. 60 ss.).

(123) Su tale Convenzione, v., fra gli altri, G. PALMIERI, Diritti senza poteri. La condizione giuridica dei minori, Napoli, 1994, 24 ss.; V. POCAR - P. RONFANI, Il giudice e i diritti dei minori, Roma-Bari, 2004, 25 ss.; M.R. SAULLE, Le dichiarazioni internazionali a tutela dei minori e la Convenzione sui diritti del bambino, in G. BADIALI (a cura di), Raccolta di scritti in memoria di Agostino Curti Gialdino, I, Napoli, 1991, 253 ss.; R. SANTORO, Diritti ed educazione religiosa del minore, Napoli, 2004, 29; P. STANZIONE, Interesse del minore e "Statuto dei suoi diritti", in Fam. dir., 1994, 351 ss.

(124) In proposito, v. Corte cost., sentt. 12 giugno 2009, n. 179, e 30 gennaio 2002, n. 1.

(125) Così C. CARDIA, Genesi dei diritti umani, Torino, 2003, 179.

(126) Così M. SESTA, Manuale, cit., 18.

(127) V., ad es., l'art. 4 («Sperimentazione clinica sui minori») del d.lgs. 24 giugno 2003, n. 211 («Attuazione della direttiva 2001/20/CE relativa all'applicazione della buona pratica clinica nell'esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico»).

(128) Cfr. anche l'art. 5 della medesima Convenzione: «Gli Stati parti rispettano la responsabilità, il diritto e il dovere dei genitori o, se del caso, dei membri della famiglia allargata o della collettività, come previsto dagli usi locali, dei tutori o altre persone legalmente responsabili del fanciullo, di dare a quest'ultimo, in maniera corrispondente allo sviluppo delle sue capacità, l'orientamento e i consigli adeguati all'esercizio dei diritti che gli sono riconosciuti dalla presente Convenzione».

(129) Ma v. già il principio n. 7 della Declaration of the rights of the child, proclamata dall'Assemblea Generale dell'ONU il 20 novembre 1959 e sulla cui base è stata successivamente redatta la Convenzione in parola: «The child is entitled to receive education, which shall be free and compulsory, at least in the elementary stages. He shall be given an education which will promote his general culture and enable him, on a basis of equal opportunity, to develop his abilities, his individual judgement, and his sense of moral and social responsibility, and to become a useful member of society. // The best interests of the child shall be the guiding principle of those responsible for his education and guidance; that responsibility lies in the first place with his parents. // The child shall have full opportunity for play and recreation, which should be directed to the same purposes as education; society and the public authorities shall endeavor to promote the enjoyment of this right».

Analoghe affermazioni di principio si rinvengono, altresì, nella Dichiarazione dei diritti del fanciullo approvata nel 1924 dall'Assemblea della Società delle Nazioni: «L'Assemblea approva la dichiarazione dei diritti del fanciullo, comunemente nota come la Dichiarazione di Ginevra, ed invita gli Stati membri della Lega a seguirne i principi nelle attività per il benessere del fanciullo. // Secondo la presente Dichiarazione dei diritti del fanciullo, comunemente nota come la Dichiarazione di Ginevra, uomini e donne di tutte le nazioni, riconoscendo che l'umanità deve offrire al fanciullo quanto di meglio possiede, dichiarano ed accettano come loro dovere che, oltre e al di là di ogni considerazione di razza, nazionalità e credo: // 1. Al fanciullo si devono dare i mezzi necessari al suo normale sviluppo, sia materiale che spirituale. // 2. Il fanciullo che ha fame deve essere nutrito; il fanciullo malato deve essere curato; il fanciullo il cui sviluppo è arretrato deve essere aiutato; il minore delinquente deve essere recuperato; l'orfano ed il trovatello devono essere ospitati e soccorsi. // 3. Il fanciullo deve essere il primo a ricevere assistenza in tempo di miseria. // 4. Il fanciullo deve essere messo in condizioni di guadagnarsi da vivere e deve essere protetto contro ogni forma di sfruttamento. // 5. Il fanciullo deve essere allevato nella consapevolezza che i suoi talenti vanno messi al servizio degli altri uomini». Come si può notare, tale documento si limita ad elencare, in una prospettiva essenzialmente filantropica, «alcuni diritti sociali che esigono, per la loro attuazione, l'intervento attivo degli adulti, mentre non vengono enunciati diritti negativi di libertà, che implicano l'assenza di interferenze da parte degli adulti, né tanto meno diritti di autonomia nei confronti o contro gli adulti» (così V. POCAR - P. RONFANI, Il giudice, cit., 23).

(130) In proposito, v. V. POCAR - P. RONFANI, Il giudice, cit., 37 [«Riconoscendo questi diritti, la Convenzione europea sembra aderire alla prospettiva liberazionistica, che considera la capacità di agire in giudizio come il presupposto per un autentico riconoscimento della soggettività giuridica del minore. Questa portata innovativa può spiegare la prudenza mostrata dagli Stati firmatari nel renderla esecutiva. La sua piena applicazione, infatti, rafforzerebbe sostanzialmente l'autonomia decisionale del minore, anche se i limiti previsti dalla stessa Convenzione all'esercizio di tale autonomia – si precisa che il minore non ha diritto a essere informato se l'informazione potrebbe pregiudicare il suo benessere o che l'autorità giudiziaria può non procedere all'ascolto qualora lo ritenga "manifestamente contrario agli interessi superiori del minore" – non sembrano trascurabili»]; G. SERGIO, L'ascolto del minore e la giustizia, in Fam. dir., 1999, 590 [«Così il minore capace di discernimento può partecipare, eventualmente anche in modo diretto, al giudizio in cui si discute del suo futuro, manifestando la sua dignità anche nel rapporto asimmetrico con il giudice, interlocutore della vicenda giudiziaria anche con tutti gli altri interessati. Quello all'ascolto, dunque, è anche un diritto processuale adeguato alle condizioni personali di un soggetto in età evolutiva sul quale la vicenda giudiziaria produce comunque i suoi effetti incidendo sui suoi diritti relazionali. Perciò, all'accanto all'audizione del minorenne volta a raccogliere nel contraddittorio dichiarazioni e informazioni su fatti rilevanti per la decisione, all'ascolto valutativo (diretto o mediato attraverso un consulente) praticato per individuare le sue esigenze personali ed educative – forme evidentemente disposte dal giudice – ne è nata una nuova, prevista dagli artt. 12 della Convenzione di New York e 3, 4 e 6 di quella di Strasburgo doverosa e non discrezionale perché riconosciuta come diritto processuale del bambino»].

(131) Giova ricordare che, ai sensi dell'art. 6, § 1, del Trattato UE (nella versione consolidata dopo l'approvazione del Trattato di Lisbona del 7 dicembre 2007), «[l]'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati».

(132) Al riguardo, v. anche, volendo, A. ODDI, La tutela dei minori nella disciplina della radiotelevisione, in Giur. cost., 2007, 5053 ss.; ID., Tv e minori, in A. PACE - R. ZACCARIA - G. DE MINICO (a cura di), Mezzi di comunicazione e riservatezza. Ordinamento comunitario e ordinamento interno, Jovene, Napoli, 2008, 419 ss.

(133) Cfr. P. RONFANI, Dal bambino protetto al bambino partecipante. Alcune riflessioni sull'attuazione dei «nuovi» diritti dei minori, in Soc. dir., 2001, 67 ss.

(134) Cfr. M. DOGLIOTTI, La potestà dei genitori, cit., 94. V. anche M. SESTA, Manuale, cit., 18 s.: «L'affermazione della centralità dei diritti del fanciullo finisce per trasformare l'intera relazione genitori-figli, nel senso che in definitiva sarebbero i minori stessi, in base al grado di maturità raggiunta, a definire autonomamente quale sia il loro migliore interesse; cosicché la funzione dei poteri genitoriali sarebbe quella di fornire orientamenti in un processo che è stato definito di "autodeterminazione dinamica". Come si è osservato, la trasformazione è da una relazione la cui struttura prevede che la decisione circa l'interesse dei minori sia adottata indipendentemente da loro e loro imposta, ad una relazione di assistenza basata sulla comunicazione e l'interazione tra genitori e figli».

(135) L. 8 febbraio 2006, n. 54 («Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli»). In proposito, v., fra gli altri, A. ARCERI, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove responsabilità nella famiglia in crisi, Milano, 2007; G. CONTIERO, L'affidamento dei minori, Milano, 2009; B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia, cit., 467 ss.; R. DE MEO, voce Affidamento condiviso, in Dig. disc. priv., sez. civ., Agg., IV, Torino, 2009, 7 ss.; S. PATTI - L. ROSSI CARLEO (a cura di), L'affidamento condiviso, Milano, 2006; M. SESTA, Manuale, cit., 169 ss.

(136) Art. 4, comma 2.

(137) «La parola "cura", nel linguaggio giuridico, oltre che in quello corrente, significa occuparsi di una persona, per tutte le sue esigenze di vita. Il termine, in sé, non è giuridicamente nuovo, poiché già utilizzato dall'art. 357 c.c., in materia di tutela del minore. Il suo inserimento nell'ambito del rapporto genitore-figlio, laddove erano già previsti compiti di educazione, istruzione e mantenimento, non può che indicare un concetto ulteriore, identificabile nell'attenzione personale e nel rapporto diretto. // L'uso della parola cura implica l'idea che il genitore, nei confronti del figlio, debba impegnare direttamente se stesso e spendere la propria persona ed il proprio tempo. // Dopo la riforma [del 2006 - n.d.a.], il modello indicato dalla legge non è più quello di un genitore che assicuri il mantenimento e 1'educazione dei figli, anche delegando tali compiti al partner o a terzi, ma di un genitore che sia presente accanto al figlio ed alle sue esigenze di vita e di crescita»: così B. DE FILIPPIS, Il diritto di famiglia, cit., 182.

(138) Cfr., ad es., Cass. civ., sez. I, 3 aprile 2007, n. 8362, nella quale si afferma che la legge in esame ha introdotto «una disciplina fondata sul principio della bigenitorialità, che trova attuazione, per un verso, attraverso l'indicazione di una preferenza verso l'affidamento condiviso, e, per l'altro verso, in un modello di esercizio della potestà, ancorato al principio di responsabilità genitoriale, il quale si specifica mediante la previsione di una continuità di condivisione educativa».

(139) V. anche l'art. 709-ter c.p.c. (introdotto dall'art. 2, comma 2, della stessa l. 54/2006), dove si prevede che il giudice, «[i]n caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell'altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende».

(140) Cfr. gli artt. 155 ss. c.c., come modificati dalla l. 54/2006.

(141) Nel suo testo originario, l'art. 155 c.c. così statuiva: «Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. // In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l'altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi. // Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. // L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli. // Il giudice dà inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi che l'esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori, il concorso degli stessi al godimento dell'usufrutto legale. // In ogni caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nella impossibilità, in un istituto di educazione. // Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice. // I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potestà su di essi e le disposizioni relative alla misura e alle modalità del contributo».

(142) Art. 6, comma 2, l. 898/1970: «Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto l'affidamento congiunto o alternato». Sulla «indubbia comunanza di aspetti riscontrabile tra l'affidamento congiunto e quello condiviso», v. Cass. civ., sez. I, 20 giugno 2012, n. 10174.

(143) V., ad es., Cass. civ., sez. I, 13 dicembre 1995, n. 12775; sez. I, 4 maggio 1991, n. 4936.

(144) Cfr. V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 211 s.

(145) Cfr. V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 194, i quali sottolineano come la legge de qua sia «redatta in uno stile legislativo alquanto confuso anche a ragione dei diversi rimaneggiamenti e accomodamenti subiti nelle sue varie stesure».

(146) Si può quindi affermare che «l'indissolubilità, in passato riferita al rapporto di coppia, si è oggi trasferita al rapporto genitoriale» (così M. SESTA, Manuale, cit., 185).

(147) V. anche la l. 28 marzo 2001, n. 149 («Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante "Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori", nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile»), che sancisce il diritto del minore a «crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia» e, qualora questa non sia in grado di provvedervi, il «diritto del minore a vivere, crescere ed essere educato nell'ambito di una famiglia» diversa da quella di origine, tramite gli istituti previsti dalla medesima legge (art. 1).

(148) Così G. FERRANDO, Il diritto di famiglia oggi, cit., 15.

(149) Cfr. Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2011, n. 10265: «I cardini del nuovo assetto normativo vanno individuati nella maggiore centralità che assume l'interesse della prole rispetto alle conseguenze della disgregazione del rapporto di coppia. Di regola, la necessità per i figli di mantenere un rapporto costante ed assiduo con ciascuno dei genitori – gravida di risvolti affettivi, educativi, psicologici, materiali e morali – si riflette nell'istituto dell'affidamento condiviso, e, quindi, in una più intensa e comune attribuzione di responsabilità agli stessi nell'educazione della prole che prescinde, quando non ne subisca in misura rilevante le conseguenze negative, dalla crisi coniugale. // Tale valorizzazione della posizione dei minori si esprime non solo nella richiamata affermazione della bigenitorialità, ma anche nell'attribuzione del godimento della casa familiare, nella previsione del preventivo ascolto del minore, e, per quanto qui maggiormente interessa, nella disciplina della potestà dei genitori. La disposizione contenuta nell'art. 155 c.c., comma 3, secondo cui "la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori", costituisce un significativo quid novi, che, oltre ad evidenziare l'esigenza della condivisione del ruolo educativo anche nella crisi, in conformità a quanto stabilito dall'art. 18 della Convenzione di New York, consente di considerare l'istituto della potestà genitoriale non più come esercizio di un diritto-dovere in una posizione di supremazia, bensì di una comune e costante assunzione di responsabilità nell'interesse esclusivo della prole // [...] Altro imprescindibile punto di riferimento [...] è costituito – ove si prescinda dalle residuali ipotesi previste dagli artt. 252, 537, comma 3, 542, comma 3, e 566, comma 2, c.c. – dalla ormai realizzata equiparazione, per ragioni che affondano le proprie radici nel fondamentale principio di uguaglianza, fra le posizioni dei figli legittimi e di quelli naturali. // A codesti principi è evidentemente ispirato l'art. 4, comma 2, della l. n. 54 del 2006, che, nell'affermare che le "disposizioni della presente legge", oltre che "in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio", si applicano anche "ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati", tende a disegnare uno scenario tendenzialmente uniforme, nel quale le posizioni dei figli nati fuori del matrimonio non possono non trovare la medesima tutela attribuita alla prole legittima. Non è chi non veda, invero, come alla sostanziale equiparazione fra figli legittimi e naturali debba corrispondere un modello unitario di genitorialità». Ma v. già Corte cost., sent. 13 maggio 1998, n. 166: «Gli interventi legislativi succedutisi in materia, tra cui, particolarmente, le disposizioni della legge n. 431 del 1967 sull'adozione speciale, la riforma del diritto di famiglia del 1975 e la disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori, di cui alla legge n. 184 del 1983, dimostrano come sia stata riconosciuta all'interesse del minore una posizione preminente. L'espresso riconoscimento del diritto del minore ad essere educato nell'ambito della propria famiglia e le norme dirette a garantire concreta assistenza e cura ai minori privi di un idoneo ambiente familiare sono elementi sintomatici della inversione di tendenza verificatasi nella valutazione comparativa dei diversi interessi, che situa in posizione nitidamente sopraordinata le esigenze dei minori; del pari, l'effettiva attuazione dei principi costituzionali a tutela della filiazione naturale può ritenersi una delle principali caratteristiche della riforma del diritto di famiglia, evidenziata dall'attribuzione di specifici contenuti al canone della equiparazione dei figli – naturali e legittimi – e dalla connotazione di assolutezza riferita al valore della procreazione».

(150) Così V. POCAR - P. RONFANI, La famiglia, cit., 183.

(151) Giova ricordare che l'audizione del minore è espressamente contemplata anche dall'art. 6, comma 9, della l. 898/1970 (come modificato dall'art. 11 della l. 6 marzo 1987, n. 74), che però la configura come un semplice mezzo istruttorio, avente per di più carattere eccezionale [«Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente necessario anche in considerazione della loro età, l'audizione dei figli minori»], e dall'art. 25 della l. 184/1983 (come sostituito dall'art. 21 della l. 149/2001), obbligatoriamente per l'adottando che abbia compiuto i dodici anni e facoltativamente per quello di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento (secondo il medesimo articolo, inoltre, «[i]l minore che abbia compiuto gli anni quattordici deve manifestare espresso consenso all'adozione nei confronti della coppia prescelta»). Essa è altresì prevista da diverse disposizioni del regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. In proposito, v. F. RUSCELLO, Garanzie fondamentali della persona e ascolto del minore, in Familia, 2002, 933 ss.

(152) Com'è noto, nel nostro ordinamento il minore è, in linea di principio, privo sia della capacità di agire sia della capacità processuale (o di stare in giudizio). Non mancano, tuttavia, le eccezioni: v., ad es., l'art. 84 c.c., che riconosce al minore ultrasedicenne la capacità di stare in giudizio nelle cause matrimoniali senza l'assistenza del curatore; l'art. 250, comma 5, c.c., che consente il riconoscimento del figlio naturale da parte del genitore che abbia compiuto il sedicesimo anno d'età; l'art. 363, comma 1, c.c., che permette al minore che abbia compiuto i sedici anni di intervenire, «se possibile», alla formazione dell'inventario dei suoi beni.

(153) Nel silenzio della legge, sarà il giudice a stabilire, di volta in volta, le modalità dell'audizione del minore, alla quale potrà procedere (con le opportune cautele) egli stesso oppure un suo ausiliare (educatore o psicologo), che gliene riferirà l'esito (cfr. Cass. civ., sez. I, 19 ottobre 2011, n. 21651; sez. I, 14 giugno 2010, n. 14216; sez. I, 19 dicembre 2002, n. 18132). In diverse sedi giudiziarie (fra le quali, Roma e Milano) sono stati peraltro adottati specifici protocolli operativi, che stabiliscono dettagliatamente siffatte modalità (v. G. CONTIERO, L'affidamento, cit., 215 ss.).

(154) Cfr. V. POCAR - P. RONFANI, Il giudice, cit., 73 ss.

(155) Cfr. Trib. min. Trieste, 14 dicembre 2011.

(156) Cfr. Cass. civ., sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238; sez. I, 16 giugno 2011, n. 13241; Trib. min. Trieste, 28 marzo 2012.

(157) Cfr., da ultimo, la l. 12 luglio 2011, n. 112, che istituisce l'«Autorità garante per l'infanzia e l'adolescenza», cui è affidato il compito di «assicurare la piena attuazione e la tutela dei diritti e degli interessi delle persone di minore età, in conformità a quanto previsto dalle convenzioni internazionali, con particolare riferimento alla Convenzione sui diritti del fanciullo [...], alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) [...] e alla Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli [...], nonché dal diritto dell'Unione europea e dalle norme costituzionali e legislative nazionali vigenti» (art. 1).

(158) Così Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7282. V. anche Id., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281.

Data di pubblicazione: 10 dicembre 2012
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