Corte di cassazione
Sezioni unite civili
Ordinanza 27 giugno 2003, n. 10289
OSSERVA IN FATTO E IN DIRITTO
Considerato che con ricorso "ex articoli 703 e 700 c.p.c.", depositato il 23 febbraio 2001, il Condominio Strada Privata Albergo sito in Bari, nonché i condomini Pasqua Caprio e Nicola Umberto Calabresi, invocarono, nei confronti del Comune del luogo e dell'impresa esecutrice Salvatore Matarrese spa, la tutela possessoria del tratto di strada privata condominiale antistante i due fabbricati di proprietà Albergo - oggetto, questi ultimi, unitamente a parte del lotto Ria, di procedimento espropriativo per la realizzazione di opera pubblica ed a tal fine demoliti - deducendo che esso era utilizzato dall'impresa come cantiere senza che avesse formato oggetto di atti di ablazione; in via residuale chiesero disporsi idonei provvedimenti cautelari a salvaguardia dei diritti di abitazione e di salute degli abitanti;
che resistendo gli intimati - i quali eccepirono tra l'altro il difetto di giurisdizione del giudice ordinario - il giudice unico del Tribunale di Bari, con provvedimento poi sostanzialmente confermato in sede di reclamo dallo stesso Tribunale in composizione collegiale, rigettò il ricorso rilevando, quanto alla tutela possessoria, che essa rientrava nella giurisdizione amministrativa ai sensi degli articoli 4 legge 2248/1865 all. E e 34 decreto legislativo 80/1998;
che con ricorso, notificato il 23 gennaio 2992, i medesimi istanti, tanto premesso, e, premesso altresì che è ora pendente il giudizio di merito, hanno proposto regolamento di giurisdizione, chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario, quanto meno riguardo alle domande proposte ex articolo 700 c.p.c.;
che resiste il solo comune con controricorso, e che il Pm dottor Aurelio Golia, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso quanto alla tutela cautelare, e l'accoglimento invece di esso relativamente a quella possessoria;
che entrambe le parti costituite hanno depositato memoria;
che il regolamento di giurisdizione è inammissibile riguardo ai provvedimenti di natura cautelare, come questa Suprema Corte ha ripetutamente affermato (da ultimo con ordinanza 3878/02);
che esso è invece ammissibile riguardo alla tutela possessoria giacché, per costante giurisprudenza, il provvedimento reso sull'istanza cautelare non costituisce sentenza neppure allorquando, ai fini della pronuncia, abbia, come nella specie, risolto una questione attinente alla giurisdizione (tra le altre, Cassazione Sezioni unite 6040/02);
che in ordine a detta tutela il comune resistente deduce l'infondatezza del ricorso, in via principale ai sensi dell'articolo 4 legge 2248/1865 all. E per essere l'area in questione inserita nel piano particellare di esproprio redatto ai fini della progettazione e realizzazione di un'opera viaria, ed in via subordinata ai sensi dell'articolo 34 decreto legislativo 80/1998;
che tali tesi difensive appaiono meritevoli di accoglimento nei sensi di seguito precisati;
che infatti, essendo avvenuta l'occupazione del tratto di strada, di cui è causa, nell'ambito di un procedimento espropriativo diretto alla esecuzione dei lavori previsti nel progetto per la realizzazione di una strada pubblica, come gli stessi ricorrenti ebbero a precisare nel ricorso introduttivo (nel quale osservarono altresì che probabilmente l'amministrazione comunale aveva ritenuto di poterlo fare proprio), si verte - pur in difetto (allegato dai ricorrenti e non contrastato, sicuramente e documentalmente, dal comune resistente) di atti ablativi aventi ad oggetto il bene del quale si è chiesta la tutela possessoria - quanto meno in tema di comportamenti della p.a. in materia urbanistica, devoluti anch'essi dal citato articolo 34 alla giurisdizione amministrativa, che abbraccia la totalità degli aspetti dell'uso del territorio (Cassazione 494/00);
che la competenza giurisdizionale, così attribuita, richiede tuttavia che la controversia investa la funzione amministrativa relativa all'urbanistica (o all'edilizia), talché essa non ricorre allorquando la domanda concerna invece rapporti tra proprietà finitime, domanda, questa che è devoluta al giudice ordinario (Cassazione Sezioni unite, 14848/01);
che nella specie la domanda riguarda proprio l'esercizio, ancorché eventualmente viziato della predetta funzione amministrativa, atteso che, come il Tribunale di Bari rilevò nell'ordinanza del 12 giugno - 9 ottobre 2001, essa di dirige contro la stessa progettazione dei lavori predisposta dall'Ente territoriale con riguardo, tra l'altro, alla dislocazione ed alla organizzazione del cantiere rispetto al comprensorio condominiale, l'unico accesso al quale è rappresentato proprio dal bene in questione, come lo stesso Tribunale rilevò nell'ordinanza del 31 marzo precedente;
d'altra parte il concreto modo di essere o di realizzare un'opera pubblica a seguito di dichiarazione di pubblica utilità ed approvazione dell'apposito progetto tecnico costituisce estrinsecazione di una potestà della p.a. (Cassazione 1612/93);
che pertanto deve escludersi la mera occasionalità dell'occupazione del tratto di strada in questione, dedotta dai ricorrenti in contrasto con tali condivisibili accertamenti di fatto, ed è conseguentemente inapplicabile alla specie l'indirizzo giurisprudenziale - espresso, tra le altre, da Cassazione 14218/02 e che va qui, in via di principio, confermato - secondo il quale la tutela possessoria è devoluta al giudice ordinario riguardo ai meri atti materiali della pubblica amministrazione, non ricollegabili, neppure implicitamente, all'esercizio di un potere amministrativo;
che il carattere esclusivo della giurisdizione di cui al citato articolo 34 assorbe ogni altro profilo;
che le spese dell'intero giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi;
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla tutela possessoria ed inammissibile il ricorso relativamente alla tutela cautelare; compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.