Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 11 maggio 2004, n. 2953

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, gli interessati hanno fatto presente che conducevano in affitto nel comune di Sant'Anastasia un appezzamento di terreno di circa mq. 11000; che a seguito di scrittura privata transattiva sindacale del 3.2.1995 (ex art. 45 l. n. 203/1982) rinunziavano al rapporto di affittanza agraria immittendo nel possesso del fondo il sig. M., il quale a titolo di corrispettivo transattivo si obbligava a trasferire loro una particella di mq. 2500; che con atto di compravendita del 3.2.1995 acquistavano in comune pro indiviso una zona di terreno di circa 25 are, ricadente in zona C1 (zona residenziale di espansione); che su tale terreno, in difformità dall'autorizzazione comunale n. 50/99, realizzavano un muro di recinzione con l'apertura carraia e pedonale, un piccolo vano in muratura con piccola tettoia, un piccolo manufatto per ricovero attrezzi agricoli, una baracca in lamiere e tettoia per ricovero macchine agricole in relazione alla loro qualità di imprenditori agricoli; che il comune con ordinanza n. 150 del 21.11.2000 ingiungeva loro la sospensione dei lavori relativi ad una presunta lottizzazione abusiva, con l'ordine di ripristinare lo stato dei luoghi con la demolizione delle opere di urbanizzazione già realizzate; che avverso tale provvedimento proponevano ricorso al TAR Campania che lo respingeva con la sentenza in epigrafe.

Hanno dedotto quanto segue:

- il TAR aveva respinto il decimo motivo di ricorso (violazione artt. 4, 7, 10, e 13 l. n. 241/1990) sull'errato convincimento che i provvedimenti repressivi di abusi edilizi non dovessero essere preceduti dall'avviso di inizio del procedimento, trattandosi di procedimenti tipizzati e vincolati, mentre gli elementi che caratterizzano la lottizzazione abusiva, sia nella fattispecie negoziale che in quella materiale, sono di carattere complesso che richiedono la partecipazione al procedimento degli interessati;

- neppure poteva ritenersi infondata la censura di violazione dell'art. 18 l. n. 47/1985 ed eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto non ogni vendita o frazionamento dei suoli comporta la realizzazione dei suoli, essendo necessario il cosiddetto scopo edificatorio, che nella specie difettava in relazione alla loro qualità di conduttori agricoli, tanto più che le opere realizzate erano essenzialmente destinate al ricovero di attrezzi agricoli;

- il provvedimento impugnato era illegittimo anche perché non aveva precisato il pubblico interesse alla demolizione e non aveva individuato le aree da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione.

Costituitosi in giudizio, il Comune ha richiesto il rigetto dell'appello, rilevando che si era inteso reprimere l'abuso consistente in una lottizzazione abusiva disposta attraverso il frazionamento e la vendita del terreno in lotti, nonché mediante la realizzazione di opere unicamente preordinate all'edificazione, quali impianti tecnologici, una condotta fognaria attraversante i vai lotti, muri di recinzione in c.a. e manufatti vari; che nella specie l'eventuale partecipazione degli interessati al procedimento non avrebbe potuto apportare alcunché di nuovo nella vicenda anche in relazione al carattere vincolato del provvedimento.

Con memoria conclusiva ciascuna parte ha ribadito la propria posizione.

Alla pubblica udienza del 27.1.2004, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

1. Con sentenza TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 6896 del 7.11.2002 è stato respinto il ricorso proposto dai sigg. B. Carmine, Anna, Raffaele, Salvatore e Francesco avverso l'ordinanza n. 150 del 21.4.2000, con la quale il responsabile della Ripartizione tecnica del comune di Sant'Anastasia aveva ordinato la sospensione dei lavori ed ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi con la demolizione delle opere realizzate, considerando la fattispecie inquadrabile nell'ipotesi di lottizzazione abusiva di cui all'art. 18 l. 2.2.1985 n. 47 e successive modificazioni.

Avverso della sentenza hanno proposto appello gli interessati.

2. L'appello è fondato.

Merita adesione la censura di carattere pregiudiziale di violazione dell'art. 7 l. 7.8.1990, n. 241, per mancata comunicazione da parte del Comune dell'avvio del procedimento.

2.1. Si osserva al riguardo che la necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dal menzionato art. 7 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell'efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante.

La portata generale del principio è confermata dal fatto che il legislatore stesso (art 7, 1° comma, ed art. 13 l. 241/1990) si è premurato di apportare delle specifiche deroghe (speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari) all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, con la conseguenza che negli altri casi deve in linea di massima garantirsi tale comunicazione, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità (v. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n. 2823 del 22.5.2001 e n. 516 del 4.2.2003; sez. VI n. 686 del 7.2.2002). Nel caso in esame tale superfluità è senz'altro da escludere in quanto viene in discussione la riconducibiltà o meno della fattispecie all'ipotesi della lottizzazione abusiva, che presuppone indubbiamente l'accertamento di una pluralità di elementi con riferimento sia alla lottizzazione cartolare che a quella materiale (v. la recente decisione di questo Consiglio, sez. IV n. 4465 del 5.8.2003), e dovendo essere tali elementi univoci e gravi, i soggetti interessati possono, con le loro osservazioni critiche e deduzioni anche in punto di fatto, utilmente cooperare, come del resto già ritenuto da questa Sezione in un caso analogo (decisione del 23 febbraio 2000, n. 948).

Né vale sostenere, come invece rilevato al TAR e dal Comune, il carattere vincolato del provvedimento o il carattere tipicizzato del relativo procedimento sanzionatorio, in quanto quello che rileva è la complessità dell'accertamento da effettuare (v. la decisione di questo Consiglio, sez. VI n. 686 del 7.2.2002) e che nel procedimento ex art. 18 l. n. 47/1985 non è per nulla prevista la partecipazione del privato, con conseguente necessità di integrare la relativa normativa con quanto statuito in generale dall'art. 7 l. n. 241/1990.

3. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, l'appello deve essere accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) accoglie l'appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso originario annullando l'atto impugnato, salvo gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.