Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione III quater
Sentenza 18 giugno 2008, n. 5963

FATTO

Con ricorso notificato il 29.4.2006, depositato il 12.5.2006, la SVE s.p.a., con sede in Roma, premesso di aver partecipato alla gara, indetta con bando del 25.1.2006, dall'A.T.E.R. del Comune di Roma, per l'affidamento dei lavori di costruzione di un complesso E.R.P. di n. 40 alloggi nel Comune di Roma, Piano di Zona D1 Casal Monastero, lotti "b" ed "f" parte, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara stessa, nonché gli ulteriori provvedimenti, in epigrafe indicati, ed ha chiesto il risarcimento del danno, pure ivi indicato, deducendo i seguenti motivi:

1. Errato presupposto di fatto sull'orario di ricevimento dell'offerta. Violazione della L. n. 241 del 1990. Eccesso di potere per errata e carente motivazione. Violazione della lex specialis di gara.

2. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Apposizione di due timbri di protocollo in arrivo. Violazione del favor partecipationis.

3. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Mancata indicazione dell'orario di ricevimento.

4. Violazione e falsa applicazione di legge. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Errata individuazione dell'orario di ricevimento.

5. Quanto all'art. 2 del disciplinare di gara: Eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà.

Con atto depositato il 26.6.2006 si è costituita in giudizio l'A.T.E.R. del Comune di Roma.

Con memoria depositata il 25.3.2008 l'A.T.E.R. resistente ha eccepito la carenza di interesse al ricorso per mancata dimostrazione della possibilità di aggiudicazione della commessa in caso di partecipazione all'incanto, nonché per carenza di attualità dell'interesse (non essendo stati impugnati gli ulteriori atti adottati dalla stazione appaltante, che ha già stipulato il contratto con l'impresa aggiudicataria); inoltre ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 17.4.2008 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

Con note d'udienza depositate il 23.4.2008 parte ricorrente ha contestato le avverse eccezioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 23.4.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame la società in epigrafe indicata, premesso di aver partecipato alla gara, indetta con bando del 25.1.2006, dall'A.T.E.R. del Comune di Roma, per l'affidamento dei lavori di costruzione di un complesso E.R.P. di n. 40 alloggi nel Comune di Roma, Piano di Zona D1 Casal Monastero, lotti "b" ed "f" parte, ha impugnato il provvedimento emanato il 2.3.2006 di esclusione da detta gara, il provvedimento prot. n. 7236 del 6.3.2006, di conferma di detta esclusione, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara sopra indicata, disposta il 2.3.2006, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara stessa, di "estremi sconosciuti eventualmente intervenuto" e l'art. 2, II c., del disciplinare di gara, per quanto occorrer possa; inoltre ha chiesto il risarcimento del danno per perdita di chance, da liquidarsi per equivalente e pari al danno emergente (spese e costi sostenuti per preparazione dell'offerta e partecipazione alla procedura, per l'inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, nonché pregiudizio derivante dall'impossibilità di far valere in futuro il requisito economico) e al lucro cessante (10% dell'importo lordo della gara diviso per il numero dei concorrenti ammessi), oltre a rivalutazione monetaria ed interessi; il tutto determinabile anche in via equitativa.

2. Innanzi tutto il Collegio, stante la palese infondatezza del ricorso, prescinde dalla disamina della fondatezza delle eccezioni, sollevate dalla difesa dell'A.T.E.R. resistente, di carenza di interesse per mancata dimostrazione della possibilità di aggiudicazione della commessa in caso di partecipazione all'incanto, nonché per carenza di attualità dell'interesse (non essendo stati impugnati gli ulteriori atti adottati dalla stazione appaltante, che ha già stipulato il contratto con l'impresa aggiudicataria, tenuto conto che in altri casi detta clausola del disciplinare di gara non era stata contestata da parte ricorrente).

3. Con il primo motivo di ricorso sono stati dedotti errato presupposto di fatto sull'orario di ricevimento dell'offerta, violazione della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere per errata e carente motivazione, nonché violazione della lex specialis di gara.

L'art. 8.a) del bando di gara prevedeva che il termine per il ricevimento delle offerte fosse l'1.3.2006, ore 12.00; a sua volta l'art. 2 del disciplinare di gara stabiliva che i plichi dovessero pervenire alla sede dell'Amministrazione entro le ore 12.00 del giorno precedente a quello fissato per il pubblico incanto; dette disposizioni farebbero espresso riferimento al momento della consegna del plico e non ad altro eventuale e successivo.

Parte ricorrente avrebbe perfettamente adempiuto a dette prescrizioni, risultando dalla ricevuta del corriere e dal mod. Deliery Sheet della DHL, timbrato dall'Amministrazione mediante apposizione del "timbro di protocollo in arrivo", che il plico contenente l'offerta della ricorrente era stato consegnato entro i termini previsti.

Osserva in proposito il Collegio che la ricorrente è stata esclusa con verbale di gara del 2.3.2006, nell'assunto che "è pervenuto in ritardo il plico della SVE SpA. e pertanto, ai sensi dell'art. 2 comma 2.17 del Disciplinare di pubblico incanto è irricevibile e non viene ammessa in gara". Con nota prot. n. 7236 del 6.3.2006 l'Azienda resistente, in riscontro ad istanza di riammissione della ricorrente, ha evidenziato che a norma del punto 8 del bando di gara le offerte dovevano pervenire a quest'Azienda entro le ore 12 dell'01.03.2006 e, come previsto dall'art. 2, comma 2, del Disciplinare di pubblico incanto, qualora i plichi fossero pervenuti per consegna, avrebbe fatto fede del giorno e dell'ora di ricevimento il timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell'Azienda medesima, mentre il plico "di codesta Società risulta pervenuto alle ore 12.20 dell'01.03.2006...".

Effettivamente il punto 8.a) del bando di gara, prodotto in copia in atti, prevedeva quale termine ultimo per il ricevimento delle offerte la data dell'1.3.2006, ore 12.00, e l'articolo 2, II c., del disciplinare del pubblico incanto de quo, pure prodotto in copia in atti, prevedeva che il plico contenente le offerte dovesse essere inviato tramite Poste Italiane s.p.a. od agenzia di recapito autorizzata, "in modo che pervengano, senza alcun onere di ritiro da parte del destinatario, alla Sede dell'Azienda... entro le ore 12.00 del giorno precedente a quello fissato per l'inizio del pubblico incanto"; prosegue, detta disposizione, indicando che "Non sono ammessi reclami per i plichi che non siano pervenuti, o siano pervenuti in ritardo. All'uopo faranno fede giorno ed ora indicati sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell'Azienda".

Poiché, in assenza di contraddizioni lessicali o logiche, il bando ed il disciplinare di gara ben possono integrarsi reciprocamente, nel senso di prevedere autonome prescrizioni anche a pena di esclusione, non essendo necessario che queste siano contenute in tutti gli specifici atti regolanti la gara (cfr., T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 03 luglio 2007, n. 2642), ritiene il Collegio che, in base a detta, decisiva, clausola del disciplinare del pubblico incanto di cui trattasi, che costituiva la inderogabile lex specialis della gara (di agevole decifrazione), non sussisteva alcun onere di ritiro dei plichi da parte dell'Azienda destinataria e l'attestazione che avrebbe fatto fede era esclusivamente quella indicata sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell'Azienda stessa.

A nulla valeva, quindi, che dalla ricevuta del corriere e dal mod. Deliery Sheet della DHL, timbrato dall'Amministrazione mediante apposizione del "timbro di protocollo in arrivo", assuntamente risultasse che il plico contenente l'offerta della ricorrente era stato consegnato entro i termini previsti, essendo solo il protocollo in arrivo presso l'Azienda e non quello apposto su detta ricevuta che nel caso di specie faceva fede.

Ciò in linea con il principio che fa fede privilegiata quanto attestato nei registri di protocollo (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 05 settembre 2005, n. 4485) e considerato che solo nel caso in cui la lettera d'invito alla gara d'appalto prescriva che l'offerta deve pervenire elusivamente per posta, incombe all'Amministrazione, ai sensi dell'art. 36 e ss. del regolamento di esecuzione del codice postale, approvato con d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, l'onere di ritirare il plico presso l'ufficio postale e di considerare quindi tempestive tutte le offerte pervenute entro il termine prescritto (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 19 aprile 2007, n. 456).

Poiché in detto protocollo in arrivo agli atti dell'Azienda de qua era indicata come data ed ora di arrivo del plico contenente l'offerta della ricorrente la data dell'1.3.2006, ore 12.20, legittimamente, secondo il Collegio, la società instante è stata esclusa dalla gara in questione.

4. Con il secondo motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, "apposizione di due timbri di protocollo in arrivo" e violazione del favor partecipationis.

Secondo il ricorso a nulla varrebbe l'asserzione, pure contenuta nella citata nota n. 7236 del 6.3.2006, che dalla copia della nota di consegna dello spedizioniere DHL e, come confermato da personale addetto al ricevimento, il plico de quo risultava pervenuto alle ore 12.20 del giorno 1.3.2006, atteso che nessuna delle norme di gara, in particolare l'art. 2, comma 2 del disciplinare del pubblico incanto, prevedeva l'apposizione di due timbri distinti su due diversi documenti, di cui solo uno faceva fede ai fini dell'attestazione del momento di ricevimento del plico, essendo chiaro che doveva essere considerato il momento di arrivo alla sede dell'Amministrazione, che non può che essere quello della consegna, non potendo ritenersi consentito apporre ad libitum un diverso timbro di arrivo successivamente alla consegna dell'offerta. A fronte di una clausola ambigua l'Amministrazione non avrebbe, illegittimamente, fatto ricorso al principio del favor partecipationis.

Il Collegio ritiene di non poter apprezzare in senso positivo le censure in esame, considerato che, come in precedenza evidenziato, era indicato nel disciplinare del pubblico incanto de quo che avrebbero fatto fede solamente giorno ed ora indicati sul timbro del protocollo in arrivo presso la Sede dell'Azienda, a nulla valendo, quindi, in assenza di impugnazione per falso di quanto ivi asserito, le attestazioni assuntamente contenute in un diverso documento, recante un diverso orario di arrivo del plico de quo.

Aggiungasi che l'osservanza del principio del favor partecipationis è consacrato come regola cardine delle procedure di affidamento di appalti pubblici solo nei casi di ambiguità delle regole di gara (cfr., Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 690), che nel caso di specie non sussisteva, stante la estrema chiarezza di quanto asserito all'art. 2, II c. del disciplinare del pubblico incanto.

Inoltre va considerato che, nelle gare d'appalto, il termine per la ricezione delle offerte ha natura decadenziale anche in caso di assenza di comminatoria nel bando o nella lettera d' invito, poiché la sua fissazione ha la finalità di garantire una corretta attuazione della procedura di gara secondo le regole di trasparenza dell'azione amministrativa e di "par condicio" dei concorrenti, con conseguente effetto recessivo dell'interpretazione volta a rendere possibile una più ampia partecipazione (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1° settembre 2004, n. 8158).

5. Con il terzo motivo di ricorso sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e mancata indicazione dell'orario di ricevimento.

L'Amministrazione, nel certificare l'avvenuta consegna del plico de quo, non avrebbe provveduto ad indicare direttamente l'orario di ricevimento, ma avrebbe certificato l'orario indicato dal corriere, confermandone l'esattezza, il che le avrebbe illegittimamente consentito di modificare in un secondo momento detto orario.

Anche tale ragione posta a base del ricorso non può essere condivisa dal Collegio per il già indicato motivo che l'unico timbro che faceva fede circa il giorno e l'ora di ricevimento del plico in questione era quello del protocollo in arrivo dell'Azienda de qua, a nulla valendo, ai fini dell'ammissione alla gara di cui trattasi, quanto attestato in altri documenti.

6. Con il quarto motivo di gravame sono stati dedotti violazione e falsa applicazione di legge, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, nonché errata individuazione dell'orario di ricevimento.

L'Amministrazione avrebbe dovuto prevedere due distinti termini, ambedue precisi e certi, per il recapito a mezzo posta ed a mezzo corriere, e poiché il disciplinare, nel prevedere l'apposizione del timbro di protocollo in arrivo, sopperiva all'esigenza di dare data ed orario certi alla ricezione del plico (funzione svolta, nel caso di recapito postale, dal timbro dell'Ufficio postale, tenendo conto del momento della spedizione e non del ricevimento), non avrebbe potuto l'Amministrazione, nell'analogo caso di consegna a mezzo corriere, arrogarsi il potere di determinare detta data ed ora autonomamente, violando il principio che tende a non attribuire al partecipante alla gara l'onere di eventuali ritardi successivi alla spedizione del plico contenete l'offerta.

Osserva in proposito il Collegio che, qualora la normativa di gara prescriva che le offerte debbano "pervenire" all'ufficio destinatario entro un'ora determinata, entro tale termine le offerte debbono essere nella materiale disponibilità dell'ufficio e il rischio relativo alla tempestività dell'arrivo ricade sul mittente (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2006, n. 6797) e in tal caso non può farsi riferimento al momento della spedizione del plico postale (cfr. T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 30 settembre 2000, n. 753) atteso che le disposizioni in materia di trasmissione di atti a mezzo del servizio postale, ed in particolare la norma d cui all'art. 3 della L. 7 febbraio 1979 n. 59, secondo cui il deposito si ha per avvenuto alla data della spedizione, non sono estensibili agli altri strumenti di consegna (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 13 febbraio 1991, n. 1465).

7. Con il quinto motivo di ricorso, quanto all'art. 2 del disciplinare di gara, è stato prospettato il vizio di eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà.

Con dette censure parte ricorrente ha sostanzialmente reiterato quelle di cui al secondo motivo di ricorso, ed esse non vengono ritenute dal Collegio suscettibili di favorevole apprezzamento per le stesse considerazioni in precedenza formulate al riguardo.

8. Quanto alla richiesta di risarcimento danni, pure contenuta in ricorso, ritiene il Collegio che anche essa debba essere respinta.

Per accogliere una domanda di risarcimento danni provocati da un atto illegittimo dell'Amministrazione è infatti indispensabile che il Giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo, o almeno che abbia accertato l'illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della Pubblica Amministrazione (Cfr. Consiglio Stato A. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12), con la conseguenza che - atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente tra le due domande - alla reiezione della domanda principale di annullamento degli atti impugnati, non può che conseguire la reiezione della domanda subordinata risarcitoria, non ponendosi i lamentati danni in rapporto di causalità con alcuna illegittimità accertata in questo giudizio.

9. Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.

10. Le spese del giudizio, stante la particolarità della fattispecie, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione terza quater - respinge il ricorso in epigrafe indicato; respinge la relativa domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.