Corte di cassazione
Sezioni unite civili
Sentenza 11 settembre 2008, n. 23384

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 30 dicembre 2000 la Azienda Unità Sanitaria Locale (A.U.S.L.) n. [omissis] ha chiesto al presidente del tribunale di Nuoro di ingiungere ad Assitalia di pagare la somma di Lire 2.730.000, oltre agli interessi legali dal 6 marzo 2000 al saldo, esponendo che, con Delibera 30 dicembre 1999, aveva disposto l'aggiudicazione alla predetta società assicuratrice dei servizi assicurativi relativi alla responsabilità civile verso terzi e alla responsabilità civile verso i prestatori d'opera per un premio annuale di Lire 2.730.000.000.

Ritenuta la sussistenza di gravi irregolarità del procedimento di aggiudicazione, con delibera del 18 settembre 2000 adottata in sede di autotutela, è stato annullato il provvedimento e quindi è stata chiesta la restituzione del premio. Con nota del 6 ottobre 2000 Assitalia ha manifestato la disponibilità a restituire il premio, al netto delle imposte e previa conferma della non operatività delle garanzie, ma non ha dato seguito a tale manifestazione di disponibilità. Il decreto ingiuntivo è stato concesso il 12 gennaio 2001.

Con atto di citazione dell'8 marzo 2001 Assitalia ha proposto opposizione deducendo: a) il difetto di giurisdizione dell'a.g.o. per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del d.lgs. n. 80 del 1998, art. 33, come modificato con la l. n. 205 del 2000, art. 7; b) la necessità di sospendere il giudizio, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., fino all'esito del giudizio di impugnazione della delibera di revoca dell'aggiudicazione proposto davanti al giudice amministrativo; c) comunque, l'insussistenza dei presupposti del provvedimento perché il credito azionato era oggetto di contestazione; d) l'illegittimità della decorrenza degli interessi sulla somme pretese dalla data dell'ordine di pagamento, invece che da quella del pagamento effettivo; e) l'omesso rilievo della circostanza che parte della somma riscossa (pari a Lire 481.364.647) era stata versata all'Erario a titolo di imposta. Allegando l'esistenza di un contratto di coassicurazione Assitalia ha convenuto in giudizio altresì le Assicurazioni generali s.p.a., la Società Reale Mutua Assicurazioni, la SAI e la UNIPOL, chiedendo di essere tenuta indenne dagli effetti di un'eventuale condanna. Le società chiamate in causa si sono costituite, facendo propria, tra l'altro, l'eccezione di difetto di giurisdizione.

L'A.U.S.L. ha replicato osservando che la controversia non aveva ad oggetto la procedura di affidamento di servizi, in ordine alla quale la giurisdizione sarebbe spettata effettivamente al giudice amministrativo, ma al mancato adempimento dell'impegno assunto per la restituzione del premio versato e ha prodotto la sentenza del 9 maggio 2002, con la quale il T.A.R. Sardegna ha dichiarato inammissibile il ricorso dell'Assitalia avverso il provvedimento di autoannullamento dell'aggiudicazione. Il Tribunale di Nuoro, con sentenza del 19 febbraio 2005, in accoglimento dell'opposizione, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario affermando che:

a) la causa pretendi della domanda di condanna della AUSL era fondata sul provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione, con conseguente nullità del contratto di assicurazione e non sulla presa d'atto di tale provvedimento e sull'impegno alla restituzione del premio di cui alla nota di Assitalia del 6 ottobre 2000, se non altro perché tale impegno aveva ad oggetto la restituzione solo di una parte della somma incassata, dovendo essere detratto quanto versato a titolo di imposta (e previa conferma dell'inoperatività della garanzia assicurativa) mentre il decreto ingiuntivo aveva ad oggetto l'intero premio;

b) le eccezioni della Assitalia avevano investito la legittimità del provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione e il diritto alla restituzione del premio corrisposto;

c) la controversia non rientrava tra quelle attinenti ai pubblici servizi, di cui al d.lgs. n. 80 del 1998, art. 33;

d) rientrava invece nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto avente ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali all'esito di una controversia relativa a procedura di affidamento svolta da soggetto tenuto nella scelta del contraente al rispetto della disciplina, statale e comunitaria.

Il T.A.R. della Sardegna al quale la AUSL ha proposto ricorso monitorio in data 2 giugno 2005, con decreto del 12 ottobre 2005, ha dichiarato inammissibile il ricorso stesso per difetto di giurisdizione dell'a.g.a., osservando che la relativa domanda non coinvolge l'esercizio da parte dell'amministrazione dei propri poteri autoritativi, avendo tale problematica avuto rilievo esclusivamente all'interno del giudizio riguardante la legittimità dell'autoannullamento dell'aggiudicazione, dovendo invece identificarsi la causa petendi della domanda di restituzione delle somme corrisposte in esecuzione della delibera annullata nell'indebito oggettivo di cui all'art. 2033 c.c.

L'A.U.S.L. ha pertanto sollevato conflitto negativo di giurisdizione ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1, con ricorso notificato all'Assitalia ed alle altre società assicuratrici da questa chiamate in giudizio davanti al Tribunale di Nuoro.

La Società Reale Mutua di Assicurazioni ha depositato controricorso, con il quale si afferma la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi della l. n. 205 del 2000, art. 6, e l. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 7, comma 3, (come modificato dalla cit. l. n. 205, art. 7, comma 1, lett. c)), trattandosi di controversia riguardante l'annullamento dell'atto di aggiudicazione, in un procedimento di evidenza pubblica, e la conseguente sorte del contratto e delle prestazioni patrimoniali ad esso connesse (diritti patrimoniali consequenziali).

Le altre società intimate non hanno svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il procuratore generale ha chiesto che sia ordinata la rinnovazione della notifica del ricorso alle società intimate, in quanto detta notifica è stata effettuata presso i procuratori del giudizio di merito davanti al tribunale di Nuoro.

Effettivamente il ricorso, proposto ai sensi dell'art. 362 c.p.c., comma 2, n. 1, per la risoluzione del conflitto negativo che si sarebbe verificato tra la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal tribunale di Nuoro con sentenza del 19 febbraio 2005 e la dichiarazione d'inammissibilità del ricorso per decreto ingiuntivo da parte del magistrato delegato dal presidente del T.A.R. Sardegna, risulta notificato a tutte le società assicuratrici presenti nel giudizio davanti al tribunale di Nuoro, in data 27 e 28 ottobre 2005, presso i procuratori costituiti in tale giudizio, mentre è pacifico che il ricorso per Cassazione previsto dall'art. 362 c.p.c., comma 1, n. 1, - quale rimedio predisposto dalla legge per permettere che possa essere denunziato in ogni tempo e indipendentemente dal passaggio in giudicato delle sentenze in contrasto, il conflitto positivo o negativo di giurisdizione fra i giudici speciali o tra questi e i giudici ordinari - non rientra tra i mezzi di impugnazione in senso proprio, con la conseguenza che lo stesso, essendo del tutto svincolato dai processi ai quali le sentenze fanno riferimento ed essendo soggetto alle disposizioni sulle notificazioni in generale, deve essere notificato alla parte personalmente.

Tuttavia, queste sezioni unite, con ordinanza del 17 marzo 2004, n. 5459, superando il contrario orientamento espresso da ultimo con sentenza del 16 dicembre 1997, n. 12727, hanno escluso che la notificazione presso il procuratore costituito invece che alla parte personalmente dia luogo a inesistenza della notificazione, perché la prima modalità di notificazione è espressamente riconosciuta e disciplinata dall'ordinamento processuale (art. 330 c.p.c.) e pertanto non ricorre l'ipotesi di impossibilità di riconoscere nell'atto la rispondenza al modello legale della sua categoria, restando soltanto la violazione della prescrizione in tema di forma e, in particolare, delle disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, con conseguente nullità ai sensi dell'art. 160 c.p.c., ed operatività del rimedio della rinnovazione (artt. 162 e 291 c.p.c.) ovvero della sanatoria (art. 156 c.p.c., comma 3, artt. 157,164, c.p.c.).

Nella specie, ancor prima di verificare se la nullità sia stata sanata riguardo alla notifica alla Società Reale Mutua di Assicurazioni, che ha proposto controricorso, e se debba procedersi ad ordinare la rinnovazione delle notifiche alle altre società assicuratrici costituite nel giudizio di primo grado, deve accertarsi se sussistono le condizioni di una possibile conversione del ricorso in istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, per la cui proposizione le notificazioni dell'atto introduttivo presso il procuratore delle parti costituite nel giudizio di merito sarebbero valide.

Ritengono le sezioni unite che il conflitto denunciato sia meramente virtuale, e quindi risolvibile con istanza di regolamento ex art. 41 c.p.c., e non reale, perché la dichiarazione d'inammissibilità del ricorso per decreto ingiuntivo proposto al T.A.R. della Sardegna non costituisce provvedimento idoneo al giudicato (cfr. art. 640 c.p.c., comma 3). Inoltre la conversione del conflitto in istanza di regolamento preventivo di giurisdizione è possibile in quanto sussistono anche gli ulteriori presupposti della pendenza del processo di merito, dell'inesistenza di una pronuncia di merito e del giudicato formale sulla pronuncia declinatoria della giurisdizione (v. Cass. n. 22496/2004).

2. Venendo al merito della questione di giurisdizione, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

La domanda della Ausl è diretta a ottenere la restituzione del premio pagato in esecuzione di un contratto di assicurazione divenuto nullo a seguito dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione e del rigetto del ricorso proposto nei confronti di tale provvedimento con sentenza del T.A.R. Sardegna del 9 maggio 2002.

Escluso che nella specie possa venire in considerazione la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in materia di servizi pubblici, esulando da tale ambito la controversia concernente crediti e obbligazioni scaturenti dal negozio stipulato dal gestore di un servizio pubblico di assistenza ai fini dell'acquisizione di beni o servizi strumentali all'esercizio della sua attività istituzionale, deve anche prendersi atto che la controversia relativa all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione è stata definita dal giudice amministrativo e quindi è estranea all'oggetto del giudizio introdotto davanti al tribunale di Nuoro.

Né può venire in considerazione l'estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai diritti patrimoniali consequenziali all'annullamento dei provvedimenti impugnati davanti al giudice amministrativo (ai sensi della l. n. 1034 del 1971, art. 7, comma 3, come da ult. modif dalla l. n. 205 del 2000, art. 7, comma 1, lett. c)), sia perché l'annullamento della delibera di aggiudicazione non è stato operato dal giudice amministrativo che ha invece confermato la validità dell'annullamento d'ufficio, sia perché i diritti restitutori, conseguenti al predetto annullamento e alla conseguente inefficacia del contratto, sono stati azionati dalla pubblica amministrazione e non dal privato.

In realtà, l'azione promossa dall'Ausl non è altro che l'ordinaria azione di ripetizione d'indebito che consegue all'accertamento della nullità, dell'annullamento o dell'inefficacia di un contratto che rientra nella cognizione del giudice ordinario (Cass. n. 10723 del 1990). In conclusione deve dichiararsi la giurisdizione dell'a.g.o.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell'a.g.o., cassa la sentenza del Tribunale di Nuoro del 19 febbraio 2005 e rinvia allo stesso Tribunale in diversa composizione.

Compensa le spese.