Consiglio di Stato
Sezione V
Sentenza 24 novembre 2011, n. 6237

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, con la sentenza 1445 del 20 settembre 2002, nella resistenza del Comune di Pagani, respingeva il ricorso proposto da Antonietta Memoli, dipendente preavviata al lavoro con contratto a tempo determinato ai sensi della legge 1° giugno 1977, n. 285, successivamente immessa in ruolo dal 2 giugno 1984, per l'annullamento del silenzio – rifiuto formatosi sulla domanda in data 22 luglio 1996 e sulla diffida in data 15 febbraio 1999 volte ad ottenere la corresponsione dell'indennità di fine rapporto per il periodo di servizio prestato con rapporto a tempo determinato, dal 31 marzo 1980 al 1° giugno 1984, e per l'accertamento del diritto alla corresponsione per lo stesso periodo della predetta indennità, comprensiva dell'indennità integrativa speciale, della quota di tredicesima mensilità e di tutte le altre indennità effettivamente percepite in busta paga.

In particolare il predetto tribunale, riconosciuta in astratto la sussistenza del diritto all'indennità in questione, calcolata sulla base della sola retribuzione e dell'indennità integrativa speciale, ha rilevato in concreto, sulla base della documentazione acquisita al giudizio a seguito di apposita istruttoria, che il credito vantato era stato interamente soddisfatto dall'amministrazione comunale, essendo al riguardo generiche ed apodittiche le contestazioni della ricorrente.

2. Quest'ultima con atto di appello notificato il 4 novembre 2003 ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l'erroneità alla stregua di quattro motivi di gravame.

Con i primi tre, rubricati rispettivamente "Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 r.d. 1054/1924; 116 c.p.c.; 111, c. 6, Cost.; 23, L. 1034/1974. Error in iudicando"; "violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l. 75/80; 3, l. 299/1980; 3, l. 87/1994; 111. c. 6, Cost. Error in iudicando"; e "Difetto assoluto di istruttoria e motivazione; illogicità travisamento, manifesta irragionevolezza, error in iudicando", l'appellante ha innanzitutto rilevato la contraddittorietà della sentenza, giacchè gli stessi primi giudici, che pure avevano ordinato all'amministrazione comunale di Pagani il deposito di apposita documentazione, ritenuta indispensabile per definire la controversia, avevano poi respinto il ricorso senza tener conto della incompletezza della documentazione prodotta e del suo tardivo deposito, senza trarre da tale comportamento dell'amministrazione le doverose conseguenze ai sensi dell'art. 116 c.p.c.; inoltre, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dai primi giudici, l'indennità di fine rapporto doveva essere calcolata non solo sulla base della retribuzione in godimento, bensì ricomprendendo anche le voci relative alla tredicesima mensilità e all'indennità integrativa speciale oltre a tutti gli altri elementi della retribuzione fissi e continuativi; infine, sempre secondo l'appellante, era del tutto confusa, incomprensibile, inconferente ed inaffidabile la documentazione prodotta dall'amministrazione, sulla scorta della quale il tribunale aveva respinto il ricorso.

Con il quarto motivo di gravame sono stati riproposti tutti i motivi di censura sollevati in primo grado (1. eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; 2. violazione legge 7 agosto 1990 n. 241 – eccesso di potere – violazione del giusto procedimento; 3. violazione e falsa applicazione della legge 29.2.80, n. 33 – eccesso di potere sotto vari profili; 4. eccesso di potere per sviamento, errore nei presupposti – assenza di motivazione – violazione d.P.R.25 giugno 1983 n. 347; 5. disparità di trattamento – eccesso di potere per immotivato contrasto con i precedenti e per ingiustizia manifesta"), lamentandone in sostanza l'omesso e superficiale esame.

In via istruttoria l'appellante ha chiesto anche ordinarsi al Comune di Pagani il deposito di tutti gli atti e documenti sulla base dei quali era stato adottato il provvedimento di asserita liquidazione dell'indennità di fine servizio, nonché di disporre apposita consulenza tecnica d'ufficio per l'esatto accertamento della somma spettante.

Il Comune di Pagani non si è costituito nel giudizio di appello.

3. All'udienza del 28 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L'appello è infondato.

4.1. Con il primo motivo di gravame l'appellante ha sostenuto l'erroneità della sentenza impugnata per aver deciso la controversia sulla base della incompleta, inconferente e incomprensibile documentazione prodotta dall'amministrazione, peraltro tardivamente, in esecuzione di uno specifico ordine istruttorio degli stessi primi giudici, sottolineando che proprio la tardività del deposito e l'incompletezza della documentazione costituivano una macroscopica violazione dell'ordine istruttorio che avrebbe dovuto comportare l'applicazione dell'art. 116 c.p.c. con conseguente accoglimento del ricorso.

La tesi non è meritevole di favorevole considerazione.

4.1.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, in presenza di un'istruttoria disposta e non adempiuta dalla P.A. il giudice amministrativo, in applicazione della regola di giudizio di cui all'articolo 116 c.p.c., può dare per provati i fatti affermati dal ricorrente, ma solo se tale conclusione non si ponga in contrasto con altri fatti ricavabili dagli atti di causa (C.d.S., sez, IV, 21 aprile 2009, n. 2423; 15 maggio 2008, n. 2247; 25 agosto 2006, n. 4995; sez. V, 26 giugno 2007, n. 3656).

Infatti se è vero che la pubblica amministrazione ha un preciso obbligo di adempiere agli incombenti istruttori disposti dal giudice amministrativo e che il comportamento processuale dell'amministrazione che si sottragga all'onere di cooperazione così impostole, omettendo ingiustificatamente di depositare gli atti richiesti, è valutabile, ai sensi dell'articolo 116 c.p.c., deve osservarsi che la valutabilità del comportamento processuale delle parti costituisce un elemento della formazione del libero convincimento del giudice, che può giungere anche a ritenere ammessi i fatti dedotti dalla controparte a sostegno del ricorso (C.d.S., sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4822; 3 ottobre 2003, n. 5736), senza tuttavia che ciò costituisca un effetto automatico e necessitato del non corretto e sleale comportamento delle parti (pena la negazione dello stesso principio del libero convincimento del giudice), tanto più quando dagli atti emergano elementi contrastanti.

4.1.2. Peraltro nel caso di specie non è riscontrabile la violazione dell'invocato articolo 116 c.p.c., non sussistendo neppure un comportamento omissivo, non cooperativo e/o sleale dell'intimata amministrazione comunale.

Infatti, come del resto ammette la stessa parte appellante, l'amministrazione non si è resa inadempiente all'ordine istruttorio impartitole con la sentenza n. 264 del 13 marzo 2001, avendo provveduto al deposito della documentazione in data 14 giugno 2001, sebbene non accompagnata dalla pur richiesta relazione.

Tale omissione, che, a tutto voler concedere, rende solo incompleto l'adempimento istruttorio, non può in nessun caso comportare l'ammissione dei fatti posti a fondamento della pretesa azionata, smentiti proprio dalla documentazione prodotta (e già puntualmente contestati dall'amministrazione con la memoria difensiva di costituzione in giudizio), tanto più che la relazione aveva la esclusiva funzione di facilitare la comprensione dei fatti e la eventuale lettura degli atti depositati, senza avere di per sé alcun valore probatorio in senso stretto.

4.1.3. Né può sostenersi, come pure prospettato dall'appellante, che l'adempimento istruttorio sia da considerare tamquam non esset, per essere avvenuto tardivamente rispetto ai termini fissati nella ricordata sentenza n. 264 del 13 marzo 2001.

Al riguardo, giova rilevare che sono perentori solo i termini espressamente qualificati come tali dalla legge e che quelli stabiliti dal giudice sono perentori solo nei casi consentiti dalla legge (art. 152 c.p.c.), così che i termini indicati dal tribunale per l'espletamento dell'incombente istruttorio in questione, in mancanza di qualsiasi indicazione da parte dell'art. 44 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, non possono che essere considerati ordinatori.

L'eventuale tardività del deposito assume rilievo quindi solo ai fini del rispetto del principio del contraddittorio, nel senso che la controparte deve poter essere messa in condizione di esaminare i documenti depositati e di poter svolgere eventualmente le proprie difese: tali condizioni sono state rispettate nel caso di specie, giacché l'udienza di discussione del ricorso, fissata proprio nella stessa sentenza istruttoria per il 14 giugno 2001, è stata poi differita al 15 novembre 2001, come si evince dall'epigrafe della sentenza impugnata.

4.1.4. Per completezza occorre rilevare che l'ulteriore censura svolta nei confronti della sentenza impugnata con il primo motivo di gravame, circa una presunta violazione del principio del contraddittorio per avere i primi giudici posto a fondamento della propria decisione la memoria ed i documenti tardivamente depositati, il 15 dicembre 2000, rispetto all'udienza di trattazione del 19 dicembre 2000, è anch'essa destituita di fondamento.

All'udienza del 19 dicembre 2000, infatti, non risulta che il tribunale abbia deciso la controversia, avendo piuttosto ordinato incombenti istruttori a carico dell'amministrazione comunale di Pagani, giusta sentenza n. 264 del 13 marzo 2001, assunta nelle camere di consiglio del 19 dicembre 2000 e 31 gennaio 2001: non solo pertanto è smentita in punto di fatto la tesi secondo cui i primi giudici avrebbero posto a fondamento del proprio convincimento gli atti e la memoria tardivamente depositata, per quanto poiché la causa è poi passata in decisione solo il 15 novembre 2001, l'appellante ha effettivamente potuto esaminare e valutare anche quella produzione, così che nessun vizio del contraddittorio è ipotizzabile.

4.2. Possono essere trattati congiuntamente il secondo ed il terzo motivo di gravame, con i quali l'appellante ha sostenuto l'erroneità della decisione di rigetto della sua domanda, contestando decisamente la documentazione prodotta dall'amministrazione ed insistendo per l'accertamento del suo diritto alla liquidazione dell'indennità di fine rapporto, da calcolarsi anche sulla base della tredicesima mensilità e delle altre voci stipendiali, fisse e retributive.

Ad avviso della Sezione. le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici non meritano censura.

4.2.1. Occorre premettere che l'indennità di fine rapporto di cui l'appellante ha dedotto la mancata corresponsione concerne il periodo di servizio non di ruolo prestato dal 31 marzo 1980 al 1° giugno 1984 (essendo intervenuta con decorrenza 2 giugno 1984 l'immissione in ruolo): la spettanza di tale emolumento non è contestabile, né del resto è stata contestata dall'intimata amministrazione comunale, come del resto emerge dalla lettura degli atti di causa.

Peraltro dalla documentazione in atti, in particolare da quella acquisita a seguito della disposta istruttoria, si evince, come correttamente osservato dai primi giudici, che la predetta indennità è stata effettivamente liquidata e corrisposta all'interessata.

Invero: a) confermando quando già dedotto con la memoria difensiva, è stato depositato un prospetto riepilogativo, integrato in calce da uno specifico attestato circa la corrispondenza dei dati esposti con le risultanze dei libri obbligatori in possesso dell'ente, da cui risulta che nel mese di maggio 1982 è stato liquidato il trattamento di fine rapporto fino a quel momento maturato; b) è stata depositata ad ulteriore comprova di ciò anche la busta paga del mese di maggio 1982, in cui risulta effettivamente indicata tale voce con il relativo importo; c) è stata anche depositata copia della nota n. 3060 del 5 febbraio 1983 inviata alla Giunta Regionale della Campania, recante sostanzialmente il rendiconto delle somme corrisposte ai dipendenti preavvisati ai sensi della legge 1 giugno 1977, n. 285, tra cui è compresa anche l'indennità di fine rapporto.

Per il periodo successivo sino alla data di immissione in ruolo, a fronte della precisazione dell'amministrazione, secondo cui il rateo del trattamento di fine rapporto è stato corrisposto mensilmente nella misura corrispondente all'80% di quanto spettante, il restante 20% essendo stato poi corrisposto successivamente, giusta determinazione del Responsabile del servizio n. 258 del 28 marzo 1998, l'appellante si è limitata ad una generica e formale contestazione, affermando apoditticamente che non sarebbero comprensibili le ragioni di un simile modus procedendi (e della loro individuazione in busta paga con la voce assegno ad personam non riassorbibile), senza tuttavia negare di aver effettivamente percepito tali somme e soprattutto senza fornire alcuna prova, neppure a livello di mero indizio, circa le eventuali diverse voci stipendiali dovute.

In realtà, pur potendo condividersi l'assunto secondo cui la relazione richiesta dal tribunale con la sentenza istruttoria n. 264 del 13 marzo 2001 avrebbe consentito una più agevole lettura della documentazione ed avrebbe chiarito anche aspetti squisitamente tecnico-contabili (quali, ad esempio, le ragioni per cui i ratei del trattamento di fine rapporto siano stati originariamente liquidati nella misura dell'80% ed indicati nelle buste paga mensili con la dicitura di assegni ad personam non riassorbibili), tuttavia non emerge alcun serio dubbio sull'avvenuta effettiva e completa liquidazione della somma spettante a tale titolo.

4.2.2. Quanto alla questione delle voci che devono essere considerate ai fini dell'esatto calcolo dell'indennità in parola, la Sezione osserva che del tutto correttamente i primi giudici hanno ritenuto che nella base di calcolo si doveva tener conto solo dell'indennità integrativa speciale (questione sulla quale peraltro non vi è stata alcuna contestazione), mentre non può essere invece inclusa la tredicesima mensilità, ciò in quanto l'invocato articolo 9 del d.P.R.25 giugno 1983, n. 347, è applicabile solo al personale dipendente degli enti locali (tra cui non rientra prima del 2 giugno 1984 il personale preavviato ai sensi della legge 1° giugno 1977, n. 285, tant'è che per la liquidazione dell'indennità di fine rapporto trova applicazione il D. Lg. C.P.S. 4 aprile 1947, n. 207, art. 9).

Per quanto riguarda le altre indennità da ricomprendere nella base di calcolo del trattamento di fine rapporto deve sottolinearsi che i primi giudici hanno respinto la domanda solo per la assoluta mancanza di prova circa l'indicazione di tali emolumenti accessori: sennonché anche in sede di appello l'appellante si è sottratta a tale onere, non essendo state giammai puntualmente indicate le singole indennità percepite nel periodo 31 marzo 1980–2 giugno 1984, con carattere fisso e continuativo, le uniche che avrebbero potuto far parte della base di calcolo dell'indennità in questione.

4.2.3. È appena il caso di osservare poi che eventuali illegittimità che fossero state compiute dall'amministrazione in relazione ad altri dipendenti nella liquidazione dell'indennità in questione non possono essere invocate per ottenere un diverso e più favorevole trattamento, né pertanto costituire motivo di illegittimità dei contestati provvedimenti di liquidazione dell'indennità di fine rapporto sotto il profilo dell'eccesso di potere per disparità di trattamento (in tal senso, fra le tante, C.d.S, sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5980, secondo cui la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento non può sussistere in tutti i casi in cui non risulti dimostrata l'assoluta identità di situazioni, e comunque la legittimità dell'operato della p.a. non può essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione).

4.3. Alla stregua delle osservazioni svolte è infondato anche il quarto motivo di gravame, con il quale sono stati meramente riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado (sostanzialmente già esaminati e respinti).

5. In conclusione l'appello deve essere respinto.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione dell'amministrazione comunale di Pagani.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Antonietta Memoli avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione staccata di Salerno, sez. II, n. 1445 del 20 settembre 2002, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

L. Tramontano

Pubblico impiego

Maggioli, 2021

A. Lanzi (cur.)

Diritto penale come sistema

Pacini Giuridica, 2021

G. Neppi Modona, D. Petrini, B. Giors

Diritto penale e servizio sociale

Giappichelli, 2021