Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 15 aprile 2014, n. 1831
FATTO
1. Con l'appello in esame, il dott. Ciro Marsella impugna la sentenza 8 giugno 2012, n. 5255, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, ha in parte dichiarato improcedibile, in parte respinto il suo ricorso proposto avverso le delibere 4 marzo 2010, n. 4855/2010 e 24 marzo 2010, n. 7147/2010 del Plenum del Consiglio Superiore della Magistratura.
La prima delibera ha rigettato l'istanza proposta dal dott. Marsella, giudice presso la sez. lavoro del Tribunale di Chieti, per la copertura del posto vacante di Consigliere della Corte d'Appello de L'Aquila, bandito con fax 20444 del 16 ottobre 2009.
Secondo il CSM il dott. Marsella, benché collocatosi al primo posto in graduatoria, non poteva ricoprire il posto richiesto perché la I Commissione, in data 11 febbraio 2010, aveva espresso il parere che lo stesso dovesse essere trasferito in distretto diverso da quello di appartenenza, nel quale si era svolta la vicenda di rilievo disciplinare.
La seconda delibera ha rigettato l'istanza di trasferimento sul posto vacante di giudice presso il Tribunale di Sulmona.
La sentenza impugnata afferma, in particolare:
- la motivazione dell'atto impugnato è parzialmente illegittima, in quanto "l'assenza dei presupposti per poter procedere all'avvio del procedimento di trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale comporta la non utilizzabilità di valutazioni o parametri propri di tale trasferimento ai fini della valutazione di un trasferimento ordinario". Ciò in quanto "essendo stato avviato il procedimento disciplinare con riferimento alla vicenda in cui è rimasto coinvolto il ricorrente, non avrebbe potuto essere attivato il procedimento amministrativo di trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale, ai sensi dell'art. 2 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, il quale, a seguito della riforma introdotta con il d.lgs. n. 109 del 2006, può essere disposto solo in presenza di situazioni oggettive ed incolpevoli, potendo invece, in presenza di condotte aventi rilievo disciplinare, il trasferimento essere disposto solo dalla Sezione disciplinare quale sanzione disciplinare accessoria o quale misura cautelare provvisoria";
- la rilevata illegittimità della motivazione del diniego non comporta, tuttavia, la caducazione della delibera impugnata, posto che questa è sorretta anche da altre, autonome valutazioni, in particolare da una valutazione di incompatibilità estesa all'intero distretto de L'Aquila, "nel ritenuto presupposto che l'ambiente forense di riferimento comprenda anche gli avvocati del circondario di Chieti e stante la grossa diffusione delle notizie di stampa inerenti la vicenda in cui è rimasto coinvolto il ricorrente";
- pur avendo il C.S.M. "fatto riferimento in modo atecnico al concetto di incompatibilità", tuttavia esso ha "il potere di valutare la sussistenza di eventuali ragioni ostative alla concessione del trasferimento richiesto da un magistrato, non conseguendo dalla richiesta di trasferimento un diritto al trasferimento, il quale è sempre soggetto alle valutazioni rimesse al C.S.M.";
- nel caso di specie, "tali ragioni vanno rinvenute nel risalto che ha avuto la vicenda in cui è stato coinvolto il ricorrente, da cui ha tratto origine l'apertura sia di un procedimento penale che di un procedimento disciplinare, idoneo ad integrare un motivo ostativo al trasferimento del ricorrente in un ambito territoriale e giudiziario con riferimento al quale può ravvisarsi la notorietà della vicenda";
- tale determinazione non può ritenersi illegittima alla luce della denunciata disparità di trattamento per avere il collega del ricorrente, coinvolto nella medesima vicenda, ottenuto il trasferimento presso il Tribunale di L'Aquila, "non essendo dimostrata ed essendo comunque difficilmente predicabile una completa sovrapponibilità tra le rispettive posizioni che sola potrebbe consentire il positivo riscontro di tale profilo".
Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di impugnazione:
a) erroneità ed infondatezza della sentenza nella parte in cui, pur rilevando l'illegittimità dell'avvio del procedimento per il trasferimento d'ufficio del dott. Marsella per incompatibilità ambientale, non ha tuttavia ritenuto che tale illegittimità comportasse la totale caducazione della gravata delibera, in quanto adeguatamente sorretta da ulteriori motivazioni, asseritamente indenni da motivi di censura, che ne suffragherebbe validamente il contenuto dispositivo;
b) erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la denunciata disparità di trattamento per avere altro magistrato, coinvolto nella medesima vicenda, ottenuto il trasferimento presso il Tribunale de L'Aquila, sul rilievo per cui non sarebbe dimostrata e sarebbe comunque difficilmente predicabile una completa sovrapponibilità tra le rispettive posizioni; illogicità e contraddittorietà manifesta.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura, che hanno concluso per il rigetto dell'appello, stante la sua infondatezza.
All'udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
2. L'appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, nei sensi e limiti di seguito esposti.
Occorre innanzi tutto precisare che la delibera 14 luglio 2010, con la quale l'appellante è stato destinato al posto di giudice presso il Tribunale di Sulmona (uno dei posti che lo stesso aveva indicato, unitamente a quello di Consigliere della Corte d'Appello de L'Aquila in primis, e di giudice del Tribunale di Larino da ultimo), non determina:
- né la integrale cessazione della materia del contendere (essendo stata revocata solo la delibera CSM 17 marzo 2010 e non anche la delibera 4 marzo 2010);
- né l'improcedibilità dell'appello per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione, poiché tale condizione dell'azione persiste, in relazione al denegato trasferimento dell'appellante al posto di consigliere della Corte d'Appello de L'Aquila.
D'altra parte, tali richieste di pronuncia in rito non sono state avanzate dalla stessa amministrazione appellata, che pure ha segnalato la circostanza della intervenuta adozione della delibera 14 luglio 2010 (v. memoria 16 maggio 2013, pagg. 3 e 11).
Per le medesime ragioni, tuttavia, l'appello deve intendersi accolto con riforma della sentenza impugnata, nella parte in cui la stessa rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, in quanto rivolto avverso la delibera CSM 4 marzo 2010.
Tanto si rende necessario precisare posto che, nonostante la pronuncia di (parziale) improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse effettuata dalla sentenza impugnata, l'appellante impugna detta sentenza (v. pag. 2 app.) anche con riferimento alla pronuncia sul (dapprima negato) trasferimento al Tribunale di Sulmona.
3. Tanto precisato, il Collegio osserva che il giudice di primo grado ha affermato, con statuizione non oggetto di impugnazione e quindi coperta da giudicato, che "l'assenza dei presupposti per poter procedere all'avvio del procedimento di trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale comporta la non utilizzabilità di valutazioni o parametri propri di tale trasferimento ai fini della valutazione di un trasferimento ordinario".
Ciò in quanto, secondo la sentenza impugnata (che ampiamente si diffonde sul punto: v. pagg. 9-16), "essendo stato avviato il procedimento disciplinare con riferimento alla vicenda in cui è rimasto coinvolto il ricorrente, non avrebbe potuto essere attivato il procedimento amministrativo di trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale, ai sensi dell'art. 2 del r.d.lgs. n. 511 del 1946, il quale, a seguito della riforma introdotta con il d.lgs. n. 109 del 2006, può essere disposto solo in presenza di situazioni oggettive ed incolpevoli, potendo invece, in presenza di condotte aventi rilievo disciplinare, il trasferimento essere disposto solo dalla Sezione disciplinare quale sanzione disciplinare accessoria o quale misura cautelare provvisoria".
In definitiva, secondo la decisione di primo grado, una volta che il legislatore, con la riforma del 2006 (definita di "radicale innovazione rispetto alla formulazione originaria"), ha statuito che il trasferimento per incompatibilità ambientale può avvenire solo "in presenza di una situazione non attribuibile a colpa del magistrato, che sia produttiva di un effetto costituito dalla impossibilità di svolgere nella sede occupata le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità", il trasferimento per ipotesi costituenti illeciti disciplinari può essere disposto solo dalla Sezione disciplinare "quale sanzione disciplinare accessoria o quale misura cautelare provvisoria". E ciò anche in ragione della affermata esigenza di tipizzazione degli illeciti disciplinari.
Le considerazioni ora riportate sono peraltro coerenti con la giurisprudenza della Sezione, che, con decisione 13 giugno 2011, n. 3587 (citata anche nella sentenza in esame), ha affermato:
"l'intera materia dei trasferimenti coattivi dei magistrati va letta alla luce del principio di inamovibilità sancito dall'art. 107 Cost., in base al quale gli stessi magistrati possono essere trasferiti di sede senza il loro consenso solo "per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario"; non va obliterato, infatti, che nel sistema anteriore alla riforma il trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale era stato ritenuto conciliabile con la menzionata previsione solo in quanto configurato come procedura "paradisciplinare", nella quale al magistrato interessato spettavano garanzie difensive a fronte - quando non di vere e proprie "incolpazioni" - di censure di incompatibilità il più delle volte riconducibili a condotte (colpevoli o meno) dello stesso.
È verosimile ritenere che, con la novella del 2006, il legislatore abbia inteso superare proprio questa configurazione "ibrida" della procedura ex art. 2, r.d.lgs. nr. 511 del 1946, tracciando una demarcazione netta tra i trasferimenti che conseguono a veri e propri procedimenti disciplinari e i trasferimenti amministrativi...
È evidente, alla luce dei rilievi che precedono, la ratio legis di ancorare la possibilità di trasferimento a situazioni oggettive, se del caso anche riconducibili a condotte del magistrato interessato, ma comunque al di fuori di ogni giudizio di "riprovevolezza" di esse.
Né può aver pregio il rilievo delle Amministrazioni appellanti, secondo cui l'interpretazione qui accolta del dato positivo produrrebbe un "vuoto normativo", corrispondente alle plurime condotte scorrette astrattamente ipotizzabili, che tuttavia non rientrano nelle analitiche previsioni degli illeciti disciplinari; tale vuoto, se esistente, può al più essere colmato dal legislatore conferendo rilevanza disciplinare ad ulteriori condotte riprovevoli, ma non può autorizzare un'interpretazione che, restituendo al C.S.M. un generale potere di trasferimento coattivo dei magistrati per qualsiasi condotta non individuata quale illecito disciplinare, finisce per aggirare il principio di tipicità su cui si basa il nuovo sistema".
4. Orbene, una volta definiti i distinti ambiti del trasferimento per incompatibilità ambientale e del trasferimento quale conseguenza di condotte aventi rilievo disciplinare (come sanzione accessoria e come misura cautelare), occorre affermare che non possono però essere utilizzate, al fine di valutare l'accoglibilità della domanda di trasferimento di un magistrato, le medesime ragioni che sorreggerebbero l'esercizio dell'uno o dell'altro potere di trasferimento, ed in particolare del potere di trasferimento "disciplinare".
Si intende affermare che o ricorrono situazioni oggettive ed incolpevoli, ed allora il CSM motivatamente potrà disporre il trasferimento d'ufficio del magistrato per incompatibilità ambientale, ovvero ricorrono situazioni aventi rilevanza disciplinare, ed allora l'esercizio del potere di trasferimento deve intervenire, in una delle sue possibili declinazioni (quale sanzione o quale misura cautelare), appunto in sede disciplinare, in esercizio di un potere tipico conferito dal legislatore, e nel rispetto delle garanzie riconosciute dall'ordinamento all'incolpato.
Ciò non significa che il CSM non abbia il potere - riconosciuto condivisibilmente dalla sentenza impugnata - di "valutare la sussistenza di eventuali ragioni ostative alla concessione del trasferimento richiesto da un magistrato". Al contrario, mentre non è in discussione la sussistenza in generale di tale potere, il Collegio intende affermare che tali ragioni ostative non possono coincidere con quelle stesse ragioni che sorreggerebbero l'esercizio del potere di trasferimento disciplinare, tipizzato dal legislatore.
Ed infatti, laddove tali ragioni coincidono con condotte (o conseguenze di condotte) disciplinarmente rilevanti, il riconoscere che le stesse possono integrare la motivazione di rigetto di una domanda di trasferimento, ovvero diversamente orientare l'accoglimento di una domanda di trasferimento pur proposta per una pluralità di sedi diverse (determinando l'accoglimento della domanda proposta per una sede solo in via subordinata al diniego di altre), significa in concreto reintrodurre una ipotesi - sia pure "meno evidente" e non "di ufficio" - di trasferimento per incompatibilità ambientale, invece esclusa dal legislatore.
Tanto è avvenuto nel caso di specie, poiché il trasferimento sul posto di Consigliere della Corte d'Appello de L'Aquila è stato negato, preferendosi altro magistrato istante, sulla base di considerazioni quali:
- le vicende in cui il Marsella è risultato coinvolto "hanno avuto e continuano ad avere vasta e negativa risonanza negli ambienti forensi e giudiziari dell'intero distretto abruzzese, quindi anche nella sede dell'Aquila";
- "per le dimensioni del distretto di L'Aquila e la grossa diffusione a livello regionale delle notizie di stampa, l'incompatibilità del magistrato deve ritenersi non limitata al circondario di Chieti, ma estesa all'intero distretto".
Si tratta, a tutta evidenza, di ragioni che attengono a fatti aventi rilevanza disciplinare e che in tale sede possono legittimare, sussistendone le ragioni illustraste con congrua motivazione, l'esercizio del potere di trasferimento. D'altra parte, è appena il caso di osservare che lo stesso CSM, con la delibera 14 luglio 2010, nel deliberare il trasferimento dell'appellante al Tribunale di Sulmona, ha in sostanza ritenuto non sussistente un "allarme" esteso a tutto il distretto di Corte d'Appello de L'Aquila.
Alla luce di ciò, appare evidente la contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata (rilevata con il primo motivo di appello), allorché questa per un verso correttamente evidenzia i limiti del potere di trasferimento esercitabile dal CSM, alla luce della novella del 2006; per altro verso, riconosce al medesimo CSM il potere di utilizzare i medesimi elementi disciplinarmente rilevanti per un generico apprezzamento della accoglibilità della istanza di trasferimento del magistrato.
In definitiva, l'appello deve essere accolto, nei sensi e limiti sopra descritti, in relazione al primo motivo di impugnazione proposto (sub a dell'esposizione in fatto), con conseguente assorbimento dell'ulteriore motivo di gravame.
Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Marsella Ciro (n. 7639/2012 r.g.), lo accoglie, e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
