Consiglio di Stato
Sezione VI
Sentenza 23 giugno 2015, n. 3178

Presidente: Baccarini - Estensore: Buricelli

FATTO E DIRITTO

1. Nel luglio del 2014 la ditta I Portali di Salvatore Lazzaro ha rivolto all'ITET odierno appellante domanda di accesso ad atti e documenti amministrativi allo scopo di verificare le risultanze documentali del procedimento negoziato per l'affidamento del servizio di bar interno alla scuola, evidenziando di essere concessionaria di analogo servizio presso un altro istituto scolastico.

Con atto del 5 agosto 2014 la dirigente dell'ITET ha respinto l'istanza.

Avverso il diniego la ditta ha proposto ricorso ex art. 116 c.p.a. dinanzi al Tribunale amministrativo regionale dell'Umbria notificando l'atto introduttivo del giudizio direttamente presso la sede dell'Istituto scolastico e non presso l'ufficio dell'Avvocatura (distrettuale) dello Stato (di Perugia).

L'Amministrazione non si è costituita.

Con la sentenza in epigrafe il Tar ha accolto il ricorso, ha annullato il diniego impugnato e ha ordinato all'ITET di consentire alla ricorrente l'accesso, mediante estrazione di copia, ai documenti richiesti, entro 30 giorni. L'Istituto è stato condannato alla rifusione delle spese di causa.

L'ITET ha appellato la sentenza deducendo in primo luogo la nullità del ricorso di primo grado, in quanto notificato all'Istituto scolastico nella propria sede anziché presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato. Nel merito, l'appellante sostiene che la ditta I Portali sarebbe priva di legittimazione ad agire non avendo preso parte alla procedura informale.

Resiste l'appellata.

Essa sostiene in particolare che l'Istituto non tiene conto della specificità della procedura di ricorso avverso il diniego di accesso agli atti, con particolare riferimento alla possibilità, per le P.A., di poter stare in giudizio personalmente, senza l'assistenza del difensore (cfr. artt. 23 e 116, comma 3, c.p.a.). La facoltà di "difesa diretta", che consente un più rapido e agevole accesso alla giustizia, troverebbe corrispondenza nella possibilità di ricevere direttamente l'atto introduttivo del giudizio con riguardo al quale la facoltà di difesa personale è prevista e disciplinata. La ratio dell'istituto della difesa diretta in giudizio, che si riferisce a questioni "minori", risponde anche a chiare esigenze di sgravio del carico di lavoro dell'Avvocatura dello Stato e di economicità per la P.A. in generale. L'art. 417-bis c.p.c., in tema di difesa delle P.A. nelle controversie lavoristiche, dispone in maniera analoga rispetto al citato art. 23. Nel contempo, l'art. 415, comma 7, c.p.c., in tema di notifica del ricorso introduttivo di controversie di lavoro da parte di dipendenti di P.A., prevede che, con riguardo ad amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato - come gli istituti scolastici, dotati di autonomia ai sensi dell'art. 21 della l. n. 59 del 1997 -, la notifica del ricorso debba avvenire in via diretta presso l'amministrazione destinataria. Da ciò consegue che la notifica di un ricorso avverso un diniego di accesso agli atti, specie se rivolto a un istituto scolastico dotato di propria autonomia amministrativa, può essere notificato in via diretta all'ente e non all'Avvocatura, pur in assenza di una normativa esplicita sul punto. Nel merito, la sentenza va confermata poiché la ricorrente/appellata è tutt'altro che priva di un interesse giuridicamente rilevante ad agire, trattandosi di un operatore economico di settore.

L'istanza cautelare è stata accolta e nella camera di consiglio del 19 maggio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. L'appello è fondato e va accolto.

Il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile a causa della omessa notifica dell'atto introduttivo del giudizio presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'art. 11 del t.u. n. 1611 del 1933 (conf. art. 41, comma 3, c.p.a., il quale sancisce che "la notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse").

Al riguardo, il Collegio condivide e fa proprie, anche ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a., le argomentazioni e le statuizioni della sentenza n. 5154 del 2014 di questa Sezione, relative a una fattispecie analoga a quella odierna.

Con la decisione n. 5154/2014 è stata condivisibilmente rilevata la nullità della notifica del ricorso di primo grado in materia di accesso ai documenti amministrativi, e quindi la nullità del ricorso e della sentenza che sullo stesso ha pronunciato - sempre che, come nella specie, la nullità della notifica non sia sanata dalla costituzione in giudizio dell'Amministrazione dello Stato -, per essere stato il ricorso stesso notificato presso la sede dell'Autorità emanante e non già presso la sede dell'Avvocatura distrettuale competente, come richiesto dall'art. 11 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, recante "testo unico delle leggi sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato", nel testo modificato dall'art. 1 della l. 25 marzo 1958, n. 260, il quale stabilisce che "tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente". Il comma terzo dello stesso articolo prevede che le notificazioni di cui sopra devono essere fatte presso la competente Avvocatura dello Stato a pena di nullità da pronunciarsi anche d'ufficio. L'applicabilità della richiamata normativa nei giudizi avanti al Consiglio di Stato ed ai Tribunali amministrativi regionali - revocata in dubbio per l'effetto dell'entrata in vigore della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 il cui art. 21 prevede che il ricorso va notificato all'"organo" che ha emesso l'atto impugnato - è stata espressamente ribadita dall'art. 10, comma terzo, della l. 3 aprile 1979, n. 103, di tal che la giurisprudenza è ormai consolidata nel ritenere l'inammissibilità del ricorso proposto nei confronti dell'Amministrazione statale che non sia stato ad essa notificato presso l'Avvocatura dello Stato (ad es. IV Sez. 17 luglio 1996, n. 862), salvi gli effetti di sanatoria determinati dall'eventuale costituzione in giudizio dell'Amministrazione stessa, ai sensi della sentenza della Corte cost. 26 giugno 1967, n. 97 (così C.d.S., VI, n. 5154/2014).

Da ciò deriva che quando il ricorso non è stato notificato presso l'Avvocatura e non si è verificata la sanatoria di cui sopra, il ricorso di primo grado risulta effettivamente inammissibile a causa dell'erronea instaurazione del rapporto processuale.

Come osservato da questo Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 257 del 2003, con riguardo alla facoltà di difesa personale nei giudizi in materia di accesso prevista dall'art. 4 della l. n. 205 del 2000 (disposizione assai simile all'odierno art. 116, comma 3, del c.p.a.), pur nella consapevolezza della diversa conclusione alla quale era giunta la IV sezione con la decisione n. 5636 del 2001, per la quale la previsione della possibilità di difesa personale nei giudizi in materia di accesso aveva comportato il superamento dell'obbligo della notificazione del ricorso presso l'ufficio dell'Avvocatura, le nuove norme sull'eliminazione dell'obbligo della difesa tecnica, sia per il ricorrente, sia per l'Amministrazione, non hanno inciso sulla disciplina in tema di notifiche degli atti introduttivi del giudizio.

Nella motivazione della sentenza C.d.S., IV, n. 257/2003 si legge in particolare che: "sotto il profilo testuale... la norma in rassegna - nel momento in cui configura la rinuncia della Parte statale al patrocinio tecnico come facoltativa e dunque come frutto di una scelta discrezionale formulabile solo successivamente all'introduzione del giudizio da parte del ricorrente - è compiutamente compatibile col regime ordinario delle notifiche, che non risulta da essa tacitamente abrogato o derogato... dal punto di vista sistematico, ... la normativa in rassegna trova uno specifico antecedente nell'art. 417-bis del codice di procedura civile (introdotto dall'art. 42 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e modificato dall'art. 19 del d.lgs. 29 ottobre 1998, n. 387) il quale al primo comma prevede che "Nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui al quinto comma dell'art. 413, limitatamente al giudizio di primo grado le amministrazioni stesse possono stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti. Come chiarito dal successivo comma secondo, per le amministrazioni statali o ad esse equiparate, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, la disposizione sopra trascritta si applica solo nel caso in cui l'Avvocatura dello Stato competente per territorio, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, non determini di assumere direttamente la trattazione della causa mentre, in ogni altro caso, l'Avvocatura stessa trasmette immediatamente, e comunque non oltre 7 giorni dalla notifica degli atti introduttivi, gli atti stessi ai competenti uffici dell'amministrazione interessata per gli adempimenti di competenza... la disciplina contenuta nell'art. 417-bis c.p.c. (pur contemplando nel rito del lavoro una facoltà di rinuncia della parte statale alla difesa tecnica analoga a quella introdotta nel rito per l'accesso dall'art. 4 della l. n. 205) presuppone espressamente il permanere, a pena di nullità, dell'obbligo di notifica del ricorso al Giudice del lavoro presso l'Avvocatura erariale: il che, in difetto di diversa previsione nel contesto del ridetto art. 4, induce in via analogica a ritenere che tuttora anche i ricorsi al Giudice amministrativo ex art. 25 l. n. 241 siano tuttora soggetti al regime delle notifiche dettato dall'art. 11, primo comma, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 e successive modificazioni..." (conf., di recente, sent. Tar Veneto, n. 1491 del 2014, con la quale si è giustamente posto in risalto come la possibilità, per la parte pubblica, di stare in giudizio personalmente, senza l'ausilio di difesa tecnica, avvenga dopo l'instaurazione del giudizio e non incida, pertanto, sul sistema ordinario delle notifiche dei ricorsi alle amministrazioni dello Stato presso gli uffici dell'Avvocatura).

In mancanza di una norma che autorizzi la notificazione del ricorso in materia di accesso presso la sede dell'organo statale, il principio ricavabile dall'art. 11 del t.u. n. 1611 del 1933, sviluppo della regola fondamentale sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato di cui all'art. 1 del r.d. n. 1611/1933, al quale l'art. 41, comma 3, c.p.a. fa rinvio, non ammette eccezioni, neppure in materia di accesso.

Non è consentito dedurre, dalle disposizioni di cui agli artt. 23 e 116, comma 3, del c.p.a., sulla difesa personale in giudizio, di per sé considerate, in carenza di una norma che autorizzi in modo esplicito la notificazione diretta del ricorso ex art. 116 c.p.a. presso la sede dell'organo statale emanante anziché presso l'Avvocatura, una deroga tacita alla previsione generale sulla notifica dei ricorsi presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, di cui all'art. 11 del t.u. n. 1611 del 1933.

Del resto, quando il legislatore ha voluto prevedere corrispondenza, o simmetria, tra "notificazione personale e diretta presso l'autorità emanante e difesa personale e diretta" della stessa, lo ha stabilito in maniera esplicita: si vedano l'art. 18, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 286 del 1998, con riguardo alle controversie in materia di espulsione dei cittadini extracomunitari, e l'art. 23, commi 2 e 4, della l. n. 689 del 1981, sulla difesa personale in giudizio e sulla notificazione diretta del ricorso all'autorità emanante nella materia delle opposizioni a ordinanza-ingiunzione.

Viceversa, l'art. 22 del d.lgs. n. 30 del 2007, in tema di ricorsi avverso i provvedimenti di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dell'Unione Europea, categoria di controversie con riferimento alla quale l'art. 23 del c.p.a. ammette la difesa personale delle parti, prevede che la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal c.p.a. (e quindi anche dal su citato art. 41, comma 3).

In definitiva, non sussiste un legame necessario tra la "difesa personale e diretta" nei giudizi in materia di accesso, quale eccezione all'obbligo della difesa tecnica delle parti nel processo amministrativo, e la "notificazione personale e diretta", all'organo emanante, del ricorso introduttivo nella materia anzidetta.

La possibilità, per l'Amministrazione dello Stato, di stare in giudizio personalmente, venendo rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato, sarà verificata dall'Avvocatura dello Stato, dopo avere ricevuto la notifica del ricorso e dopo avere compiuto le opportune valutazioni incidenti sulla "gestione della causa" mediante, appunto, lo strumento della difesa diretta o l'affidamento della difesa a un funzionario a ciò delegato.

Né può dubitarsi che gli istituti scolastici rientrino nel perimetro delle amministrazioni dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui al sopra menzionato art. 11; e nemmeno può ritenersi che le norme sull'autonomia delle istituzioni scolastiche (art. 21 della l. n. 59 del 1997; d.P.R. n. 275 del 1999) abbiano sovvertito il principio suddetto: si veda infatti l'art. 14 comma 7-bis del d.P.R. n. 275 del 1999, sub art. 1 d.P.R. n. 352 del 2001, che conferma la funzione di rappresentanza e difesa delle istituzioni scolastiche da parte dell'Avvocatura dello Stato.

Va soggiunto che non sussistono, nel caso in esame, in cui la ricorrente in primo grado non stava in giudizio personalmente, i presupposti per la concessione dell'errore scusabile (cfr. C.d.S., sez. VI, n. 5154 del 2014).

Infine, l'istanza di accesso, a determinate condizioni (v. C.d.S., sez. IV, n. 3267 del 2013, cui si rinvia), potrà essere riproposta. È solo per incidens che va rilevata la legittimazione ad agire della ditta I Portali, la quale ha comprovato di essere operatrice economica del settore e titolare come tale di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali era stato chiesto di accedere.

In conclusione, l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarata l'inammissibilità del ricorso di primo grado.

Nella particolarità della questione trattata il Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l'integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.