Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 21 ottobre 2015, n. 4812

Presidente: Lignani - Estensore: Puliatti

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, la ditta American Laundry S.p.a., in proprio e quale mandataria dell'ATI con la Pacific S.r.l., impugnava il bando della procedura aperta per l'appalto del "servizio di noleggio e lavaggio della biancheria piana e confezionata, fornitura di kit sterili in TTR per campo operatorio, rifacimento letti non allettati e sanificazione teli sistemi antidecubito", il Disciplinare di gara ed il Capitolato Speciale d'appalto, con gli allegati, i chiarimenti del RUP datati 26 giugno 2011 e 2 luglio 2013, i verbali della Commissione di gara e in particolare il verbale n. 34, in cui la stessa introduce nuovi parametri di valutazione e, conseguentemente, tutti i verbali successivi (da n. 35 al n. 38) contenenti le valutazioni e i punteggi attribuiti alle offerte tecniche, i verbali di sopralluogo, l'aggiudicazione provvisoria e la delibera del Commissario straordinario n. 493 del 20 giugno 2014 di aggiudicazione definitiva.

Con motivi aggiunti, depositati il 4 agosto 2014, impugnava, altresì, la deliberazione n. 40 del 1° agosto 2014 con la quale il Direttore Generale ha revocato la sospensione dell'atto deliberativo n. 493 del 20 giugno 2014, la determina n. 614 del 1° agosto 2014 con la quale è stata disposta l'esecuzione anticipata delle prestazioni, la nota prot. 13393/U del 1° agosto 2014, con la quale il Direttore dell'UOC ha comunicato i predetti provvedimenti, nonché l'avvio del servizio da parte dell'ATI Hospital Service a far data dal 4 agosto 2014 e la cessazione del rapporto con la precedente affidataria.

2. Il R.T.I. ricorrente, terzo classificato, gestore in proroga, deduceva i seguenti motivi di diritto:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 83 del d.lgs. n. 163/2006, del d.P.R. n. 207/2010 e, in particolare, dell'allegato P, punto n. 4, degli artt. 1 e 21-quinquies della l. n. 241/1990, dell'art. 97 Cost., della "lex specialis" di gara e, nello specifico, dell'art. 6 del Disciplinare di gara;

b) illegittimità derivata;

c) eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, contraddittorietà tra gli atti di gara e rispetto alle decisioni già prese dalla Commissione, disparità di trattamento, violazione della "par condicio", erronea valutazione delle offerte tecniche, difetto dei presupposti, d'istruttoria e di motivazione.

3. Con la sentenza in epigrafe, rigettato il ricorso incidentale di Hospital Service S.r.l., il ricorso veniva accolto.

La sentenza ha rilevato che nella seduta del 12 giugno 2014 (verbale n. 34) la Commissione ha introdotto, nell'ambito dei limiti massimi di punteggio previsti per ciascun sottocriterio dal disciplinare di gara, nuovi coefficienti per la ponderazione dei criteri e un metodo di calcolo per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dopo l'apertura delle offerte tecniche e un loro primo esame e parziale valutazione.

Il primo giudice ha ritenuto sussistente la denunciata violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, che a seguito della soppressione dell'ultimo periodo del comma 4, operata dall'art. 1, comma 1, lett. u), del d.lgs. n. 152/2008, impedisce alla Commissione giudicatrice, già prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

Solo il bando può dettagliare i criteri e i punteggi, in modo da lasciare ristretti margini di discrezionalità alla Commissione di gara, la quale dovrebbe operare in modo pressoché vincolato, assegnando per ogni criterio uno specifico e determinato punteggio.

Invero, tutti i partecipanti debbono essere messi nella condizione di poter conoscere preventivamente i parametri in base ai quali il giudizio tecnico verrà espresso, risultando tale orientamento in linea con i principi di trasparenza e imparzialità della P.A. al fine di consentire sin dall'origine all'aspirante concorrente la conoscenza dei criteri motivazionali.

La sentenza ha anche precisato che la fondatezza delle censure accolte comporta la necessità di rinnovare l'intera procedura concorsuale.

4. Con autonomi appelli, insorgono l'azienda Ospedaliera e l'aggiudicataria, lamentando l'erroneità della sentenza.

5. Resiste in giudizio l'appellata American Laundry Ospedaliera S.p.a.

6. All'udienza del 24 settembre 2015, la causa viene assunta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio dispone la riunione degli appelli, proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell'art. 96, comma 1, c.p.a.

2. Gli appelli sono infondati.

Le appellanti, in buona sostanza, deducono che le ditte partecipanti alla gara sarebbero state poste in condizione di avere immediata e piena contezza, attraverso il bando e il disciplinare, di quali sarebbero stati gli elementi delle loro offerte tecniche che avrebbero formato oggetto di vaglio da parte del seggio.

La Commissione non avrebbe introdotto nuovi e diversi criteri, ma solo esternato le autolimitazioni della propria discrezionalità di valutazione delle offerte, pur nell'ambito dei criteri dettati dal bando.

Le ricorrenti in primo grado non avrebbero provato che tali modalità di giudizio introdotte dalla Commissione siano viziate e producano uno squilibrio nell'impianto dei criteri dettati dal bando, tanto che non censurano analiticamente i criteri motivazionali, e non dimostrano che l'applicazione di quei criteri sia stata influente nell'attribuzione dei punteggi.

Avrebbe, dunque, errato la sentenza impugnata nel ritenere che la Commissione abbia arbitrariamente introdotto criteri di ponderazione nell'assegnazione del punteggio fissato per ciascuna sottovoce in misura massima dal bando, in violazione dell'art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006.

2.1. Il Collegio non condivide le censure.

Nelle gare affidate col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del citato art. 83 del codice dei contratti pubblici, è rimesso alla stazione appaltante di fissare nel bando i criteri e sottocriteri di valutazione qualitativa delle offerte.

L'art. 1, comma 1, lett. u), del d.lgs. 152/2008, nel modificare l'art. 86, comma 4, del codice, a seguito, peraltro, dell'apertura di infrazione (n. 2007/2309) nei confronti dell'Italia ad opera della Commissione CE, ha escluso che la Commissione possa fissare, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, "i criteri motivazionali" cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando, come era invece consentito prima della riforma del correttivo al codice dei contratti.

E ciò allo scopo di limitare al massimo la discrezionalità delle Commissioni (fino al punto di renderne quasi vincolate le valutazioni), a garanzia dell'imparzialità e della trasparenza nelle operazioni di valutazione qualitativa delle offerte.

Secondo la giurisprudenza comunitaria, infatti, l'Amministrazione deve individuare criteri specifici di selezione che siano collegati all'oggetto dell'appalto ed oggettivamente quantificabili, rispettosi dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, e pubblicizzarli nel bando o nei documenti di gara affinché siano noti a tutti i concorrenti (cfr. Corte Giust. CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland).

A conferma di tale volontà legislativa, come ricorda il primo giudice, il comma 5 dell'art. 83 del codice dei contratti pubblici stabilisce che per attuare la ponderazione o, comunque, attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie, stabilite dal regolamento di attuazione del codice, tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. A sua volta, l'art. 283 del regolamento (d.P.R. n. 107/2010) rimette alla stazione appaltante e non alla Commissione di scegliere una delle metodologie indicate, non tassativamente, dall'Allegato P.

In giurisprudenza, tuttavia, fermo il divieto di fissare nuovi criteri o sub criteri di valutazione dell'offerta dopo la sua presentazione, non si esclude la possibilità per le Commissioni di fissare mere specificazioni o chiarimenti dei criteri già fissati dal bando (C.d.S., sez. V, 18 agosto 2010, n. 5844).

È connaturale al giudizio di merito della Commissione la presenza di un margine di discrezionalità che non può essere assorbito in un contesto di criteri e sub-criteri tale da rendere totalmente vincolato un giudizio di valutazione (C.d.S., sez. III, 23 febbraio 2015, n. 907).

Nella fattispecie, tuttavia, si è trattato di una integrazione sostanziale del bando e non di una mera specificazione motivazionale.

Dal verbale n. 34 del 12 giugno 2014 si evince che la Commissione, avendo rilevato espressamente che il disciplinare di gara non prevedeva alcuna metodologia per l'attribuzione del punteggio e non essendo sufficiente il mero rinvio all'art. 83 del d.lgs. 163/2006, in assenza di una specifica scelta sul metodo concretamente applicabile tra quelli previsti a titolo esemplificativo nel regolamento di esecuzione al codice dei contratti pubblici (art. 283, allegato P del d.P.R. 207/2010), ha ritenuto di scomporre il punteggio indicato per ogni sub criterio in due sottoparametri valutativi, relativi agli aspetti qualitativi - per i quali veniva utilizzata la tabella Giudizio/Peso dove, in base al giudizio, viene assegnato un punteggio che va da 0 a 1 - e agli aspetti quantitativi - per i quali si attribuiva il punteggio massimo al miglior valore rilevato ed alle altre un valore linearmente decrescente -, definendo così il metodo di calcolo per l'attribuzione del corrispondente punteggio numerico.

È evidente che la Commissione ha operato una scelta metodologica che competeva, invece, alla stazione appaltante.

Inoltre, tale scelta è stata compiuta dopo l'apertura delle offerte tecniche (verbale n. 5 del 15 ottobre 2013) e la valutazione delle offerte sia dell'appellata (verbale n. 6 del 31 ottobre 2013) che dell'appellante (verbale n. 12 del 12 dicembre 2013).

Tali rilievi sono sufficienti ad inficiare la validità e correttezza del procedimento, per violazione dell'art. 83, commi 4 e 5, del codice dei contratti pubblici, a prescindere dalla prova che l'applicazione di quei criteri sia stata determinante nell'attribuzione dei punteggi.

Può considerarsi meritevole di tutela giudiziaria anche il solo interesse strumentale alla riedizione della procedura comparativa, se sussiste una ragionevole chance per il concorrente di conseguire l'aggiudicazione nell'ipotesi di rinnovazione della gara e sempre che vi sia un interesse connesso ad un indice di lesività specifico e concreto (C.d.S., sez. III, 1° settembre 2014, n. 4449; ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8).

3. Infondato è anche il secondo motivo di appello, con cui in via subordinata, si deduce l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto di annullare l'intera procedura concorsuale.

In virtù del principio di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici sarebbe preferibile, secondo le appellanti, l'annullamento del solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche.

Il Collegio ritiene che il principio per cui, nelle procedure di gara, imparzialità e correttezza delle operazioni selettive sono garantite dalla fissazione dei criteri di valutazione discrezionale delle offerte anteriormente alla conoscenza del contenuto delle medesime, impone l'annullamento dell'intera procedura e della stessa lex di gara in parte qua (C.d.S., sez. VI, 4 settembre 2014, n. 4514).

4. In conclusione, gli appelli vanno respinti.

5. Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) dispone la riunione degli appelli, ai sensi dell'art. 96, comma 1, c.p.a. e, definitivamente pronunciando, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.