Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 17 novembre 2015, n. 5240

Presidente: Romeo - Estensore: Ungari

FATTO E DIRITTO

1. Si controverte sull'esito infruttuoso della procedura aperta indetta dalla ASL 4 di Teramo per l'affidamento del servizio di gestione e implementazione degli esami di RMN presso il p.o. di Giulianova, per cinque anni con opzione di rinnovo.

2. Dopo che, con provvedimento n. 530 in data 25 maggio 2013, l'appalto era stato definitivamente aggiudicato (salvo verifica dei requisiti) all'unico concorrente, il r.t.i. costituendo tra l'odierna appellante Alliance Medical S.r.l. e la Fora S.r.l., è stata riscontrata l'esistenza di una sentenza di condanna (del GIP di Milano, ex art. 444 c.p.p., a 3 mesi e 24 giorni e 270.000 lire di multa, per violazione dell'art. 12 della legge 197/1991 sull'uso delle carte di credito, di pagamento e documenti che abilitano al prelievo di denaro contante, divenuta irrevocabile in data 23 giugno 1998) a carico di una procuratrice speciale della società, sig.ra L.I., la quale aveva presentato nell'ambito della gara la dichiarazione di assenza di cause ostative, ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

3. Ciò, nonostante i chiarimenti forniti dalla società, ha indotto la ASL a ravvisare una causa ostativa alla sottoscrizione del contratto ed a dichiarare l'inefficacia dell'aggiudicazione definitiva, mediante provvedimento n. 786 in data 10 luglio 2014, con conseguente comunicazione all'ANAC.

4. Per far fronte alle esigenze operative, con provvedimento n. 817 in data 22 luglio 2014, la ASL ha affidato per sei mesi, rinnovabili per altri sei, a Mobile Diagnostic S.r.l. il servizio RMN su mezzo mobile, e a Modus FM S.p.a. i relativi lavori di installazione, ex art. 57, comma 2, lett. a), Cod. cit.

5. Il TAR Abruzzo, con la sentenza appellata (L'Aquila, n. 236/2015), ha respinto i due ricorsi di Alliance Medical avverso detti ultimi provvedimenti, affermando quanto appresso sintetizzato:

(a) il richiamo ai principi in tema di autotutela ed alle garanzie previste dagli artt. 7 ss. della l. 241/1990 non è pertinente, trattandosi di verifica dei requisiti a fini di efficacia ex art. 11, comma 8, Cod. cit., segmento conclusivo della fase di scelta del contraente; e comunque è stato instaurato un contraddittorio procedimentale;

(b) anche i procuratori ad negotia, qualora muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti, rientrano nelle figura cui si richiama l'art. 38, comma 1, Cod. cit. (cfr. A.P. n. 23/2013); L.I., per i poteri attribuiti, va considerata "soggetto munito di poteri di rappresentanza";

(c) non può sostenersi l'esistenza di un "falso innocuo", data la causa ostativa (falsa dichiarazione in merito a precedenti penali); la valutazione circa la gravità della condanna e la sua incidenza sulla moralità professionale spetta alla stazione appaltante; peraltro, l'inefficacia dell'aggiudicazione è stata disposta non già per l'esistenza di una condanna, ma per la violazione dell'obbligo di rendere autodichiarazioni veritiere;

(d) è irrilevante che L.I. non fosse ancora procuratrice al momento della presentazione della domanda, dovendo i requisiti essere posseduti anche al momento della verifica dei requisiti e per tutta la durata dell'appalto (cfr. A.P. n. 4/2011);

(e) né può ritenersi l'irrilevanza del reato, mancando una pronuncia di riabilitazione o di estinzione da parte del giudice dell'esecuzione;

(f) avverso la proroga: sussistevano i presupposti per l'affidamento previsti dall'art. 57 (mancanza di un'offerta appropriata), non ostandovi la pendenza di contenzioso; in relazione alle circostanze, si giustifica l'affidamento per sei mesi del servizio "mobile" (anziché del servizio "statico", con macchinario installato, per cinque anni); la presenza di un solo concorrente in gara giustifica che, ai fini dell'affidamento, non siano stati previamente interpellati i tre operatori, secondo quanto richiesto, "ove possibile", dall'art. 57.

6. Nell'appello, Alliance Medical prospetta le argomentazioni appresso sintetizzate.

6.1. La verifica dei requisiti non esonera la stazione appaltante dal rispetto delle garanzie partecipative e dalla valutazione dei parametri di legittimità degli atti di ritiro, quali l'interesse pubblico al ritiro, il termine ragionevole e gli interessi configgenti dei privati; mentre assumevano concreta rilevanza il periodo di oltre un anno trascorso dall'aggiudicazione e l'assenza di altri concorrenti.

6.2. La sig.ra L.I., quale procuratrice speciale munita di poteri di ordinaria amministrazione, non rientrava tra i soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), Cod. cit., e non era tenuta alla relativa autodichiarazione, resa ad abundantiam. È comunque applicabile l'orientamento che nega rilevanza ostativa al c.d. falso innocuo. Non sussiste neanche una causa ostativa ex art. 38, in quanto si tratta di un reato irrilevante ai fini dell'appalto, commesso quindici anni prima, quando L.I. non aveva alcun rapporto con Alliance Medical, e comunque consistente in un fatto di estrema tenuità.

6.3. Quanto all'affidamento del servizio su mezzo mobile a Mobile Diagnostic, difettano i presupposti richiesti dall'art. 57, Cod. cit., poiché: (a) l'insussistenza di un'offerta appropriata è legata ad un provvedimento ancora sub iudice, e comunque la procedura di affidamento è stata avviata in data 16 maggio 2014, allorché l'aggiudicazione era ancora pienamente valida; (b) sono stati radicalmente modificati l'oggetto e la durata delle prestazioni; (c) non sono stati interpellati almeno tre operatori, pur essendocene molti nel settore.

7. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente la ASL.

8. Per l'ANAC si è costituita con memoria formale l'Avvocatura Generale dello Stato.

9. L'appello è fondato e deve pertanto essere accolto, nei sensi e limiti appresso indicati.

Il Collegio ritiene infatti che il TAR - dopo aver condivisibilmente escluso l'applicabilità dei principi in tema di autotutela - abbia individuato correttamente il principio applicabile alle false o incomplete dichiarazioni sull'assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice, qualora effettuate da procuratori speciali, ma abbia poi errato nel qualificare la posizione della sig.ra L.I.

9.1. Nel solco di A.P. n. 23/2013, è condivisibile che per i procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti a una pluralità di oggetti - così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori - debbano trovare applicazione le previsioni sull'obbligo di dichiarazione dell'assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici (anche se, qualora il bando non contenga specifiche comminatorie, l'esclusione dell'impresa può essere disposta non già per la mera omissione della dichiarazione, ma solo per l'effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori).

9.2. Giova ricordare che tale interpretazione della portata applicativa dell'art. 38, alla luce del tenore testuale dell'art. 45 della direttiva 2004/18/CE, è improntata ad un'ottica sostanzialistica di matrice comunitaria, mira a tutelare l'interesse pubblico affinché l'amministrazione non contratti "con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza" (A.P., cit.).

9.3. Tuttavia, nel caso in esame, deve ritenersi che la dichiarazione sia stata resa da L.I. ad abundantiam rispetto agli obblighi di legge. Infatti, i poteri ad essa attribuiti (concernenti, in particolare: pagamenti ed operazioni bancarie e finanziarie a firma singola, fino a 2.000 euro; con firme congiunte con altri, fino a 10.000 euro; stipula di alcuni tipi di contratti fino a 250.000 euro, purché a firma congiunta con uno dei consiglieri di amministrazione, e con esclusione dei contratti di acquisto di azioni e/o quote societarie e/o rami d'azienda, nonché di compravendita e/o affitti di beni immobili e/o acquisti di beni richiedenti investimenti in conto capitale; trasferimenti di importi fino a 500.000 euro, da un conto all'altro della società o di società controllate o collegate), se si considera che la società appellante appartiene ad un gruppo operativo in tutta Europa, e, con un fatturato 95 milioni di euro e 395 dipendenti nel 2013, afferma di essere la più grande realtà italiana nel settore dei servizi di diagnostica per immagini, non appaiono particolarmente significativi, e comunque non sono tali da potersi equiparare a quelli propri degli amministratori e a quelli concretamente attribuiti ai consiglieri di amministrazione dallo statuto.

9.4. Quanto all'orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l'esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione, va osservato che l'art. 75, del d.P.R. 445/2000, commina la decadenza dai "benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera"; ma, qualora - come nel caso in esame per quanto sopra esposto - la dichiarazione non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara, viene meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l'aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di sanzionarne la falsità.

9.5. Si potrebbe sostenere che la dichiarazione comporti comunque l'obbligo di rispettare i principi di lealtà e trasparenza e che ciò giustifichi di per sé l'esclusione delle dichiarazioni non veritiere, anche se non necessarie. In tal caso, occorrerebbe però anche distinguere in relazione al contesto in cui è maturata la dichiarazione, e nel procedimento in esame potrebbe attribuirsi rilevanza esimente alle seguenti circostanze:

- la dichiarazione è stata resa sul modulo predisposto dalla stazione appaltante, che, in modo fuorviante (nonostante sia ormai pacifico che ogni valutazione sulla rilevanza ostativa del reato sia demandata alla stazione appaltante), menzionava le (sole) condanne per "reati gravi... che incidono sulla moralità professionale..." (e la giurisprudenza di questo Consiglio non è aliena dal riconoscere che, allorché la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non possa determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione resa: cfr. C.d.S., III, n. 925/2015 e n. 507/2014; IV, n. 25905/2015; V, n. 550/2011; VI, n. 1799/2012);

- il reato consiste nell'uso da parte di L.I., nel 1997, quando aveva 21 anni, in concorso con un'amica, di una carta di credito smarrita da un terzo, e dai certificati del casellario giudiziale in possesso di L.I. non risultava la condanna, risalente a 15 anni prima (e che avrebbe quindi potuto da tempo essere oggetto di una pronuncia di estinzione, ciò che è avvenuto subito dopo la contestazione da parte della ASL), così che ben poteva essere percepita dall'interessata come irrilevante ai fini della moralità professionale attuale e dell'obbligo di dichiarazione in gara.

10. L'affidamento diretto del servizio (mobile) sostitutivo, che trova il suo fondamentale presupposto nella dichiarazione di inefficacia dell'aggiudicazione definitiva disposta in favore dell'appellante, risulta illegittimo a titolo di invalidità derivata.

11. Può aggiungersi che, nei confronti di detto affidamento, risulta fondata la censura relativa alla omissione dell'interpello di almeno tre operatori, richiesto dall'art. 57 del Codice, non valendo l'esistenza di una sola offerta nella gara ad escludere la presenza sul mercato di altri operatori interessati ad espletare il servizio secondo la predetta diversa modalità (servizio mobile).

12. Dall'accoglimento dell'appello, nei limiti indicati, discende, in riforma della sentenza appellata, l'accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado ed il conseguente annullamento dei provvedimenti con essi impugnati.

13. L'appellante, oltre all'annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, ha chiesto anche la condanna al risarcimento del danno. Al riguardo, tuttavia, prospetta solo argomentazioni relative al danno da perdita di chance, al danno curriculare ed al danno di immagine.

14. Poiché l'appellante non esplicita considerazioni sul danno da ritardo per il tempo trascorso (prima di poter conseguire il bene principale cui aspira, cioè la stipula del contratto), e poiché, per effetto della presente sentenza, l'appalto può essere affidato per l'intera durata, il Collegio ritiene non sussista in concreto un danno risarcibile legato all'esecuzione del contratto. Quanto al danno d'immagine, anche volendo ipotizzare che una lesione dell'immagine aziendale si sia determinata, poiché il comportamento della stazione appaltante è stato indotto da una dichiarazione non veritiera presentata dalla società, sembra evidente la rilevanza causale determinante del comportamento dell'appellante; ciò che conduce ad escludere la spettanza del risarcimento.

15. Le considerazioni appena esposte giustificano l'integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie i ricorsi proposti in primo grado ed annulla i provvedimenti con essi impugnati.

Spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.