Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 27 settembre 2016, n. 3941

Presidente: Patroni Griffi - Estensore: Russo

FATTO

Il Dott. Andrea Pietro E., magistrato ordinario alla IV valutazione di professionalità in servizio presso il Tribunale di Reggio Calabria, proponeva ricorso (r.g. 1876/2013) innanzi al Tar Lazio, per l'annullamento della delibera del CSM del 7 febbraio 2013, afferente alla pubblicazione delle sedi vacanti di secondo grado negli Uffici giudicanti e requirenti per trasferimenti a domanda.

In particolare, chiedeva l'annullamento della lett. a) del bando, nella parte in cui essa richiedeva il requisito della legittimazione triennale previsto dall'art. 194 del r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 a tutti gli aspiranti, e quindi anche ai magistrati già assegnati d'ufficio a sede disagiata, ai sensi dell'art. 1 della l. 4 maggio 1998, n. 133. Con successivi motivi aggiunti l'impugnazione è stata estesa alla parte della delibera in cui stabiliva che "i punteggi aggiuntivi previsti dai punti 2, 3, 4 e 5 del Par. XX Circ. 12046 dell'8 giugno 2009 e succ. mod. sono attribuiti solo nelle ipotesi di trasferimento a funzioni di pari grado".

Successivamente all'adozione dei provvedimenti interinali, con i quali veniva disposta la sospensione degli effetti dell'atto impugnato, l'adito Tribunale sottoponeva gli atti alla Corte costituzionale con ordinanza n. 2952/2013, dubitando, a seguito all'entrata in vigore della l. n. 35/2012, della legittimità costituzionale dell'art. 35, comma 3, del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della l. 4 aprile 2012, n. 35, con riferimento all'art. 194 ord. giud.

La Corte costituzionale si esprimeva con pronuncia interpretativa di rigetto n. 314 del 10 dicembre 2013 ed il giudizio veniva riassunto dinanzi al Tar Lazio, ove si costituivano sia il Ministero della Giustizia che il Consiglio Superiore della Magistratura, che evidenziavano come la norma oggetto di interpretazione riguardasse espressamente "tutti i trasferimenti e conferimenti di funzioni" nel chiaro intento da parte del legislatore di disciplinare in particolar modo i trasferimenti officiosi, e quindi, anche quelli basati su dichiarazione di disponibilità dell'interessato.

Con ordinanza cautelare n. 2061/2014, il Collegio sospendeva nuovamente gli effetti della delibera impugnata "in vista della definizione del merito della controversia".

Con pronuncia n. 9325/2014 il Tar Lazio accoglieva il ricorso principale, dichiarando inammissibili i motivi aggiunti e compensando integralmente le spese di giudizio in ragione della peculiarità della questione interpretativa affrontata. Per l'effetto, il TAR perveniva all'annullamento della delibera consiliare del 7 febbraio 2013 impugnata con il ricorso principale "nei limiti dell'interesse azionato, nella parte in cui estende la regola della legittimazione triennale anche ai magistrati trasferiti d'ufficio, previa dichiarazione di consenso o disponibilità, presso sedi disagiate".

Ciò interpretando l'assunto secondo cui, a fronte del tenore letterale dell'art. 194 ord. giud. che limita l'ambito di operatività della regola della legittimazione triennale ai soli trasferimenti a domanda, non sarebbe possibile, in assenza della riscrittura della disposizione e per effetto di una norma meramente interpretativa, ipotizzarne l'applicazione ai trasferimenti d'ufficio, come definiti dall'art. 1 della l. n. 133/1998, come modificato dalla l. n. 181/2008, ivi compresi quelli per i quali il magistrato abbia manifestato il consenso o la disponibilità.

Detta decisione è stata impugnata dal CSM e dal Ministero della Giustizia a mezzo del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, che ha sollevato due motivi, afferenti alla violazione degli artt. 194 ord. giud. e 35 d.l. n. 5/2012 (convertito nella l. n. 35/2012) e alla motivazione insufficiente ed illogica.

Si è costituito l'appellato dott. E., rilevando l'infondatezza del proposto appello e chiedendone l'integrale rigetto.

In vista dell'udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche illustrando compiutamente il contenuto delle rispettive domande, eccezioni e deduzioni ed insistendo per l'accoglimento delle conclusioni già rassegnate nei rispettivi scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La controversia in esame concerne la vexata quaestio dell'applicabilità del termine di legittimazione triennale nel caso di trasferimento da sede c.d. disagiata.

Con due motivi le appellanti amministrazioni espongono la violazione degli artt. 194 ord. giud. e 35 d.l. n. 5/2012 (convertito nella l. n. 35/2012) e la motivazione insufficiente ed illogica.

Con la prima censura evidenziano che la normativa di che trattasi si propone di evitare frequenti spostamenti di magistrati nello svolgimento delle funzioni. Essa è stata ritenuta dal Consiglio Superiore della Magistratura alla stregua di un principio generale dettato per contemperare le esigenze di funzionalità del sistema con le legittime aspettative di mobilità dei singoli magistrati.

Invero, le sole possibilità previste per consentire la deroga al termine triennale di legittimazione sono la ricorrenza di gravi motivi di salute, ovvero la configurazione di gravi ragioni di servizio o di famiglia.

Il CSM, pertanto, nell'effettuare le proprie scelte in materia, ha ritenuto di dover far riferimento quale parametro ordinario, per calcolare il termine di legittimazione, alla regola generale stabilita dall'art. 194 ord. giud. subordinando il successivo trasferimento all'effettiva permanenza di tre anni nella sede assegnata.

L'appellato, invece, insiste per la correttezza della pronuncia di primo grado.

A fronte del tenore letterale dell'art. 194 ord. giud. che limita l'ambito di operatività della regola della legittimazione triennale ai soli trasferimenti a domanda dell'interessato, non è possibile, in assenza della riscrittura della disposizione, e per effetto di una norma meramente interpretativa, ipotizzarne l'applicazione ai trasferimenti d'ufficio, come definiti dall'art. 1 della l. 133/1998, come modificato dalla l. 181/2008, ivi compresi quelli per i quali il magistrato abbia manifestato il consenso o la disponibilità.

Il dott. E. è stato infatti trasferito al Tribunale di Reggio Calabria con delibera del 6 luglio 2010 e ivi ha preso servizio il 20 settembre 2010 in forza di tale ultima legge.

La normativa assunta si propone di incentivare la copertura di sedi giudiziarie disagiate, approntando una disciplina di favore per il magistrato che manifesti disponibilità ad esservi trasferito d'ufficio (art. 1, comma 1).

È dunque pacifico che il ricorrente, odierno appellato, abbia prestato servizio a tale titolo per un periodo superiore a due anni alla data di deliberazione e pubblicazione del bando e che egli abbia perciò maturato il requisito della permanenza biennale nell'ufficio, secondo quanto oggi prevede il paragrafo 5, punto 20 della circolare n. 12046 del 2009 del Consiglio.

Viceversa, qualora egli fosse soggetto all'art. 194 dell'ordinamento giudiziario, come prescritto dal bando nella parte oggetto di impugnazione, non essendo in possesso del prescritto requisito di partecipazione di un effettivo esercizio della funzione presso la sede disagiata pari ad almeno tre anni (e, dunque, destinato a maturare solo il 19 settembre 2013, ovvero, dopo il 19 febbraio 2013, data prevista a pena di decadenza dal bando per proporre domanda), gli verrebbe negata la legittimazione al trasferimento: sarebbe così frustrata l'aspirazione del dott. E. a trasferirsi alle sedi vacanti di Roma, Venezia e Reggio Calabria (in tutti i casi, con funzioni di consigliere di Corte d'Appello), e per le quali ha, in ogni caso, presentato tempestiva domanda, anche al fine di radicare il proprio interesse all'impugnativa del bando.

Il Tribunale, con ordinanza n. 2952/2013 ha sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 102 e 111, primo comma, della Costituzione, dell'art. 35, comma 3, del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 convertito dalla l. 4 aprile 2012, n. 35 nella parte in cui esso rende l'art. 194 del r.d. n. 12 del 1941 applicabile ai magistrati trasferiti d'ufficio a sede disagiata, ai sensi della l. n. 133 del 1998, prima dell'entrata in vigore della norma impugnata, disponendo al contempo la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

Con il richiamato provvedimento il Collegio ha ricordato che l'art. 194 cit. prescrive un termine triennale di permanenza nella sede "da lui chiesta" per il magistrato che vi sia stato destinato, per trasferimento o per conferimento di funzioni; e che, secondo il tradizionale orientamento del CSM, avvalorato dalla giurisprudenza amministrativa, si riteneva che simile prescrizione potesse rilevare per i soli trasferimenti a domanda e non già per le ipotesi di trasferimento d'ufficio, tra le quali venivano accomunati i trasferimenti coattivi (ovvero disposti in sede disciplinare o per ragioni di incompatibilità) ed i trasferimenti per i quali il magistrato si sia limitato a manifestare disponibilità ad accettarlo.

Secondo dette coordinate, dunque, all'epoca in cui il dott. E. era assegnato al Tribunale di Reggio Calabria, poteva essergli opposto, per tale profilo, esclusivamente il limite di permanenza biennale.

In ordine alla seconda censura la difesa del Dott. E. rileva che lo stesso ha accettato il trasferimento presso la sede disagiata di Reggio Calabria nel 2010 quando era pacifico, sia in giurisprudenza che presso il Consiglio Superiore della Magistratura, l'esistenza di un vincolo biennale di permanenza nell'ufficio.

Pertanto, applicare retroattivamente una disciplina, nella sostanza innovativa e penalizzante, al magistrato che abbia accettato la sede disagiata, fidando nella facoltà di abbandonarla dopo due anni anziché tre continua ad apparire di dubbia costituzionalità.

Ciò premesso, il Collegio è dunque chiamato a pronunciarsi sulla legittimità o meno dell'apposizione del termine triennale di cui al r.d. 30 gennaio 1941, nei sensi di cui all'art. 35, comma 3, del d.l. n. 5/2012 e in particolare dell'applicabilità di siffatto termine triennale a tutti i concorrenti, anche quelli, come il dott. E., che sono stati in precedenza trasferiti in una sede c.d. disagiata ai sensi della l. n. 133/1998 e successive modificazioni.

Dunque, come già accennato, il Consiglio Superiore della Magistratura e il Ministero della Giustizia sostengono la erroneità della decisione de qua per contrasto con il termine triennale evincibile dall'art. 194 r.d. n. 12 del 1941 ed applicabile in via generale, secondo l'interpretazione già seguita dal CSM precedentemente all'entrata in vigore della norma interpretativa di cui all'art. 35, comma 3, del d.l. n. 5/2012, nel senso che non sarebbero ammesse distinzioni tra magistrati che occupino la sede a seguito di trasferimento d'ufficio o a domanda.

La ratio del termine minimo triennale di permanenza risponderebbe all'esigenza di contemperare le funzionalità del sistema con le aspettative di mobilità dei magistrati in tutte le ipotesi di trasferimento, salve quelle in cui ricorrono gravi motivi di salute o gravi ragioni di servizio o di famiglia.

Tale interpretazione sarebbe stata peraltro avvalorata dal recente intervento legislativo di cui al citato art. 35 d.l. n. 5/2012 in cui sarebbe chiarito che, salvo che per il conferimento di alcune funzioni direttive, il rispetto del termine triennale è richiesto "per tutti i trasferimenti o conferimenti di funzioni, anche superiori o comunque diverse da quelle ricoperte, dai magistrati ordinari".

La normativa dettata in subiecta materia, sempre secondo la difesa dell'Amministrazione, avrebbe fissato un termine triennale di legittimazione ai trasferimenti e/o tramutamenti richiesti da tutti i magistrati ordinari, senza che a tale regola (generale) si possa derogare per il caso dei trasferimenti effettuati, previa dichiarazione di disponibilità, presso le sedi disagiate ex lege n. 133/1998 e ss.mm.

Orbene, l'assunto difensivo erariale non appare condivisibile alla luce degli orientamenti esegetici intervenuti specificatamente sulla quaestio iuris all'esame (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2850).

Occorre prendere le mosse dal dato legislativo come originariamente formulato e seguire l'evoluzione che lo stesso ha successivamente subito per poter accedere ad una soluzione interpretativa che sia, oltre che razionale, anche costituzionalmente orientata.

L'art. 194 dell'ordinamento giudiziario nel suo testo originario prevedeva che "il magistrato destinato per tramutamento o promozione ad una sede da lui chiesta o accettata non può essere di regola trasferito ad altre sedi prima di due anni dal giorno in cui ha assunto effettivo possesso dell'ufficio, salvo che ricorrano motivi di salute o ragioni di servizio".

Questa norma era modificata dall'art. 2 della l. 8 novembre 1991, n. 356 con la soppressione delle parole "od accettata", per poi giungere al vigente testo del citato art. 194 come introdotto dall'art. 4, comma 2, della l. n. 133 del 1998 secondo cui "il magistrato destinato, per trasferimento o per conferimento di funzioni ad una sede da lui chiesta non può essere trasferito ad altre sedi o ad altre funzioni prima di tre anni dal giorno in cui ha assunto effettivo possesso dell'ufficio, salvo che ricorrano gravi motivi di salute ovvero gravi ragioni di servizio o di famiglia".

È quindi intervenuto l'art. 35, comma 3, del d.l. n. 5 del 9 febbraio 2012 convertito dall'art. 1, comma 1, della l. 4 aprile 2012, n. 35, quale norma interpretativa, secondo cui la disposizione recata dall'art. 194 (testo vigente) "si interpreta nel senso che il rispetto del termine ivi previsto è richiesto per tutti i trasferimenti o conferimenti di funzioni, anche superiori o comunque diverse da quelle ricoperte, dei magistrati ordinari".

Ora il CSM con gli atti assunti qui gravati e l'Avvocatura dello Stato con il gravame all'esame propugnano la tesi per cui la disposizione di cui all'art. 35 del d.l. n. 5/2012 ha un ambito applicativo, per così dire omnicomprensivo, nel senso che il termine triennale si applica per tutti i tramutamenti (e/o) trasferimenti, indifferentemente che siano a domanda o d'ufficio.

Così non è.

Invero l'art. 35 citato è norma di interpretazione autentica che non va a sostituire la portata dell'art. 194 delineata nel suo testo originario e limitata al fatto che il termine triennale minimo di permanenza vale per il trasferimento e il conferimento di funzioni ad una sede chiesta dal magistrato, senza che possa configurarsi ad opera della norma interpretativa una unificazione con il termine relativo ai trasferimenti d'ufficio.

In altri termini la previsione di cui al citato art. 35 è intervenuta solo per risolvere un dubbio ermeneutico in ordine all'applicabilità dell'art. 194 dell'ordinamento giudiziario per il conferimento a domanda delle funzioni direttive, ma non ha mutato la portata di regola destinata a disciplinare i soli trasferimenti a domanda e non anche i trasferimenti di altra natura (come quello disposto, previa dichiarazione di disponibilità, presso sedi disagiate).

Un tale orientamento esegetico è stato peraltro già affermato da questa Sezione con varie pronunce (cfr. ordinanze 7 febbraio 2012, n. 528 e 22 gennaio 2013, n. 1889) e l'assunto interpretativo ha trovato poi il suo definitivo avallo nella sentenza della Corte costituzionale n. 314 del 17 dicembre 2013 in cui il giudice della legittimità delle leggi ha avuto modo di statuire che la norma interpretativa (art. 35 d.l. n. 5/2012) non è idonea ad espungere la locuzione "ad una sede da lui chiesta" contenuta nella norma interpretata (art. 194 ord. giud.).

Questo sta significare che occorre prendere atto dell'esistenza di due distinte tipologie di trasferimento, quella a domanda e quella disposta d'autorità, sia pure previa disponibilità, in una sede disagiata (come avvenuto per il dott. E. trasferito in precedenza nella sede disagiata di Reggio Calabria), laddove in questo secondo caso non si può parlare di sede chiesta dal magistrato e/o sollecitata di sua iniziativa.

E d'altra parte a conforto di dette conclusioni soccorre il dato letterale della norma recata dall'art. 1, comma 1, della l. n. 133/1998, secondo cui "per trasferimento d'ufficio si intende ogni tramutamento dalla sede di servizio per il quale non sia stata proposta domanda dal magistrato, ancorché egli abbia manifestato il consenso o la disponibilità o che determini lo spostamento in una delle sedi disagiate".

Se così è occorre convenire che nella ipotesi di trasferimento in sede disagiata si è in presenza di una tipologia di tramutamento di funzioni ontologicamente differente rispetto alla tipologia di tramutamento a domanda e per la prima fattispecie la norma interpretativa di cui al citato art. 35 alcunché ha innovato, non avendo in particolare esteso alla tipologia di trasferimento d'ufficio sub specie in sedi disagiate l'applicabilità del termine triennale minimo di permanenza previsto per i trasferimenti a domanda dall'art. 194 ord. giud.

Insomma la tesi interpretativa sostenuta dall'Amministrazione procedente non appare sorretta da giuridico fondamento e questo comporta che, come altresì correttamente affermato dal primo giudice, la determinazione del CSM di diniego di trasferimento per pretesa carenza del possesso del termine di legittimazione triennale nella sede di servizio non può essere opposta all'attuale appellato, in precedenza trasferito d'ufficio in una sede disagiata.

In tali sensi e nei limiti dell'interesse dell'appellato gli atti impugnati vanno annullati, fatto salvo l'obbligo per l'Amministrazione procedente di ripronunciarsi sulla domanda di trasferimento dell'interessato.

Conclusivamente l'appello, in quanto infondato, va respinto, con la precisazione che le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese e competenze relative al presente grado del giudizio possono essere compensate tra le parti in ragione della peculiarità della vicenda all'esame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

NewsletterFeedFacebookTelegramTwitter
Devi sostenere un esame o un concorso? Su IBS trovi manuali e libri di economia e diritto.

P. Costanzo

Testi normativi per lo studio del diritto costituzionale italiano ed europeo

Giappichelli, 2019

F. Caringella

Manuale dei contratti pubblici

Dike, 2019