Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 9 gennaio 2019, n. 215

Presidente: Lipari - Estensore: Cogliani

FATTO

Con ricorso del 17 maggio 2018, il dott. L. ha proposto appello per la riforma, previa concessione di sospensiva, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, del 9 maggio 2018, n. 3098, che ha respinto il ricorso di primo grado (R.G.N. 3082/2017) con cui l'odierno appellante chiedeva l'annullamento: a) della propria esclusione dal concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di n. 1 posto di dirigente delle professioni sanitarie infermieristiche e della professione di ostetrica e di n. 1 posto di dirigente delle professioni tecniche sanitarie, in corso di svolgimento presso l'A.O.R.N. "Santobono - Pausilipon"; b) degli allegati alla delibera di esclusione; c) del giudizio a fondamento della suddetta esclusione; d) dell'indizione e del bando del medesimo concorso; nonché, in subordine, l'ammissione alla procedura, anche con riserva.

La sentenza di primo grado, preliminarmente, ha ritenuto inammissibile il primo motivo del ricorso originario, per mancata tempestiva impugnazione della scelta dell'Amministrazione sanitaria di indire il concorso in esame, anziché di procedere allo scorrimento della graduatoria dell'Istituto nazionale tumori - IRCCS "Fondazione G. Pascale", ove il dott. L. è collocato in seconda posizione, come idoneo non vincitore. L'indizione del concorso, ha osservato il Tribunale di prime cure, è stata impugnata soltanto col ricorso avverso l'esclusione dalla procedura, oltre il termine decadenziale previsto ex lege.

Per quanto riguarda l'esclusione dal concorso, il giudice di primo grado, dalla ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, ha ritenuto che il periodo di cinque anni di servizio effettivo nella medesima professionalità messa a concorso, richiesto come requisito di ammissione alla selezione dal bando, va inteso come servizio di ruolo prestato in enti del S.S.N., a seguito di assunzione mediante concorso pubblico.

Sulla base di ciò, il Tribunale di primo grado ha confermato l'esclusione dalla selezione del Sig. L., in quanto egli, al momento della presentazione della domanda di concorso, aveva soltanto un anno e dieci mesi di servizio sui cinque richiesti ai fini dell'ammissione.

L'odierno appellante ha affidato il suo appello ai seguenti motivi:

- error in procedendo e error in judicando - errata determinazione del thema decidendi - errata valutazione del thema probandi - difetto di motivazione - omessa pronuncia - omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia - ultra, extra-petita - contraddittorietà - illogicità.

Per l'effetto devolutivo dell'appello ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado esaminati e respinti dalla sentenza gravata.

Con decreto presidenziale del 17 maggio 2018, n. 2193 è stata respinta l'istanza di misure cautelari monocratiche ed è stata fissata l'udienza del 7 giugno 2018 per la decisione sulla concessione della misura collegiale.

In vista dell'udienza camerale si costituiva l'A.O.R.N. "Santobono - Pausilipon" chiedendo il rigetto del ricorso e della connessa domanda cautelare.

All'udienza camerale del 7 giugno 2018, il Collegio accoglieva l'istanza di sospensione dell'esecutività della sentenza gravata, in ragione del pregiudizio grave e irreparabile del dott. L., che avendo già sostenuto le prove concorsuali in forza di precedente ordinanza cautelare della sezione (n. 6898/2017), sarebbe stato escluso dalla selezione, pertanto, lo ammetteva con riserva ai fini della conclusione della valutazione delle prove da egli sostenute, riservandosi ogni ulteriore valutazione in ordine alla questione di merito e fissando l'udienza per la discussione nel merito al 29 novembre 2018.

In recepimento dell'ordinanza cautelare, l'Amministrazione sanitaria revocava il precedente atto di revoca di ammissione con riserva del dott. L., al contempo, sospendendo, in via temporanea, la selezione fino alla definizione della controversia pendente dinanzi a questa sezione.

In vista dell'udienza pubblica del 29 novembre 2018, le parti hanno depositato memorie e repliche per mezzo delle quali ognuna ha ribadito la propria posizione.

All'udienza pubblica del 29 novembre 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. Il presente giudizio ha ad oggetto il possesso, da parte dell'odierno appellante, di un requisito di partecipazione alla selezione in esame: aver prestato cinque anni di servizio effettivo corrispondente alle medesime professionalità messe a concorso, svolto in enti del S.S.N. della categoria D o DS, ovvero in qualifiche corrispondenti di altre pubbliche amministrazioni.

II. Si controverte, in particolar modo, se l'anzianità di servizio raggiunta dal dott. L. presso il P.O. di Santa Maria della Pietà di Casoria, sia rilevante ai fini della maturazione del predetto requisito, come sostenuto dall'appellante; oppure, sia apprezzabile soltanto come elemento di valutazione del curriculum, nella fase di assegnazione del punteggio del concorso interno indetto dallo stesso P.O. successivamente all'equiparazione, secondo quanto ritenuto dall'amministrazione resistente.

III. Col primo motivo, l'appellante pone a fondamento della propria tesi il riconoscimento, nel 2003, del P.O. Santa Maria della Pietà quale ente dell'ASL Napoli, cioè la sua qualità di ospedale classificato. Il dott. L. aggiunge di aver prestato servizio, come infermiere, presso questo ente dal lontano 1995 e, dal 2002, di aver ricoperto anche l'incarico di Dirigente dei Servizi Infermieristici con la qualifica funzionale dirigenziale E2.

Su queste premesse, l'appellante invoca l'applicazione al caso in esame, tra l'altro, degli artt. 25 e 26 del d.P.R. 761 del 1979, sullo statuto giuridico del personale delle USL, interpretandoli nel senso che il servizio prestato alle dipendenze di un ospedale classificato, prima della sua equiparazione, è computato per il 25% della sua durata, al fine dell'accesso a concorsi pubblici della medesima qualifica (1 anno = 0,25 punti). Sempre a questo scopo, il servizio prestato presso l'ospedale classificato sarebbe equivalente a quello prestato dal personale di strutture sanitarie pubbliche (1 anno = 1 punto), dopo l'equiparazione dei servizi e dei titoli ad opera del Ministro della Sanità.

In questa prospettiva, il dott. L. assume, tramite calcoli matematici, di possedere il requisito dei cinque anni di servizio richiesto dal bando come condizione di ammissione alla selezione, tuttavia, dolendosi del fatto che né l'Amministrazione, né il Tribunale di prime cure lo avrebbero rilevato.

La sentenza di primo grado, dunque, avrebbe trascurato il profilo fondamentale della vicenda cioè che per quanto concerne il servizio svolto si tratterebbe di servizio prestato alle dipendenze di un ospedale classificato equiparato, che, ai sensi delle disposizioni citate, sarebbe, dunque, computabile ai fini dell'accesso a concorsi pubblici.

IV. Ritiene il Collegio che il motivo è infondato.

V. La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nell'affermare che, nel caso in cui, ai fini dell'ammissione ad un concorso pubblico, il bando di gara richieda il possesso del requisito di un certo periodo di servizio effettivo in una determinata carriera, detto servizio è sempre univocamente inteso quale servizio effettivamente prestato in detta carriera, ciò in quanto l'espressione "servizio effettivo" rivela una precisa scelta ed una precisa ratio, consistente nel riservare determinate promozioni (o comunque benefici) solo a chi abbia maturato una reale e prolungata esperienza in mansioni in ordine alle quali sussiste nel contempo anche il relativo titolo formale (ex plurimis, C.d.S., sez. V, 2571/2015).

VI. Ritiene il Collegio che, per servizio effettivo, si debba intendere servizio effettivo di ruolo, prestato alle dipendenze dell'amministrazione pubblica, a seguito di selezione concorsuale, ciò nel rispetto dell'art. 97 Cost., secondo cui «agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi previsti dalla legge», nonché dell'art. 35 d.lgs. 165/2001, che dispone che «L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta (...)».

Ne discende che il requisito dei cinque anni di servizio - che l'Amministrazione ha ritenuto non sussistere in capo al dott. L. e che ne ha determinato conseguentemente l'esclusione - non poteva che essere inteso che alla luce di queste disposizioni, a differenza di quanto sostenuto dall'appellante anche con l'ultima memoria del 25 ottobre 2018, secondo il quale nessuna disposizione implicherebbe l'equiparazione servizio effettivo e servizio di ruolo.

VII. Di conseguenza, emerge in maniera evidente l'infondatezza della pretesa del dott. L. che, interpretando i citati artt. 25 e 26, nel senso sopra detto, vorrebbe soddisfare il requisito di ammissione richiesto dal bando, con il lungo periodo di servizio prestato alle dipendenze del P.O. Santa Maria della Pietà, ancorché lo svolgimento di tale servizio non è seguito all'espletamento di una selezione concorsuale.

VIII. Il dott. L., invero, è stato immesso in ruolo, con la qualifica di collaboratore sanitario - categoria D, soltanto con delibera n. 644 del 17 dicembre 2014, all'esito del concorso interno svolto dal presidio ospedaliero di appartenenza che, a seguito dell'equiparazione ottenuta nel 2010, indiceva, nel 2011, una selezione, per titoli ed esami, per l'immissione in ruolo per la copertura di n. 59 posti di collaboratore professionale sanitario - cat. D, riservato al personale infermieristico in servizio presso il presidio, alla data di indizione del bando.

IX. Considerato che la selezione pubblica in esame è stata indetta dall'amministrazione resistente con deliberazione n. 459 del 13 ottobre 2016, il Sig. L., evidentemente, al momento della presentazione della domanda di ammissione non aveva ancora raggiunto il requisito di ammissione prescritto dal bando, consistente nell'aver cinque anni di servizio effettivo corrispondente alle medesime professionalità messe a concorso, svolto in enti del S.S.N. della categoria D o DS, ovvero in qualifiche corrispondenti di altre pubbliche amministrazioni. La sua esclusione dal concorso è, pertanto, legittima.

X. Del resto, accogliendo la tesi dell'odierno appellante, si legittimerebbe una vistosa disparità di trattamento, pregiudizievole dell'imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione, nei confronti dei concorrenti che soddisfano il requisito dei cinque anni di servizio di ruolo.

XI. Per completezza, occorre soffermarsi anche sull'art. 26 del d.P.R. 761 del 1979, che dispone che «gli istituti, enti e istituzioni private, i cui ospedali siano stati considerati presidi dell'USL (...) possono ottenere a domanda, con decreto del Ministro della Sanità, ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, l'equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti dal proprio personale ai servizi e titoli acquisiti dal personale in servizio presso le USL. I Servizi e titoli acquisiti prima del provvedimento di equiparazione sono valutati con i criteri di cui al successivo comma. Il servizio prestato nelle case di cura convenzionate dal personale con rapporto continuativo è equiparato, ai fini della valutazione come titolo nei concorsi pubblici, per il 25 per cento della sua durata, al servizio prestato presso gli ospedali pubblici nella posizione funzionale iniziale della categoria di appartenenza».

Vale rilevare che la disposizione non può essere applicata nel senso desiderato dall'odierno appellante poiché la stessa, come evidenziato dall'Amministrazione resistente, consente la valorizzazione del servizio prestato alle dipendenze di un ente privato, prima della sua equiparazione, soltanto ai fini della valutazione dei curricula, nel caso di partecipazione a concorso interni indetti dal medesimo ente, non anche allo scopo di maturare il requisito temporale di servizio necessario per l'ammissione ai pubblici concorsi.

XII. Per quanto riguarda, poi, l'ulteriore motivo, riproposto anche in appello, con cui il dott. L. censura la scelta dell'Amministrazione resistente di indire selezione pubblica anziché procedere allo scorrimento della graduatoria dell'Istituto nazionale tumori - IRCCS "Fondazione G. Pascale", ove l'odierno appellante è collocato in seconda posizione, come idoneo non vincitore, si rileva che la contestazione è inammissibile perché proposta tardivamente, in quanto il dott. L. ha impugnato tale determinazione soltanto con il ricorso avverso la sua esclusione dalla procedura in analisi, invece di proporre ricorso entro il termine decadenziale.

XIII. Quanto all'ultimo motivo, anch'esso riproposto con l'atto di appello, secondo cui il possesso del requisito di ammissione richiesto dal bando sarebbe dimostrato anche dal fatto che il dott. L. è già risultato vincitore - II in graduatoria - dell'identico concorso tenuto dall'Istituto nazionale tumori - IRCCS "Fondazione G. Pascale, la sua infondatezza deriva dalle considerazioni svolte con riguardo all'esame del primo motivo dell'appello.

XIV. Per quanto precede, l'appello deve essere respinto e, per l'effetto, va confermata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, del 9 maggio 2018, n. 3098.

XVI. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza n. 3098 del 2018.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.