Consiglio di Stato
Sezione IV
Sentenza 3 maggio 2019, n. 2887

Presidente: Greco - Estensore: Lamberti

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso avanti il T.a.r. per il Lazio il sig. S., brigadiere della Guardia di Finanza in servizio presso il Nucleo Polizia Tributaria di Trieste, e l'associazione "Solidarietà Diritto e Progresso - As.So.Di.Pro." di cui egli espone di essere socio hanno impugnato la nota del Comando Generale della Guardia di Finanza prot. n. 231973/12 del 31 luglio 2012, nonché la conseguente nota del Comando Regionale Friuli-Venezia Giulia prot. n. 185297/12 del 3 agosto 2012, con cui l'istanza svolta dal sig. S. in data 11 giugno 2012 e tesa ad ottenere l'autorizzazione alla "costituzione di un'associazione professionale a carattere sindacale tra il personale dipendente del Ministero della Difesa e/o del Ministero dell'Economia e delle Finanze" o, comunque, alla "adesione ad altre associazioni sindacali già esistenti" è stata dichiarata inammissibile, poiché "la costituzione di associazioni fra militari a carattere sindacale e l'adesione ad associazioni della specie già esistenti sono espressamente vietate dal comma 2 dell'art. 1475 del d.lgs. 66/2010 (Codice dell'ordinamento militare)", a tenore del quale, come noto, "i militari non possono costituire associazioni professionali a carattere sindacale o aderire ad altre associazioni sindacali".

1.1. I ricorrenti hanno lamentato, in proposito, l'assunta contrarietà di tale disposizione con l'art. 117, comma 1, della Costituzione in relazione agli artt. 11 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo ("CEDU").

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale ha rigettato il ricorso.

2.1. Il Tribunale, in particolare, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sulla scorta delle argomentazioni svolte nella pronuncia di rigetto della Corte costituzionale 17 dicembre 1999, n. 449 in relazione all'allora vigente art. 8 della l. 11 luglio 1978, ai sensi del quale "I militari non possono esercitare il diritto di sciopero, costituire associazioni professionali a carattere sindacale, aderire ad altre associazioni sindacali".

2.2. Con riferimento, in particolare, alla disciplina convenzionale, il Tribunale ha premesso che "la stessa CEDU ... prefigura una disciplina più restrittiva, quanto all'esercizio del diritto alla libertà di associazione, per il personale delle forze armate" ed ha, in proposito, ritenuto che le limitazioni alla libertà sindacale previste dalla normativa nazionale soddisfino le tre condizioni indicate dalla stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, ossia la legalità, la finalizzazione a scopi legittimi e la proporzionalità.

2.3. Il Tribunale, inoltre, ha valorizzato "il dato giuridico per cui la posizione del militare è connotata in modo del tutto peculiare rispetto a tutti gli altri cittadini ed è tale da dover subire una limitazione dei propri diritti"; del resto, ha proseguito il giudice di prime cure, "la specialità della fattispecie e della relativa disciplina è, in maniera complementare, comprovata dal fatto che lo stesso legislatore ha provveduto alla istituzione degli «organi di rappresentanza militare» di cui agli artt. 1476 e seguenti del Codice dell'ordinamento militare, composti da militari di tutte le categorie e di tutti i gradi, eletti su base democratica, e con la espressa competenza di rappresentare e difendere, nelle sedi istituzionali, le aspirazioni, le esigenze, le proposte comunque connesse con gli interessi collettivi delle singole categorie".

3. Con ricorso in appello i ricorrenti hanno chiesto la riforma di tale sentenza, anche sulla scorta di due sopravvenute pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo emesse in data 2 ottobre 2014 dalla Quinta Sezione nei casi "Matelly c. Francia" (ricorso n. 10609/10) e "Adefdromil c. Francia" (ricorso n. 32191/09), che fornirebbero ulteriori argomenti a sostegno dell'assunto dell'illegittimità costituzionale dell'art. 1475, comma 2, del d.lgs. 66/2010.

3.1. In tali pronunce la Corte di Strasburgo ha affermato che "le restrizioni che possono essere imposte ai tre gruppi di soggetti menzionati nell'art. 11 CEDU [membri delle Forze Armate, della Polizia e dell'Amministrazione dello Stato] richiedono un'interpretazione restrittiva e devono, conseguentemente, limitarsi all'esercizio dei diritti in questione. Esse non possono, tuttavia, mettere in discussione l'essenza stessa del diritto alla libertà sindacale. Pertanto la Corte non accetta le restrizioni che incidono sugli elementi essenziali della libertà sindacale senza i quali il contenuto di tale libertà sarebbe vuotato della sua sostanza. Il diritto di formare un sindacato e di aderirvi è un elemento essenziale della libertà sindacale" ("Matelly c. Francia" §§ 57-58, "Adefdromil c. Francia" §§ 43-44).

3.2. Se, dunque, è legittimo per gli Stati prevedere, per i militari, restrizioni dell'esercizio dei diritti sindacali, purtuttavia secondo la Corte "tali restrizioni non devono privare i militari ed i loro sindacati del diritto generale alla libertà di associazione per la difesa dei loro interessi professionali e morali", anche in considerazione del fatto che l'istituzione, da parte della legislazione francese, di "organismi e procedure speciali" di rappresentanza militare "non sarebbe idonea a sostituirsi al riconoscimento ai militari della libertà di associazione, che comprende il diritto di fondare dei sindacati e di aderirvi" ("Matelly c. Francia" §§ 69-70, "Adefdromil c. Francia" § 54).

3.3. Il principio sotteso a tali pronunce, sostengono i ricorrenti, lumeggerebbe l'illegittimità costituzionale dell'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil., che, lungi dal restringere l'esercizio dei diritti sindacali dei militari, li conculcherebbe del tutto.

3.4. Né potrebbe sostenersi l'equipollenza degli organismi di rappresentanza militare istituiti dalla legge, ritenuti "organi di natura pubblicistica" connotati da "natura profondamente gerarchizzata", privi "dei caratteri dell'autonomia e dell'indipendenza" e destinati allo svolgimento di "funzioni prevalentemente consultive e propositive".

3.5. Per di più, si osserva ad abundantiam, la disposizione di cui all'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil contrasterebbe pure con il testo della Carta sociale europea riveduta, il cui art. 5 assegna agli Stati firmatari, fra l'altro, il dovere di determinare la misura in cui la libertà di associazione sindacale, sancita in via generale dalla Carta stessa, trovi applicazione nei confronti degli appartenenti alle Forze Armate.

3.6. Anche tale normativa, si argomenta, consentirebbe solo limitazioni della libertà sindacale, non una sua radicale obliterazione.

4. Le resistenti Amministrazioni, ritualmente costituitesi, hanno sostenuto che "la Corte Costituzionale a partire dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007 (richiamate nella sentenza 28 novembre 2012, n. 264) ha costantemente ritenuto che il confronto tra la tutela dei diritti fondamentali prevista dalla Convenzione e quella costituzionale deve essere effettuato attraverso il necessario bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, cioè con altre norme costituzionali che, a loro volta, garantiscano i diritti fondamentali che potrebbero essere incisi dall'espansione di una singola tutela ... È in applicazione di tali principi che deve essere risolta la questione all'odierno esame, atteso che la limitazione del diritto del militare di costituire o aderire ad associazioni sindacali è posto al fine di garantire la coesione interna delle Forze Armate, presupposto a sua volta necessario per garantire la difesa dei valori e delle istituzioni democratiche al cui servizio sono poste".

4.1. Nella prospettazione coltivata dalla difesa erariale, dunque, l'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil. sarebbe necessario per la tutela di un valore fondamentale dell'ordinamento e, pertanto, non presenterebbe lo stigma della contrarietà alla Carta fondamentale, al perseguimento di uno dei valori primari della quale sarebbe, di contro, funzionale.

5. I ricorrenti, in replica, hanno ribadito le proprie traiettorie argomentative e aggiunto che la Repubblica di Francia avrebbe, con l. n. 917 del 2015 entrata in vigore in data 30 luglio 2015, espunto dal proprio ordinamento, in ossequio alle citate sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo, il divieto assoluto di associazione sindacale per i membri delle Forze Armate.

5.1. Per di più, il Comitato europeo dei diritti sociali, con decisione pubblicata in data 4 luglio 2016 su un reclamo collettivo proposto da un sindacato francese di appartenenti alla "Gendarmerie nationale", forza di polizia ad ordinamento militare (ricorso n. 101/2013, caso "CESP c. Francia"), avrebbe ritenuto incompatibile con l'art. 5 della Carta sociale europea riveduta il divieto assoluto e generale di costituire o aderire ad associazioni sindacali per i membri delle Forze Armate e delle forze di polizia ad ordinamento militare, previsto - con dizione in tesi assai simile a quella adoperata dall'art. 1475, comma 2, del d.lgs. 66/2010 - dalla previgente legislazione transalpina.

5.2. Inoltre, il Comitato avrebbe ritenuto sì compatibili con l'art. 5 della Carta sociale europea riveduta "le restrizioni alla libertà sindacale introdotte [in Francia] con la riforma del 2015 ed attualmente in vigore, ma solo nel caso in cui il corpo operi funzionalmente come Forza Armata. Qualora, invece, il corpo militare operi funzionalmente come Forza di polizia, tali restrizioni sono state giudicate illegittime".

6. A seguito della trattazione del ricorso all'udienza pubblica del 30 marzo 2017, questa Sezione ha emesso ordinanza collegiale n. 2043 del 4 maggio 2017, con cui è stata dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil. per violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., assumendo quale parametro interposto sia gli artt. 11 e 14 della CEDU, per come da ultimo interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, sia l'art. 5, terzo periodo, della Carta sociale europea, con conseguente trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

7. La Corte costituzionale, con sentenza n. 120 del 7 giugno 2018, riconoscendo la fondatezza del contrasto fra il richiamato art. 1475, comma 2, cod. ord. mil., la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e la Carta sociale europea limitatamente al divieto di costituzione di associazioni sindacali fra militari, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil. "in quanto prevede che «i militari non possono costituire associazioni professionali a carattere sindacale o aderire ad altre associazioni sindacali», invece di prevedere che «i militari possono costituire associazioni professionali a carattere sindacale alle condizioni e con i limiti fissati dalla legge; non possono aderire ad altre associazioni sindacali»".

7.1. La Corte, peraltro, ha ritenuto che il riconoscimento di tale libertà sindacale debba essere armonizzato con i "princìpi costituzionali che presiedono all'ordinamento militare", connotato da specialità e percorso da un'insopprimibile e caratterizzante esigenza di "coesione interna e neutralità": la Corte, dunque, ha ritenuto che si "giustificano ... la esclusione di forme associative ritenute non rispondenti alle conseguenti esigenze di compattezza ed unità degli organismi che tale ordinamento compongono".

7.2. Sulla scorta di tali argomentazioni la Corte, premesso che la libertà sindacale degli appartenenti alle Forze Armate ed alle Forze di polizia ad ordinamento militare si limita alla costituzione di associazioni interne ai Corpi militari, con esclusione della facoltà di aderire ad associazioni diverse, ha svolto le seguenti precisazioni:

a) ha ribadito che la costituzione di associazioni fra militari è subordinata al previo assenso ministeriale, come stabilito dall'art. 1475, comma 1, cod. ord. mil.;

b) ha evidenziato che il carattere democratico di tali associazioni e la relativa neutralità rivestono importanza "fondamentale", alla luce dei principi desumibili dagli artt. 39, 52, 97 e 98 Cost.;

c) ha precisato che il preventivo scrutinio ministeriale "comporta, in particolare, l'esame dell'apparato organizzativo, delle sue modalità di costituzione e di funzionamento" e che, nell'ambito di tale scrutinio, "spiccano per la loro rilevanza il sistema di finanziamento e la sua assoluta trasparenza";

d) ha ribadito la perdurante vigenza del "divieto di esercizio di sciopero", stabilito dall'art. 1475, comma 4, cod. ord. mil.;

e) ha precisato che, benché sia indispensabile, "con riguardo agli ulteriori limiti, ... una specifica disciplina legislativa, ... tuttavia, per non rinviare il riconoscimento del diritto di associazione, nonché l'adeguamento agli obblighi convenzionali, questa Corte ritiene che, in attesa dell'intervento del legislatore, il vuoto normativo possa essere colmato con la disciplina dettata per i diversi organismi della rappresentanza militare e in particolare con quelle disposizioni (art. 1478, comma 7, del d.lgs. n. 66 del 2010) che escludono dalla loro competenza «le materie concernenti l'ordinamento, l'addestramento, le operazioni, il settore logistico-operativo, il rapporto gerarchico-funzionale e l'impiego del personale». Tali disposizioni infatti costituiscono, allo stato, adeguata garanzia dei valori e degli interessi prima richiamati".

8. In vista della nuova udienza di trattazione nel merito ambedue le parti hanno prodotto difese scritte.

8.1. Le Amministrazioni hanno sostenuto che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale, sarebbe stato istituito presso lo Stato Maggiore della Difesa uno "specifico tavolo tecnico interforze" e, inoltre, sarebbero state emanate due circolari (n. 36019 del 21 settembre 2018 del Ministero della Difesa e n. 20619 del 30 ottobre 2018 del Ministero dell'Economia e delle Finanze) al fine di regolare il procedimento autorizzativo; le Amministrazioni hanno, comunque, rappresentato che "l'atto gravato è stato adottato in applicazione di una norma primaria allora vigente e pertanto immune da vizi di legittimità secondo il principio tempus regit actum".

8.2. Parte ricorrente ha sollecitato l'accoglimento dell'appello e la dichiarazione della "illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati nel giudizio di primo grado in quanto fondati in via esclusiva su una disposizione di legge costituzionalmente illegittima", sollecitando altresì la liquidazione delle spese del giudizio.

9. Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019 e, all'esito, trattenuto in decisione.

10. Il ricorso merita accoglimento ai sensi, per gli effetti e nei limiti che seguono.

11. Deve, anzitutto, respingersi la difesa svolta dalle Amministrazioni, secondo cui l'atto gravato sarebbe legittimo in quanto emanato in applicazione di una disposizione di legge illo tempore vigente: come noto, invero, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione di legge ha effetto ex tunc, in quanto individua un vizio originario della norma che ne impone l'espunzione ab origine dall'ordinamento giuridico e ne esclude l'ulteriore applicazione, con la sola eccezione dei "rapporti esauriti", quale per tabulas non è quello oggetto di un giudizio pendente.

12. Ciò premesso, il Collegio osserva che in primo luogo l'atto impugnato non è illegittimo nella parte in cui vieta l'adesione ad altre associazioni sindacali: in parte qua, dunque, il ricorso non merita accoglimento.

12.1. Invero, la Corte costituzionale ha ritenuto costituzionalmente legittimo l'art. 1475, comma 2, cod. ord. mil. nella parte in cui vieta ai militari l'adesione ad associazioni sindacali costituite al di fuori dell'organizzazione militare: in sostanza, la libertà sindacale dei militari si svolge solo all'interno dello "ordinamento delle Forze Armate", la cui intrinseca specialità osta all'ammissibilità di strutture sindacali che intercettino trasversalmente l'impiego civile e quello militare alle dipendenze dello Stato.

13. Deve, invece, essere annullato l'atto impugnato laddove dichiara inammissibile l'istanza di autorizzazione alla costituzione di un'associazione sindacale fra militari.

13.1. Il Collegio precisa, tuttavia, che anche a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 120 del 7 giugno 2018 l'ordinamento giuridico non contempla affatto un diritto soggettivo pieno del militare alla costituzione di un'associazione sindacale fra il personale delle Forze Armate o delle Forze di polizia ad ordinamento militare: di contro, la peculiarità e la specialità dell'ordinamento militare giustificano la presenza di limiti e vincoli all'esercizio (in linea di principio riconosciuto) della libertà sindacale.

13.2. Invero, la costituzione di un'associazione sindacale fra appartenenti alle Forze Armate ed alle Forze di polizia ad ordinamento militare è subordinata al preventivo assenso ministeriale, in applicazione estensiva dell'art. 1475, comma 1, cod. ord. mil.

13.3. Il competente Ministro è, in particolare, tenuto ad accertare, con valutazione espressione di lata discrezionalità, in quanto volta a tutelare (recte, contemperare) contestualmente la libertà sindacale del militare e l'interesse pubblico al pronto ed efficace funzionamento della Forza Armata o della Forza di polizia ad ordinamento militare:

- l'effettivo carattere democratico, neutrale ed aperto dell'assetto strutturale e delle modalità operative della costituenda associazione;

- la compatibilità del relativo apparato organizzativo e delle relative modalità di funzionamento con le particolarità ordinamentali dell'organizzazione militare;

- l'assoluta trasparenza del sistema di finanziamento (e, quindi, di contabilizzazione e rendicontazione);

- l'attinenza statutaria alle sole materie che possono essere oggetto di intervento sindacale (con esclusione, pertanto, delle materie indicate dall'art. 1478, comma 7, cod. ord. mil.);

- l'assoluta esclusione del ricorso all'esercizio dello sciopero o di condotte funzionalmente affini.

13.4. All'annullamento dell'atto, dunque, non segue affatto la declaratoria del diritto di costituzione di un'associazione sindacale: di contro, in esito alla presente sentenza l'Amministrazione dovrà di nuovo pronunciarsi sull'istanza svolta dal sig. S. in data 11 giugno 2012 sulla scorta dei criteri e dei principi enucleati supra sub § 13.3.

14. Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi, in considerazione della complessità della tematica e, comunque, del non integrale accoglimento delle prospettazioni di parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi, per gli effetti e nei limiti di cui in parte motiva.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

A. Turchi

Diritto tributario di famiglia

Giappichelli, 2022

G. Melis

Manuale di diritto tributario

Giappichelli, 2022

R. Garofoli

Manuale di diritto penale

Neldiritto, 2022