Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione VII
Sentenza 24 marzo 2021, n. 1976

Presidente: Liguori - Estensore: Ianniello

FATTO E DIRITTO

Il presente giudizio segue quello conclusosi con la sentenza n. 4884 del 23 luglio 2018, relativa alla medesima vicenda procedimentale, che è opportuno ricapitolare per intero:

1. l'odierna ricorrente, con nota acquisita al protocollo n. 5458 del 14 aprile 2017, ha presentato al Comune di Pollena Trocchia, ai sensi dell'art. 1, commi 303, 304 e 305, della l. n. 147 del 2013 (Legge di stabilità 2014), il progetto preliminare per "Lavori di riqualificazione e completamento del Centro sportivo in via Esperanto" (corredata di studio di fattibilità, computo metrico estimativo e quadro economico preliminare); con nota in pari data prot. n. 5459, ha inoltre richiesto la convocazione della Conferenza di servizi preliminare, prevista dal richiamato comma 304, lett. a); infine, con pec del 9 maggio 2017, ha richiesto l'intervento sostitutivo (di cui al richiamato comma 304, lett. c), della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

2. con nota prot. n. 8758 del 19 giugno 2017 - avente a oggetto «proposta di lavori di riqualificazione e completamento del Centro sportivo di via Esperanto ed affidamento in concessione ai sensi dell'art. 1 comma 304 della legge 147/2013 e s.m.i.: comunicazione di improcedibilità dell'istanza» - il Comune di Pollena Trocchia ha comunicato all'Accademia Gymnasion la sussistenza delle seguenti condizioni che «impediscono la valutazione della proposta»: «l'impianto sportivo ... sorge su di un'area per la quale a tutt'oggi non si è conclusa la procedura espropriativa, per cui è oggetto di contenzioso che vede soccombente l'Ente, restando da definire esclusivamente il quantum dovuto», sicché «permane l'illecita occupazione delle aree»; «solo a valle di una decisione del consiglio comunale, che ... deliberi l'acquisizione dell'area ai sensi dell'art. 42-bis del DPR e s.m.i. sarà possibile procedere con la valutazione della istanza»; e ha rilevato che, in ogni caso, all'istanza presentata avrebbero dovuto essere allegati: la documentazione di cui al comma 15 dell'art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 («un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione»); le autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17 dello stesso art. 183 («possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonché i soggetti con i requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici anche per servizi di progettazione eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi»); la cauzione di cui all'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 («pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito»); l'impegno a prestare, in caso di indizione della gara, una cauzione nella misura di cui al comma 9, terzo periodo, dello stesso art. 183 («2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara»);

3. con ricorso notificato in data 18 settembre 2017 e depositato il 27 settembre successivo, l'Accademia Gymnasion ha chiesto a questo Tribunale l'annullamento dei provvedimenti comunali n. 8758 del 19 giugno 2017 e n. 9694 del 6 luglio 2017 (confermativo del precedente), adducendo l'avvenuta acquisizione dell'area al patrimonio del Comune e la pertinenza della documentazione integrativa richiesta dal Comune alle fasi successive del procedimento, disciplinate dalle lett. b), c) e d) del richiamato art. 1, comma 304, della l. n. 147/2013; ha inoltre domandato il risarcimento del danno per l'ingiusta sospensione ad libitum del procedimento attivato, con particolare riferimento alle perdute possibilità di investimento, alle spese sostenute e alle mancate occasioni di sviluppo e realizzazione di investimenti;

4. con ordinanza n. 1613 del 25 ottobre 2017, questa Sezione - ritenuto che «la criticità relativa alla mancanza della disponibilità dell'area sulla quale ricade il centro sportivo, oggetto del progetto di riqualificazione, sembra essere stata superata dalla decisione del Consiglio Comunale n. 14 del 17 agosto 2017 con la quale è stata deliberata l'acquisizione della stessa al patrimonio pubblico, disponendo l'indennizzo economico ai privati espropriati in virtù della sentenza n. 2600/16» e che «appare condivisibile la lettura data da parte ricorrente della normativa in ordine alla documentazione da produrre in questa fase preliminare, spostando ad una fase successiva il deposito dei documenti necessari per indire una procedura cd. di finanza di progetto ai sensi e per gli effetti degli artt. 153 e 183 del D. Lgs. 163/2006, attualmente disciplinato dall'art. 217 D. Lgs. n. 50/16» - ha accolto la domanda di misure cautelari, ordinando all'Amministrazione comunale resistente di pronunciarsi nuovamente sull'istanza dell'Associazione ricorrente, avuto riguardo alle predette circostanze;

5. in data 18 gennaio 2018 e 8 febbraio 2018, si è riunita la Conferenza di servizi sul progetto presentato dall'Accademia Gymnasion, all'esito della quale è scaturito, tra l'altro, che «l'intervento proposto di euro 187.000,00 risulta coerente con quanto riportato nel DUP a proposito dell'opera prevista nel piano triennale dell'opere pubbliche» e che «in merito agli allegati progettuali si conviene che gli elaborati previsti per il progetto di fattibilità sono stati ritenuti sufficienti dall'Ordinanza TAR Campania Napoli n. 1613/2017 del 25.10.2017»; il Presidente della Conferenza ha quindi disposto la trasmissione degli atti alla Giunta comunale, per quanto di competenza;

6. con la sentenza n. 4884 del 23 luglio 2018, la Sezione ha ritenuto illegittimi gli impugnati provvedimenti del Comune di Pollena Trocchia, nella parte in cui ponevano a fondamento della asserita non valutabilità della proposta dell'odierna ricorrente la permanenza, sull'area interessata dall'intervento, dell'illecita occupazione, la quale doveva invece ritenersi cessata a seguito dell'intervenuta rinuncia abdicativa alla proprietà, accertata dal Tribunale di Nola (fermo restando che «il provvedimento con il quale l'amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno ... costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 c.c., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all'amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia ...», C.d.S., sez. IV, sent. n. 4635 del 2016); è stata altresì ritenuta illegittima, ai sensi dell'art. 1, comma 304 (nel testo in vigore dal 24 giugno 2017), della l. n. 147 del 2013, la richiesta, da parte del Comune, di ulteriore documentazione, pertinente alla fase successiva del procedimento; non ha invece trovato accoglimento l'istanza di risarcimento del danno.

La vicenda relativa alla proprietà dell'area si è conclusa con l'adozione della delibera di Consiglio comunale n. 16 del 4 giugno 2020, con la quale si è deciso di: «inserire nell'elenco dei Beni indisponibili del Comune di Pollena Trocchia (NA), gli immobili identificati catastalmente al Foglio n. 6, p.lle nn. 837 e 838 (Ex particelle 75 e 584)»; «prendere atto dell'efficacia dell'effetto dichiarativo della proprietà, impressa dalla sentenza del Tribunale Ordinario di Nola n. 2600/2016, passata in cosa giudicato, anche in assenza di precedenti trascrizioni, produttiva, peraltro degli effetti previsti dall'art. 2644 del codice civile, nonché degli effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto, ai sensi dell'art. 58, c. 3, del D.L. n. 112/2008, convertito nella legge n. 13/2008»; «dare mandato al competente Responsabile del II Settore di procedere, poi, alla trascrizione presso la Conservatoria dei RR.II. di Napoli del presente atto e della voltura catastale».

Nel presente giudizio, la ricorrente rappresenta ulteriormente che:

7. il Comune ha convocato la prima conferenza di servizi per la data del 18 gennaio 2018, con invito agli enti interessati, tra cui il Ministero per i Beni e le Attività culturali (attraverso la competente Soprintendenza), l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 3, la Regione Campania e il Ministero degli Interni; in tale sede il Comune ha rilevato che:

«Il progetto depositato è relativo a solo parte dell'impianto sportivo, nel senso che si prevede la riqualificazione del campo attualmente in disuso (inutilizzato anche dalla precedente gestione) con il recupero funzionale dello stesso e la realizzazione di una copertura con struttura portante in legno lamellare e copertura con manto tessile impermeabilizzato. È inoltre indicato il recupero funzionale della palazzina spogliatoi. Nessun intervento è previsto o indicato sulla restante parte dell'impianto;

Il piano finanziario che è proiettato su di un arco temporale di 30 (trenta) anni, prevede tra gli investimenti necessari al mantenimento della struttura solo spese afferenti la manutenzione ordinaria e, peraltro, per importi abbastanza contenuti e pressoché costanti negli anni nonostante il lungo lasso di tempo. In un arco temporale tanto ampio, saranno sicuramente necessari interventi di natura straordinario, sugli impianti e sulle strutture in genere. Di contro, la mancanza di interventi manutentivi di natura straordinaria in un arco temporale di 30 anni renderebbe a fine gestione, un impianto sportivo completamente vetusto e non congruente con gli interessi dell'amministrazione comunale;

L'arco temporale della concessione risulta particolarmente lungo e non proporzionato all'entità dell'investimento del proponente. Pertanto, a parere degli scriventi, il piano finanziario necessita di approfondimenti di natura contabile»;

8. a seguito della riserva espressa, e del conseguente rinvio disposto dal Presidente a una successiva conferenza, l'Accademia Gymnasion ha trasmesso una nota di chiarimenti, in data 26 gennaio 2018, allegando tra l'altro una bozza di convenzione per la gestione della struttura a realizzarsi, con riserva di ulteriormente illustrare la proposta, oltre che di recepire eventuali osservazioni della P.A.;

9. nella successiva seduta dell'8 febbraio 2018, il Comune ha rilevato, tra l'altro, che: «l'intervento proposto di euro 187.000,00 risulta coerente con quanto riportato nel DUP a proposito all'opera prevista nel piano triennale dell'opere pubbliche»; «in merito agli allegati progettuali si conviene che gli elaborati previsti per il progetto di fattibilità sono stati ritenuti sufficienti dall'Ordinanza TAR Campania Napoli n. 1613/2017 del 25.10.2017, che supera quanto fatto rilevare come previsto dal D.Lgs 50/2016»; «in merito al quesito circa la manutenzione straordinaria rilevata con il precedente verbale si prende atto che nella relazione prot. 1324 del 29.01.2018 la ASD ha fatto rilevare che sono disponibili per manutenzioni ordinaria euro 78.500,00 e euro 290.000,00 per manutenzione straordinaria»;

10. all'esito della conferenza di servizi, il Presidente della stessa ha disposto, con nota prot. n. 40 del 20 febbraio 2018, la trasmissione alla Giunta comunale, per quanto di competenza, della proposta di approvazione del progetto per la gestione dell'impianto sportivo di via Esperanto;

11. con deliberazione n. 31 dell'8 marzo 2018, la Giunta comunale ha quindi trasmesso la predetta «proposta di deliberazione ad oggetto: "Approvazione della proposta di Finanza di Progetto per la gestione dell'impianto sportivo di via Esperanto in Pollena Trocchia a cura dell'Accademia Gymnasion ASD» al Segretario generale «per le valutazioni di competenza»;

12. a seguito della pubblicazione della predetta sentenza n. 4884 del 2018, la ricorrente, con diffida del 24 luglio 2018, ha quindi sollecitato l'Amministrazione a definire il procedimento; con nota del 6 novembre 2018, ha inoltre richiesto l'intervento propulsivo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi della citata lett. c) del comma 304;

13. con nota prot. n. 18041 del 19 novembre 2019, sulla scorta della nota del Sindaco prot. n. 15505 del 7 ottobre 2019 (con la quale si invitava "a voler predisporre tutti gli atti necessari ed indispensabili per la gestione dell'intero comparto" riguardante la struttura sportiva di via Esperanto), il Settore Lavori pubblici e Urbanistica ha disposto la "riapertura dei lavori della conferenza dei servizi", riconvocandola per il 28 novembre 2019;

14. nella riunione del 28 novembre 2019, "l'UTC prende atto della nota depositata a firma del Presidente Accademia Gymnasion Asd [il quale riteneva la procedura conclusa a valle della trasmissione della proposta di delibera alla Giunta comunale] considerando che bisogna stipulare l'atto di cessione dell'intera area";

15. da ultimo, con l'impugnata nota prot. n. 7982 del 23 maggio 2020, il Responsabile del Settore Lavori pubblici - Urbanistica - Protezione civile - dopo aver ricostruito l'intera vicenda procedimentale e «preso atto che la proposta pervenuta interessa una sola porzione dell'intero lotto su cui insiste anche l'impianto sportivo; che è interesse del Comune di Pollena Trocchia, a valle dell'acquisizione definitiva dell'intero comparto con inserimento nell'elenco dei beni indisponibili del patrimonio comunale, prevedere una gestione unitaria dell'intero complesso, ivi incluso l'area mercatale» - ha dichiarato «lo studio di Fattibilità non valutabile in modo positivo e quindi non di pubblico interesse e pertanto lo [ha] rigetta[to] formalmente», con la motivazione che «ai sensi dell'art. 304, lettera a), della Legge 147/2013, ... affinché il progetto possa essere valutato ai fini della dichiarazione di pubblico interesse deve interessare l'intero impianto sportivo, ivi incluso l'area mercatale e solo a valle della trascrizione dei beni a favore del Comune dell'intera area».

Avverso il provvedimento n. 7982 del 23 maggio 2020, la ricorrente muove le seguenti censure: violazione di legge (con particolare riferimento agli artt.: 1, 3, 14 e 14-quinquies della l. n. 241 del 1990; 1, comma 303, 304, 305, della l. n. 147 del 2013; 24 e 97 Costituzione); eccesso di potere, perplessità, sviamento, contraddittorietà, difetto d'istruttoria, violazione del giusto procedimento e dei principi generali di economicità, efficacia e imparzialità dell'azione amministrativa; incompetenza dell'organo all'adozione dell'atto definitivo; violazione del regime della tipicità degli atti amministrativi; violazione dei termini di legge.

Deve essere disattesa l'eccezione di tardività sollevata dal Comune di Pollena Trocchia, sia in relazione alla nota del Sindaco prot. n. 15505 del 7 ottobre 2019, sia in relazione all'atto del 19 novembre 2019 di riconvocazione della conferenza di servizi, sia, infine, in relazione al verbale della conferenza di servizi del 28 novembre 2019, trattandosi in tutti i casi di atti aventi natura meramente endoprocedimentale ("la regola secondo la quale l'atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, giacché la lesione della sfera giuridica del suo destinatario è normalmente imputabile all'atto che conclude il procedimento, è di carattere generale; la possibilità di un'impugnazione anticipata è invece di carattere eccezionale e riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale", C.d.S., sez. III, sent. n. 7476 del 2019).

Ciò premesso, assorbita ogni altra censura, il ricorso è fondato, nei sensi e limiti di seguito illustrati, sotto il profilo dell'incompetenza.

Giova, al riguardo, richiamare la disciplina applicabile alla fattispecie in esame. Secondo l'art. 1 della l. n. 147 del 2013, il procedimento è così costruito:

1) «il soggetto che intende realizzare l'intervento presenta al comune interessato uno studio di fattibilità, a valere quale progetto preliminare, redatto tenendo conto delle indicazioni di cui all'articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, e corredato di un piano economico-finanziario e dell'accordo con una o più associazioni o società sportive utilizzatrici in via prevalente»;

2) «il comune, previa conferenza di servizi preliminare convocata su istanza dell'interessato in ordine allo studio di fattibilità, ove ne valuti positivamente la rispondenza, dichiara, entro il termine di novanta giorni dalla presentazione dello studio medesimo, il pubblico interesse della proposta, motivando l'eventuale mancato rispetto delle priorità di cui al comma 305 ed eventualmente indicando le condizioni necessarie per ottenere i successivi atti di assenso sul progetto»;

3) sulla base di tale approvazione, il soggetto proponente presenta al comune il progetto definitivo;

4) «il comune, previa conferenza di servizi decisoria, alla quale sono chiamati a partecipare tutti i soggetti ordinariamente titolari di competenze in ordine al progetto presentato e che può richiedere al proponente modifiche al progetto strettamente necessarie, delibera in via definitiva sul progetto ... entro centoventi giorni dalla presentazione del progetto»;

5) «in caso di interventi da realizzare su aree di proprietà pubblica o su impianti pubblici esistenti, il progetto approvato è fatto oggetto di idonea procedura di evidenza pubblica, da concludersi comunque entro novanta giorni dalla sua approvazione».

Nel caso in esame, la dichiarazione di insussistenza del pubblico interesse, in relazione al progetto presentato dalla ricorrente (e il relativo rigetto), e della necessità che il progetto stesso debba interessare l'intero impianto sportivo è stata formulata (con l'impugnata nota prot. n. 7982 del 23 maggio 2020) dal Responsabile del Settore Lavori pubblici - Urbanistica - Protezione civile.

Ritiene, al riguardo, il Collegio - conformemente a quanto rilevato dalla parte ricorrente - che tale valutazione fosse piuttosto di competenza della Giunta comunale, alla quale infatti il progetto era stato già sottoposto all'esito della conferenza di servizi, dal Presidente, con nota prot. n. 40 del 20 febbraio 2018.

Ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. n. 267 del 2000, «la giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso».

Diversamente, ai sensi dell'art. 107 dello stesso decreto legislativo, «1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi ...».

Ne deriva che - seppure a seguito di una riconvocazione della conferenza di servizi, di per sé sempre possibile fino alla conclusione del procedimento, in caso di emersione di nuovi elementi da valutare - la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dalla ricorrente avrebbe dovuto essere compiuta dalla Giunta comunale, rientrando tra le scelte di carattere politico-amministrativo attribuite a tale organo, e non già tra gli atti di mera gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, demandata ai dirigenti (cfr. T.A.R. Campania, sez. I, sentt. n. 5236 del 2019 e n. 4838 del 2016). Se, infatti, spetta al Consiglio comunale, ai sensi dell'art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000, la competenza ad approvare gli atti fondamentali, fra cui i piani finanziari e i programmi di opere pubbliche o di interesse pubblico, i progetti delle singole opere rientrano nella competenza della Giunta comunale.

Sotto tale profilo, il provvedimento impugnato deve pertanto essere ritenuto illegittimo, e deve essere annullato.

L'adozione del provvedimento di rigetto prot. n. 7982 del 23 maggio 2020 - sia pure illegittimo, per le ragioni sopra indicate - determina, invece, l'infondatezza della domanda volta a ottenere la declaratoria dell'illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione in ordine all'istanza presentata dalla ricorrente.

Come già affermato con la sentenza n. 4884 del 2018, non può, infine, trovare accoglimento l'istanza di risarcimento del danno (peraltro solo genericamente formulata). Al riguardo, si ribadisce che la ricorrente risulta titolare di una situazione giuridica soggettiva di tipo pretensivo e che la stessa non fornisce alcun elemento di prova, soprattutto quanto alla oggettiva consistenza del danno evocato. Sul punto, «costituisce costante orientamento giurisprudenziale, dal quale, peraltro, non si ravvisa ragione per discostarsi, che il risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non sia conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale, richiedendosi, invece, la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa e del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito, con la precisazione che il risarcimento, conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo, è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento fosse destinata a esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegata a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà» (C.d.S., sez. III, sent. n. 2896 del 2014), come sicuramente avviene nella materia di cui si discute in questa sede.

Le spese seguono la soccombenza e, poste a carico del Comune di Pollena Trocchia, che solo alle stesse ha dato causa, sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (n. 2786 r.g.), lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione, e, per l'effetto, annulla l'impugnato provvedimento comunale n. 7982 del 23 maggio 2020.

Condanna il Comune di Pollena Trocchia al pagamento delle spese del giudizio, nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato versato, con distrazione in favore dei procuratori della parte ricorrente, dichiaratisi antistatari. Rimborso spese negato nei confronti delle altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

N. Graziano (cur.)

Manuale di diritto tributario

Rogiosi, 2021

E. Cusa

La società consortile

Giappichelli, 2021

P. Stanzione

Manuale di diritto privato

Giappichelli, 2021