Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
Sentenza 5 ottobre 2021, n. 835

Presidente: Taormina - Estensore: Prosperi

FATTO E DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo per la Sicilia la s.n.c. Algoritmi esponeva di avere inoltrato il 24 luglio 2017 domanda di finanziamento con le formalità richieste dall'avviso pubblico di cui al D.D.G. n. 1350/5 del 14 giugno 2017 "sostegno per l'acquisto di servizi per l'innovazione tecnologica, strategica, organizzativa e commerciale delle imprese", per la concessione e l'erogazione delle agevolazioni previste dall'azione 1.1.2, nell'ambito del PO FESR Sicilia 2014/2020, successivamente modificato con D.D.G. n. 1675/5 del 18 luglio 2017.

Con D.D.G. n. 28/5S del 16 gennaio 2018, veniva approvato l'elenco delle istanze conformi all'avviso pubblico e le domande irricevibili e inammissibili. Con nota prot. n. 3129 del 19 gennaio 2018, il dirigente del Servizio 5 "Innovazione tecnologica e politiche per lo sviluppo economico" del Dipartimento delle Attività Produttive comunicava all'impresa Algoritmi la provvisoria esclusione poiché "a seguito dell'istruttoria conclusa con il D.D.G. n. 28/5, la richiesta di finanziamento presentata, progetto n. 06CT5829000398, era irricevibile ai sensi del par. 4.5, punto 3, lett. a), in quanto carente dei documenti economici relativi all'ultima dichiarazione dei redditi precedente alla data di presentazione dell'istanza di agevolazione". La ricorrente riscontrava la nota con pec, facendo notare che l'avviso al paragrafo 4.4 - rubricato "documentazione da allegare alla domanda" - punto 1, lett. b), ultimo comma, stabiliva che "nel caso in cui sia assente una sola delle dichiarazioni dei redditi, la Regione Siciliana si riserva la facoltà di richiedere ad integrazione il bilancio o la dichiarazione mancante" e che la ricorrente aveva trasmesso tramite pec, nei termini previsti e unitamente al progetto, anche il bilancio al 31 dicembre 2016 dal quale si evinceva la piena capacità economico-finanziaria della stessa in ordine alla sostenibilità finanziaria del progetto medesimo; pertanto, con la suddetta pec ribadiva l'insussistenza d'alcun motivo d'esclusione, venendo a suo avviso ad operare in specie l'obbligo di integrazione documentale e non la semplice "facoltà" , come esplicitamente previsto dall'ultima parte del precitato comma della lett. b), paragrafo 4.4. L'impresa Algoritmi chiedeva perciò l'accesso agli atti e inoltrava istanza di riesame del progetto e della documentazione trasmessa e procedeva altresì ad allegare la Dichiarazione UNICO SP 2017 e la Dichiarazione UNICO SP 2016. Tuttavia con nota prot. n. 14348 del 16 marzo 2018 l'Amministrazione notificava il D.D.G. n. 383/5S del 13 marzo 2018 con cui ribadiva le proprie conclusioni e dichiarava l'istanza di agevolazione del progetto presentata dall'Algoritmi definitivamente irricevibile ai sensi del par. 4.5, punto 3, lett. a), dell'avviso pubblico. L'interessata deduceva in diritto l'illegittimità in parte qua dell'avviso pubblico del 14 giugno 2017 e successive modifiche, violazione degli artt. 3, 6 e 18 l. 241 del 1990, dell'art. 9 Cost., del paragrafo 4.4, comma 1, lett. b), dell'avviso pubblico, del principio di buona fede e leale collaborazione, dei criteri ermeneutici dei bandi pubblici e dei principi del favor partecipationis e sul soccorso istruttorio, eccesso di potere per disparità di trattamento, sproporzione, irragionevolezza, illogicità, difetto di motivazione, clausola oscura e la scusabilità dell'errore.

L'amministrazione intimata si costituiva in giudizio con atto di mera forma.

Con la sentenza 22 giugno 2020, n. 1223 il Tribunale amministrativo, riportata integralmente la clausola di bando impugnata, esaminava il primo motivo con cui era stata impugnata la suddetta clausola del bando asseritamente recante un onere sproporzionato a carico dell'impresa, motivo ritenuto infondato.

La produzione documentale richiesta - presentazione dell'ultima dichiarazione dei redditi - era adempimento di semplice esecuzione ed in linea con le esigenze di speditezza della procedura comparativa di massa, dovendosi al contrario rilevare che, ove fosse l'amministrazione procedente a doversi procurare aliunde tutta la documentazione richiesta dal bando perché già in possesso, in senso lato, della P.A. sarebbe stato un aggravamento per le esigenze pubbliche.

Altrettanto infondato era il secondo motivo, con cui la ricorrente aveva dedotto l'illegittimità del provvedimento di esclusione impugnato per asserita violazione dell'art. 6, comma 1, lett. b), l. 241 del 1990, in materia di integrazione d'ufficio da parte del responsabile del procedimento. Il giudice di primo grado riteneva di confermare quanto già evidenziato in sede cautelare; sotto un primo profilo si condivideva quella giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti - quale era la procedura in esame - il "soccorso istruttorio" previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990 non poteva essere invocato nei casi in cui confliggeva con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, altrimenti vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria su iniziativa dell'Amministrazione, di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando. Nel caso in esame la clausola del bando richiedeva la produzione dell'"ultima dichiarazione dei redditi" a pena di inammissibilità e, dunque, era chiara nella formulazione, e ben possibile nell'adempimento; sicché l'Amministrazione non poteva colmare l'omessa produzione dell'ultima dichiarazione dei redditi facendo ricorso al "soccorso istruttorio" - come invocato dalla ricorrente - senza violare il principio della par condicio tra concorrenti, poiché nel caso di specie non si trattava di completare un requisito formale, ma di consentire una e vera propria integrazione di un dato essenziale omesso.

Sotto altro profilo era insostenibile la mancata chiarezza della disposizione sulla documentazione economica da presentare, ed in particolare laddove si precisava "II. per le imprese non obbligate alla redazione del bilancio, copia dell'ultima dichiarazioni dei redditi precedente la data di presentazione della domanda, corredate dal relativo bilancio di verifica redatto secondo le disposizioni normative vigenti;" "in assenza della dichiarazione dei redditi, il progetto sarà ritenuto inammissibile; nel caso in cui sia assente una sola delle dichiarazioni dei redditi, la Regione Siciliana si riserva la facoltà di richiedere ad integrazione il bilancio o la dichiarazione mancante". A parere del T.a.r. la disposizione era chiara nel richiedere alle imprese di cui sub II) specificamente la produzione dell'"ultima dichiarazione dei redditi" e altresì nel comminare tassativamente la sanzione dell'inammissibilità della domanda in caso di omessa produzione ed il richiamo al[le] dichiarazioni precedenti indicava senza ambiguità la richiesta di dichiarazioni precedenti.

Da ultimo era infondato il terzo motivo concernente il vizio di disparità di trattamento ed in cui si affermava di avere appreso che in altri casi analoghi, di incompletezza documentale, l'Amministrazione resistente avrebbe proceduto alla richiesta di integrazione della domanda, citando peraltro come esempio una determinata impresa concorrente. La censura era indimostrata, nonostante la indicazione nominativa di una concorrente che in tesi avrebbe beneficiato del soccorso istruttorio. Non era infatti denunciata un'identità di situazione con quella oggetto di gravame, tale da potere fondatamente sostenere la tesi della dedotta disparità di trattamento, in disparte il profilo di inammissibilità conseguente alla mancata evocazione in giudizio dell'impresa nominativamente indicata.

Con appello al Consiglio di giustizia amministrativo notificato il 22 gennaio 2021 la s.n.c. Algoritmi impugnava la sentenza in questione e, premessa un'ampia esposizione dei fatti, deduceva in diritto le seguenti censure:

Error in iudicando: violazione dei principi generali in materia di integrazione documentale - art. 46 d.P.R. 445 del 2000 - violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, del giusto procedimento e di leale collaborazione tra amministrazione privati ai sensi dell'art. 97 Cost. e dell'art. 6 C.e.d.u., oscurità dell'avviso pubblico, violazione del principio del favor partecipationis, travisamento dei fatti.

La Società Algoritmi riportava ai fini dell'effetto devolutivo i motivi di diritto spiegati con il ricorso di primo grado, chiedeva ai sensi dell'art. 213 c.p.c., l'acquisizione agli atti del giudizio delle note inviate dall'Amministrazione Regionale procedente alle varie ditte, tra queste alla Bioell Oftalmica s.r.l., con le quali applicando il soccorso istruttorio era stata chiesta l'integrazione della relativa domanda ritenuta incompleta e concludeva per l'accoglimento dell'appello con vittoria di spese.

La Regione Sicilia si costituiva in giudizio con memoria formale per resistere.

All'udienza del 22 settembre 2021 la causa passata in decisione.

Deve essere preliminarmente evidenziato che in ogni caso non si pone la questione della evocazione di eventuali controinteressati (siccome prospettato nell'ordinanza cautelare di questo C.G.A.R.S. n. 182 del 2021) in quanto con nota 20 aprile 2021 l'Amministrazione ha chiarito che v'è capienza di fondi, e che l'inserimento della appellante non provocherebbe l'esclusione del finanziamento a carico di alcuna altra ditta partecipante alla procedura.

Con un lungo ed articolato motivo la Algoritmi s.n.c. si duole che la sentenza impugnata abbia ritenuto un aggravamento del procedimento la plausibile richiesta di integrazione della documentazione da parte della stazione appaltante con la semplice informativa di produzione dell'ultima dichiarazione dei redditi, documento trasmissibile anche telematicamente senza gravare particolarmente sugli oneri della P.A. ed in ogni caso facilmente reperibile anche tramite gli strumenti telematici pubblici; sono avrebbe violato il principio della par condicio tra i concorrenti, soprattutto laddove interessata aveva già dato dimostrazione della propria capacità economico-finanziaria, producendo il proprio bilancio redatto al 31 dicembre 2016. Del resto, che si trattasse di un vero passaggio formale si poteva desumere dallo stesso avviso pubblico che governava la gara, laddove questo specificava che l'assenza di una sola delle dichiarazioni dei redditi permetteva alla Regione di richiedere ad integrazione il bilancio dichiarazione mancante. Tutto ciò si allineava con i principi di cui all'art. 97 Cost. sull'obbligo di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, l'art. 5 della CEDU sulla leale collaborazione tra pubbliche amministrazioni e privati e l'art. 6, comma 1, l. 241 del 1990 sulla fornitura di chiarimenti e documentazione a cura del responsabile del procedimento, ciò al fine di colmare le patenti lacune procedimentali; che poi si trattasse di una lacuna lo dimostrava appunto la produzione del bilancio, che faceva dell'assenza della dichiarazione dei redditi una mera incompletezza il numero totale omissione dichiarativa.

Tutto questo senza dimenticare l'oscurità in materia delle prescrizioni di cui all'avviso pubblico.

Le doglianze così riassunte sono fondate.

L'avviso pubblico dirigenziale n. 1350/2017 così stabiliva al paragrafo 4.4, comma 1, lett. b), punto II, "I richiedenti dovranno presentare, unitamente alla domanda di cui all'Allegato 1, (...) Documentazione economica I. (...) "per le imprese non obbligate alla redazione del bilancio, copia dell'ultima dichiarazioni dei redditi precedente la data di presentazione della domanda, corredate dal relativo bilancio di verifica redatto secondo le disposizioni normative vigenti". La mancata presentazione di copia dell'ultima dichiarazione dei redditi così come precisato nel bando aveva determinato l'emissione del provvedimento 16 marzo 2018, prot. n. 14348, in cui veniva richiamato il punto II ora riportato ed il successivo comma 5, secondo cui le domande di aiuto mancanti anche di uno solo dei documenti richiesti dall'avviso, sarebbero state considerate inammissibili in quanto incomplete, con la conseguenza dell'esclusione dalla procedura della concorrente Algoritmi, attuale appellante.

Ora si deve considerare che uno dei principi generali posti al governo delle pubbliche gare è quello del favor partecipationis: il Collegio è ben consapevole che - soprattutto nelle procedure con numerosi concorrenti quale è quella in esame - ciò non può tradursi in un onere per le Amministrazioni di supplire a dimenticanze delle partecipanti (è ben noto che in materia vige il principio c.d. di "autoresponsabilità"); si ritiene però che nel particolare caso di specie, la prospettazione esposta dall'appellante meriti positiva delibazione.

Non si può omettere di osservare che la fattispecie sottoposta al Collegio permette di rilevare che l'appellante aveva trasmesso nei termini stabiliti dall'avviso, pur non obbligata - paragrafo 4.4, comma 1, lett. b), punto I - il bilancio 31 dicembre 2016, quindi l'ultimo bilancio richiesto alle sue imprese obbligate alla redazione ed Algoritmi non era tra queste: dunque l'interessata si è attivata per la comunicazione delle proprie capacità economico-finanziarie con la produzione di un documento maggiormente compendioso di quanto la stazione appaltante aveva richiesto; dal complesso del bilancio si poteva desumere anche la regolarità fiscale della posizione della concorrente, la quale davanti al provvedimento provvisorio del 19 gennaio 2018 in cui si evinceva la carenza della dichiarazione dei redditi e l'ipotesi di esclusione, ha proceduto ad allegare le dichiarazioni Unico società di persone 2016 e 2017.

Tale ultima produzione, operata di iniziativa della concorrente e non sollecitata dalla stazione appaltante, non è stata però utile ad una modifica degli intenti della P.A. e quindi si è giunti al provvedimento dirigenziale prima richiamato n. 383/5S del 13 marzo 2018 che ha dato origine alla controversia giurisdizionale.

Da un lato, si osserva e si ribadisce che l'appellante aveva prodotto più di quanto fosse tenuta a presentare (il proprio ultimo bilancio, documento ben più impegnativo del modello Unico) e dall'altro, dinanzi alla posizione rigida della stazione appaltante, ha poi presentato gli ultimi due modelli di dichiarazione dei redditi.

La concatenazione dei fatti così come descritta avrebbe dovuto in ogni caso giustificare il soccorso istruttorio, poiché la vicenda non mostrava una situazione carente ed inattendibile derivante da inerzia colposa di un concorrente e per di più non andava dimenticato che l'ultima parte del comma 1 del paragrafo 4.4. recitava che "Nei casi sub II. e III., in assenza della dichiarazione dei redditi, il progetto sarà ritenuto inammissibile; nel caso in cui sia assente una sola delle dichiarazioni dei redditi, la Regione Siciliana si riserva la facoltà di richiedere ad integrazione il bilancio o la dichiarazione mancante".

Tale punto prevedeva dunque il soccorso istruttorio sia per il caso sub II, ossia per la carenza documentale addebitata ad Algoritmi, sia per il caso sub III - non trattato in questa sede - per le imprese che, alla data di presentazione della domanda, non abbiano ancora chiuso il primo bilancio, la situazione economica e patrimoniale del periodo.

Quindi, visto che la fattispecie avrebbe di certo riconosciuto la possibilità di esperire il soccorso istruttorio per l'appellante, vi è da aggiungere che la Regione si riservava la facoltà di richiedere il bilancio - si presume forzosamente alle società di persone come Algoritmi - ed anche alle imprese che non avevano ancora chiuso il primo bilancio.

Lo stesso avviso consente l'integrazione istruttoria postuma, laddove stabilisce che la Regione Siciliana si riserva la facoltà di richiedere ad integrazione il bilancio o la dichiarazione mancante.

Attesa quindi l'ambiguità della disciplina della gara, diviene rilevante il principio del favor partecipationis che, riconosciuto inizialmente dalla giurisprudenza con riferimento alle gare pubbliche, è attualmente applicato a tutte le procedure comparative, nelle quali l'ottenimento del bene della vita consegue al superamento di una selezione alla quale partecipano vari concorrenti (e, anche in ragione del principio del favor partecipationis, il maggior numero possibile di concorrenti).

Il principio di parità di trattamento impone che tutti gli interessati dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro istanze e implica quindi che queste siano soggette a condizioni certe (e quindi uguali per tutti).

I principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure comparative richiedono pertanto che le condizioni sostanziali e procedurali siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli istanti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti.

Allorquando l'attuazione di detti principi non è compiutamente assicurata dall'Amministrazione detta circostanza non può riverberarsi in senso negativo nei confronti dei partecipanti alla procedura: viene così in evidenza, al fine di superare detta antinomia, il principio del favor partecipationis, che impone, a fronte di più possibili interpretazioni (una avente quale effetto l'esclusione dalla procedura e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), di non aderire all'opzione espulsiva: deve infatti essere favorita l'interpretazione che tende all'ammissione del più elevato numero di concorrenti in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (C.d.S., sez. V, 24 gennaio 2020, n. 607). Si ripete: l'ultima parte del predetto comma 1 del paragrafo 4.4 lasciava un'ampia possibilità di soccorso istruttorio anche in casi in cui le lacune delle concorrenti fossero ancora più gravi di quella rimproverata all'appellante.

Quindi, oltre alla violazione del principio del favor partecipationis, del tutto palese alla luce di quest'ultima norma di gara, vi è da rilevare la correttezza del profilo di censura in cui Algoritmi lamenta l'oscurità della legge di gara, assunto che pare del tutto inequivocabile.

Per tutte queste considerazioni l'appello deve essere accolto con la conseguente riforma della sentenza impugnata e l'accoglimento del ricorso introduttivo.

Le spese di giudizio possono essere compensate, visto che in ogni caso la vicenda era originata da una sia pur lieve carenza di produzione da parte dell'appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

D. Sorace, S. Torricelli

Diritto delle amministrazioni pubbliche

Il Mulino, 2021

E. Cusa

La società consortile

Giappichelli, 2021

M. Cavino, L. Conte

Istituzioni di diritto pubblico

Maggioli, 2021